KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2014/118: Avvisning av tilbud – lekeplassutstyr
Faktum
Stavanger kommune kunngjorde 16. april 2014 en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for levering av lekeplassutstyr, med en angitt kontraktsverdi på 8 800 000 kroner og tilbudsfrist 20. juni 2014. Tildelingskriteriene var aktivitetstilbud/funksjonalitet (50 %), pris (35 %) og garantitid (15 %). Kravspesifikasjonen stilte krav om at lekeplassutstyret skulle være tilpasset angitte aldersgrupper; herunder kombinasjonsapparater for aldersgruppen 6–12 år og for 12 år og oppover. Norsk Lek & Park AS leverte tilbud innen fristen, men ble avvist 10. september 2014. Avvisningsbegrunnelsen var at de tilbudte kombinasjonsapparatene hadde anbefalt alder fra 3 år og oppover samt lav fallhøyde, og dermed ikke var tilpasset de etterspurte aldersgruppene. Klager anførte at en lav minimumsalder ikke innebar at apparatene var uegnet for eldre barn. Innklagede fastholdt at lav fallhøyde og lav anbefalt alder indikerte utilstrekkelig utfordringsnivå for barn i aldersgruppen 6–12 år og eldre.
KOFAs vurdering
1. Regelgrunnlag og terskelverdi. FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 20-13 (1) bokstav e fastsetter at et tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. KOFA la til grunn at anskaffelsen, etter sin art og verdi, fulgte FOA 2006 del I og III, jf. §§ 2-1 og 2-2. Det avgjørende faktum var at kontraktsverdien på 8 800 000 kroner oversteg EØS-terskelverdien for varekontrakter inngått av lokale oppdragsgivere. Delkonklusjon: FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e utgjorde det relevante avvisningsgrunnlaget.
2. Omfanget av oppdragsgivers skjønn. Spørsmålet om kombinasjonsapparatene var «tilpasset de målgrupper de er ment for» er, slik kravspesifikasjonen var utformet, «undergitt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn». KOFA tolket kravspesifikasjonen slik at apparatene måtte tilby utfordringer og muligheter for mestring til alle barn innenfor det angitte aldersspennet, og at dette fordret tilpasning i form av størrelse, dimensjoner og utfordringsmuligheter. KOFA viste til sak 2008/187 og Hålogaland lagmannsretts dom LH-2012-12587 som støtte for at slik egnethetsvurdering er faglig skjønnsutøvelse. Klagenemnda presiserte likevel at den kan prøve om vurderingen er «usaklig eller uforsvarlig», er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, og er basert på korrekt faktum. Delkonklusjon: KOFA hadde en begrenset, men reell prøvingsadgang.
3. Forsvarlighetsvurderingen av produktegnethet. Innklagede begrunnet avvisningen med at de tilbudte apparatene hadde anbefalt alder fra 3 år og lav fallhøyde, og at dette indikerte at apparatene ikke ga tilstrekkelig utfordringsnivå for aldersgruppen 6–12 år og eldre. KOFA bemerket at innklagede «med fordel kunne begrunnet egnethetsvurderingen noe mer inngående», men fant at vurderingen likevel «fremstår [...] som forsvarlig». Det avgjørende faktum var at apparatenes egne spesifikasjoner – anbefalt alder fra 3 år og lav fallhøyde – ga holdepunkter for at de ikke møtte kravspesifikasjonens krav til alderstilpasning. Klagers argument om at minimumsalderen ikke utelukket egnethet for eldre barn ble ikke funnet tilstrekkelig til å underkjenne innklagedes vurdering. Delkonklusjon: Avvisningen var forsvarlig; det forelå ikke brudd på FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Stavanger kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avvisningen av Norsk Lek & Park AS' tilbud var rettmessig. De tilbudte kombinasjonsapparatenes egne spesifikasjoner – anbefalt alder fra 3 år og lav fallhøyde – ga tilstrekkelig grunnlag for innklagedes forsvarlige vurdering om at apparatene ikke oppfylte kravspesifikasjonens krav til alderstilpasning.