KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/32: Avvisning uten hjemmel – manglende enhetspriser
Faktum
Norsk Tipping AS kunngjorde 23. november 2011 en åpen anbudskonkurranse for en rørleggerentreprise i forbindelse med renovering av et bygg, estimert til ca. 1,8 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget hadde tildelingskriteriet pris med krav om ferdig utfylt prisskjema, herunder enhetspriser, timepriser og påslagsfaktorer. Rørservice innlandet AS leverte tilbud med pris per kapittel og en samlet tilbudssum, men uten utfylte enhetspriser per post. Tilbudet opplyste at enhetspriser kunne leveres på forespørsel. Norsk Tipping avviste tilbudet 27. januar 2012 med hjemmel i FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e og f, og meddelte samtidig intensjon om å tildele kontrakt til YC Rør AS. Av tildelingsmeddelelsen fremgikk det at evalueringen av tildelingskriteriet pris i praksis var basert på korrigerte tilbudssummer, samt timepriser og påslag, og at enhetspriser ikke hadde inngått i selve evalueringen.
KOFAs vurdering
1. Avvisning etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e – vesentlig avvik fra kravspesifikasjoner
Rettsregel: FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e pålegger oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget». KOFAs tolkning: Med henvisning til klagenemndas avgjørelse i sak 2013/46 premiss (68) slo nemnda fast at kravspesifikasjonen «ikke regulerer utformingen av selve tilbudet, men stiller krav til det som tilbys». Krav om å fylle ut enhetspriser i prisskjemaet er et krav til tilbudets utforming, ikke et krav til det ytelsen som tilbys. Avgjørende faktum: Rørservice innlandet AS hadde fylt ut pris per kapittel og overført disse til en samlet tilbudssum i samsvar med skjemaets struktur; det som manglet var prising på underpostnivå. Delkonklusjon: Manglende enhetspriser utgjorde ikke et avvik fra kravspesifikasjonen, og FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e ga ikke hjemmel for avvisning.
2. Avvisning etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f – relativ bedømmelsestvil
Rettsregel: FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f angir at tilbud skal avvises dersom «det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Nemnda viste til at bestemmelsen om avvisning ved manglende prisopplysninger ble fjernet ved revisjonen av forskriften i 2006, og at Moderniseringsdepartementet begrunnet dette med at relevante situasjoner ville fanges opp av bokstav f. KOFAs tolkning: Manglende enhetspriser utgjør en ufullstendighet, men det avgjørende er om ufullstendigheten faktisk har skapt tvil om den relative bedømmelsen. Avgjørende faktum: Tildelingsmeddelelsen viste at enhetspriser ikke inngikk i evalueringen av tildelingskriteriet pris; evalueringen var basert på korrigerte tilbudssummer samt timepriser og påslag. Delkonklusjon: Siden enhetsprisene ikke påvirket evalueringen, kunne den manglende utfyllingen ikke ha medført bedømmelsestvil i relativ forstand.
3. Tvil knyttet til kontraktsgjennomføring
Rettsregel og tolkning: Nemnda erkjente at manglende enhetspriser kan skape usikkerhet om betaling under kontraktsgjennomføringen, for eksempel ved endringsarbeider. Nemnda fant likevel at dette tilfellet ikke skilte seg fra situasjoner regulert av FOA 2006 § 12-2, som oppstiller en klar hovedregel om at poster som ikke er priset, skal anses innkalkulert i øvrige poster. Delkonklusjon: Heller ikke dette forholdet ga hjemmel for avvisning etter bokstav f.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Norsk Tipping AS hadde brutt FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e og f ved å avvise tilbudet fra Rørservice innlandet AS. Verken unntaket for vesentlige avvik fra kravspesifikasjoner eller unntaket for relativ bedømmelsestvil kom til anvendelse, ettersom manglende enhetspriser gjaldt tilbudets utforming og ikke hadde hatt reell innvirkning på evalueringen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen trekker en viktig grense mellom krav til det som tilbys (kravspesifikasjoner) og krav til hvordan tilbudet skal utformes (prisskjemautfylling). Oppdragsgivere kan ikke automatisk avvise tilbud fordi prisskjemaer ikke er fullstendig utfylt; avvisningsadgangen etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f forutsetter at ufullstendigheten faktisk skaper relativ bedømmelsestvil. Dersom oppdragsgiver i praksis ikke bruker de manglende opplysningene i evalueringen, svekkes grunnlaget for avvisning vesentlig. Saken illustrerer også at FOA 2006 § 12-2 – regelen om at uprissatte poster anses innkalkulert – kan avskjære bedømmelsestvil ved manglende delpriser under kontraktsgjennomføringen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2012/32 Norsk tipping AS
Innklaget: Norsk tipping AS
Klager: Rørservice innlandet AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en rørleggerentreprise i forbindelse med renovering av et bygg. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav e eller f til å avvise tilbudet fra klager på grunn av manglende utfylling av enhetspriser. Klagenemndas avgjørelse 4. november 2013 i sak 2012/32 Klager: Rørservice innlandet AS Innklaget: Norsk Tipping AS Klagenemndas Magni Elsheim, Morten Goller, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud Bakgrunn:
(1) Norsk Tipping AS (heretter kalt innklagede) kunngjorde 23. november 2011 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en rørleggerentreprise i forbindelse med renovering av et bygg. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 angitt til ca. 1,8 millioner kroner. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 satt til 22. desember 2011.