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at vurderingen av om et produkt er «tilpasset» en angitt målgruppe, er undergitt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. KOFA kan prøve om vurderingen er usaklig, uforsvarlig eller basert på uriktig faktum, men terskelen for å overprøve oppdragsgivers produktegnethetsvurdering er høy. Avgjørelsen illustrerer at leverandørens egne produktspesifikasjoner – herunder anbefalt aldersgruppe og tekniske parametere som fallhøyde – kan utgjøre et tilstrekkelig faktisk grunnlag for avvisning etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e, selv der leverandøren anfører at produktet faktisk er egnet for en bredere aldersgruppe enn det spesifikasjonene angir.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2014/118 Stavanger kommune
Innklaget: Stavanger kommune
Klager: Norsk Lek & Park AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for levering av lekeplassutstyr. Klager hevdet at de tilbudte kombinasjonsapparatene var egnet for de etterspurte aldersgruppene, og at innklagede urettmessig hadde avvist disse. Klagenemnda la til grunn at spørsmålet om kombinasjonsapparatene var egnet for de etterspurte aldersgruppene var underlagt innklagedes skjønn. Nemnda fant ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering av de tilbudte kombinasjonsapparatene. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 13. januar 2015 i sak 2014/118 Klager: Norsk Lek & Park AS Innklaget: Stavanger kommune Klagenemndas Georg Fredrik Rieber-Mohn, Kai Krüger, Tone Kleven medlemmer: Bakgrunn:
(1) Stavanger kommune (heretter innklagede) kunngjorde den 16. april 2014 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av lekeplassutstyr. Anskaffelsens verdi var i kunngjøringen punkt II.1.4 angitt til 8 800 000 kroner. Rammeavtalens varighet var angitt til 2 år. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 satt til 20. juni 2014.
(2) I kunngjøringen punkt II.1.5 fremgikk følgende beskrivelse av anskaffelsens art og omfang: "Oppdragsgiver ønsker gjennom denne konkurransen å inngå parallelle rammeavtaler om levering av lekeplassutstyr til lekeplasser, barnehager, skoler og andre steder i kommunen der det er behov for dette".
(3) I konkurransegrunnlaget punkt 7.1 fremgikk tildelingskriteriene. "Aktivitetstilbud/funksjonalitet" vektes med 50 %, "Pris 35 %" og "Garantitid" 15 %.
(4) I vedlegg nr. 2 til konkurransegrunnlaget fremgikk det under punkt 4 følgende krav til leverte varer og tjenester: "Aktivitetstilbud/funksjonalitet Lekeplassutstyret skal invitere og stimulere til bruk/lek og læring med mulighet for å skape gode, varierte og lett tilgjengelige aktivitetstilbud tilpasset brukerne. Produktene skal være enkle og intuitive å ta i bruk på de tiltenkte måter. Lekeplassutstyret skal være tilpasset de målgrupper de er ment for:
Utstyr for de yngste barna, ca. 1-6 år: Lekeplassutstyret skal legge til rette for trening av senso-, fin- og grovmotoriske egenskaper og rollelek. Utstyr for barn i aldersgruppen, ca. 6-12 år: Lekeplassutstyret skal legge til rette for trening av fin- og grovmotorikk, samt stimulere til sosiale aktiviteter. Utstyr for barn i aldersgruppen, ca. 12-16 år: Lekeplassutstyret skal legge til rette for varierte aktiviteter som klatring, hinderløype, spinning osv. Lekeplassutstyret skal også legge til rette for sosiale aktiviteter (…)".
(5) I vedlegg nr. 3 til konkurransegrunnlaget fremgikk det under punkt 8 at det skulle inngis tilbud på "Kombinasjonsapparater" med flere aktivitetsmuligheter per apparat. For produktgruppe 8.2 og 8.4 skulle apparatet være tilpasset aldersgruppen 6-12 år. For produktgruppe 8.5 og 8.8 skulle apparatet være tilpasset aldersgruppen 12 år og oppover.