(2) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 5 "Tildelingskriterier" at tildeling av kontrakt ville skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene pris, gjennomføringsevne og kvalitet på tilbudte materialer. Kriteriet pris var utformet slik: Kriterium Vekt Dokumentasjonskrav Pris 1. 60 % 2. Opplysning om eventuelle forbehold eller avvik i tilbudsbrev. Totalpris: Ferdig utfylt prisskjema. Enhetspriser Utfylt mengdebeskrivelse med opplysning om Timepriser enhetspriser. Påslagsfaktorer
(3) I konkurransegrunnlagets vedlegg knyttet til rørleggerentreprisen fremgikk følgende i punkt 4.0 "Mengder":
"Nedenfor følger en mengdebeskrivelse med poster nummerert i henhold til den foranstående kapittelinndeling av arbeidsbeskrivelsen. Utstyr med kapasiteter og type er angitt med antall nedenfor. Enhetsprisene forutsettes å inneholde materialkostnader, arbeidslønn, inklusive alle påslag, administrasjon og fortjeneste. [..]"
(4) I konkurransegrunnlagets vedlegg knyttet til rørleggerentreprisen var det i kapittel 31, 32, 35 og 65 inntatt prisskjema der tilbyderne skulle prise ulikt arbeid og materialer. Som eksempel på hvordan disse skjemaene var utformet gjengis her kapittel 311 "Ledn.nett for kaldt- og varmt vann": "31 MENGDEBESKRIVELSE SANITÆRANLEGG KAP. 311 Ledn.nett for kaldt- og varmt vann: Kfr. Kap. 311 foran. Kfr. vedlagte tegninger. Det skal være skjulte rørforinger for vann og avløp til sanitærutstyr. Det er 2 stk eksisterende vanninntak som fortsatt skal benyttes. Varmtvann hentes fra byggetrinn 3 og sirkulasjon legges opp. Mengder er oppgitt i lengder. Bend, fittings, oppheng med mer må tas inn i enhetsprisene: Innpåkapping varmtvann: 1. stk Innpåkapping VVC: 1. stk Cu kapillarrør: Mengder kaldtvann og varmtvann: ND 12 175 m ND 15 95 m ND 18 20 m [..] Sum kap. 311, overføres til anbudsskjema: kr."
(5) Også for enkelte av de øvrige kapitlene fremgikk det hva som skulle inngå i enhetsprisene.
(6) I kapittel 5 skulle summene fra de ulike kapitlene føres inn og summeres til en samlet tilbudssum.
(7) Innklagede mottok fire tilbud innen tilbudsfristen 22. desember 2011, heriblant fra Rørservice innlandet AS (heretter kalt klager) og YC Rør AS (heretter kalt valgte leverandør).
(8) I tilbudet fra klager var det kun påført pris per kapittel, og ikke enhetspriser per punkt i hvert enkelt kapittel. Disse tallene var så overført til kapittel 5 og summert sammen til en total tilbudssum. Det fremkom av klagers tilbud at enhetspriser kunne leveres på forespørsel.
(9) Innklagede sendte et brev til klager 27. januar 2012, hvor klager ble informert om at deres tilbud var avvist fra konkurransen med hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav e og f. Begrunnelsen for avvisningen var at klager ikke hadde fylt ut enhetspriser, men kun informert om at enhetspriser kunne leveres på forespørsel. Innklagede sendte samme dag et brev til klager om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med YC Rør As. Om tildelingskriteriet pris fremgikk det her at innklagede hadde vurdert de korrigerte tilbudssummene, og i tillegg gjort en vurdering av timepriser og påslag for tilleggsarbeider. Denne vurderingen endret ikke rekkefølgen av de tilbudene som ble evaluert.
(10) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 30. januar 2012. Anførsler: Klagers anførsler:
(11) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med den begrunnelse at klager ikke hadde fylt ut enhetspriser. Klager har i sitt tilbud fylt ut alle rubrikkene for priser i konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget inneholdt ikke kolonner eller rubrikker for utfylling av enhetspriser. Innklagedes anførsler:
(12) Innklagede bestrider at det var et brudd på regelverket å avvise klagers tilbud, ettersom dette manglet enhetspriser som etterspurt i konkurransegrunnlaget. Det fremgikk av både tildelingskriteriene og konkurransegrunnlaget punkt 4.0 "mengder" at det skulle oppgis enhetspriser. Det fremgikk tydelig av konkurransegrunnlaget hvor enhetsprisene skulle føres. Når enhetsprisene manglet, hadde således innklagede en plikt til å avvise tilbudet jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav e og f. Klagenemndas vurdering:
(13) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en rørleggerentreprise i forbindelse med renovering av et bygg som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til 1,8 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(14) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med den begrunnelse at klager ikke hadde fylt ut enhetspriser.
(15) Innklagede har avvist klagers tilbud fra konkurransen med hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav e og f. Av forskriften § 11-11 (1) bokstav e følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som "inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget".
(16) Det følger av klagenemndas avgjørelse i sak 2013/46 premiss (68) at kravspesifikasjonen ikke "regulerer utformingen av selve tilbudet, men stiller krav til det som tilbys". Bestemmelser om hvordan tilbudet skulle utformes er dermed ikke en del av kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget, og klagers tilbud inneholdt følgelig ikke et avvik fra kravspesifikasjonen. Forskriften § 11-11 (1) bokstav e ga altså ikke hjemmel til å avvise klagers tilbud grunnet manglende utfylling av enhetspriser.
(17) Frem til revisjonen av forskriften i 2006 inneholdt den en bestemmelse som statuerte avvisning av tilbud som ikke oppga prisen som forutsatt. Denne bestemmelsen ble fjernet i 2006, og i høringsbrevet fra Moderniseringsdepartementet ble dette begrunnet med at relevante situasjoner ville fanges opp av forskriften § 11-11 (1) bokstav f om relativ bedømmelsestvil.
(18) Forskriften § 11-11 (1) bokstav f angir at et tilbud skal avvises dersom "det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene".
(19) Manglende utfylling av etterspurte enhetspriser utgjør en slik ufullstendighet. Spørsmålet blir dermed om denne har medført en relativ bedømmelsestvil. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet pris ville bli evaluert på bakgrunn av blant annet enhetspriser. Manglende utfylling av enhetspriser vil dermed som utgangspunkt kunne ha betydning for evalueringen, og dermed for hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Av tildelingsmeddelelsen fremgår det imidlertid at enhetspriser ikke inngikk i evalueringen av tildelingskriteriet pris, jf. premiss (9). Når enhetspriser ikke inngikk i evalueringen av tildelingskriteriet pris, kan ikke manglende prising av enhetspriser ha medført bedømmelsestvil.
(20) Selv om den manglende prisutfyllingen i foreliggende sak ikke skaper direkte tvil ved evalueringen, knytter det seg en tvil til hvilken pris som skal betales under kontraktsgjennomføringen, eksempelvis ved endringsarbeider. Dette tilfellet skiller seg imidlertid ikke fra tilfeller som faller under forskriften § 12-2, som gir en klar hovedregel om at poster som ikke er priset skal anses innkalkulert i andre poster. Forskriften § 11-11 (1) bokstav f ga dermed ikke hjemmel til å avvise tilbudet fra klager grunnet manglende utfylling av enhetspriser. Konklusjon: Norsk Tipping AS har brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav e og f ved å avvise klagers tilbud med den begrunnelse at klager ikke hadde fylt ut enhetspriser. Bergen, 4. november 2013 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Pliktig avvisning av tilbud – bokstav e (vesentlig avvik fra kravspesifikasjoner) og bokstav f (relativ bedømmelsestvil)
- FOA 2006 § 12-2 — Uprissatte poster anses innkalkulert i øvrige poster – avskjærer bedømmelsestvil ved manglende enhetspriser
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om forskriftens del I og II – grunnlag for at anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – fastslår at anskaffelsen faller under del II
- KOFA 2013/46 — Premiss (68): kravspesifikasjonen regulerer det som tilbys, ikke utformingen av tilbudet – grunnleggende for tolkning av avvisningshjemmelen