(6) Innen tilbudsfristens utløp den 20. juni 2014 mottok innklagede seks tilbud, herunder fra Norsk Lek & Park AS (heretter klager).
(7) Den delen av klagers tilbud som er fremlagt for nemnda viser ikke hvilke produkter som var tilbudt for de ulike produktgruppene. Partene er imidlertid enige om at tilbudt lekeapparat for gruppe 8.2 var art. 2603, for gruppe 8.4 art 2610, for gruppe 8.5 art. ZCU104, og for gruppe 8.8 art.ZCU102. Disse kodene henviser til koder i klagers produktkatalog, "Den Norske Lekekatalogen 2014". Denne er ikke fremlagt for nemnda.
(8) I avvisningsmeddelelsen av 10. september 2014 fremgikk det at klagers tilbud ble avvist. Avvisningen var begrunnet med at de tilbudte kombinasjonsapparatene i produktgruppe 8.2 og 8.4, hadde lav fallhøyde og at anbefalt aldersgruppe var fra 3 år og oppover. De tilbudte kombinasjonsapparatene i gruppe 8.5 og 8.8 ble avvist med den begrunnelse at disse hadde en fallhøyde på 1,54 meter, som også ble ansett for lavt. I tillegg ble apparatene vurdert å passe samme aldersgruppe som produktgruppe 8.2 og 8.4 ettersom anbefalt alder verken fremgikk av tilbudet eller produktkatalogen. De tilbudte kombinasjonsapparatene tilfredsstilte dermed ikke kravet om at lekeplassutstyret skulle være tilpasset de målgrupper de er ment for.
(9) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 23. oktober 2014.
(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. januar 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Avvisning av tilbud
(11) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Kombinasjonsapparatene som er tilbudt i produktgruppe 8 er godt egnet for aldersgruppene som etterspørres. For de tilbudte apparatene i produktgruppe 8, fremgår det i klagers produktkatalog at det er angitt en anbefalt alder fra 3 år. Anbefalt aldersgruppe er satt fra 3 år og oppover som følge av at vanskelighetsgrad og størrelser tilsier at mindre barn ikke har mulighet til å nytte seg av apparatets funksjoner, men dette betyr ikke at det motsetningsvis er slik at apparatet ikke passer for barn som er eldre enn 3 år. De tilbudte
kombinasjonsapparatene er tilpasset de aldersgrupper som etterspørres i konkurransegrunnlaget. Innklagede har i det vesentlige anført: Avvisning av tilbud
(12) Klagers anførsel bestrides. Klager har selv oppgitt definisjoner på fallhøyde i sin produktkatalog (Den Norske Lekekatalogen 2014). Her fremgår det at apparatene i katalogen er inndelt etter anbefalt aldersgruppe og fallhøyde. Lav aldersgruppe tilsvarer lav fallhøyde. Lav aldersgruppe kan også vise til apparater med mindre plass inne i hus, under tak o.l. og kan derfor virke for lite/lite utfordrende for eldre barn. De tilbudte kombinasjonsapparatene i produktgruppe 8.2, 8.4, 8.5 og 8.8 tilfredsstiller ikke ønsket aldersgruppe og det foreligger dermed et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Klagers tilbud er rettmessig avvist. Klagenemndas vurdering:
(13) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale for anskaffelse av lekeplassutstyr. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4 angitt til 8 800 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(14) Etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e, skal et tilbud avvises når det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen.
(15) Innklagede har i konkurransegrunnlaget angitt at "Lekeplassutstyret skal være tilpasset de målgrupper de er ment for". For produktgruppe 8 skulle det tilbys kombinasjonsapparater for aldersgruppene 6-12 år og for 12 år og oppover. Av klagers tilbud fremgikk det at de tilbudte kombinasjonsapparatene i produktgruppe 8 hadde en anbefalt alder fra 3 år og oppover. Slik kravspesifikasjonen er utformet, er spørsmålet om hvorvidt de tilbudte kombinasjonsapparatene oppfyller kravet om å være "tilpasset de målgrupper de er ment for", i utgangspunktet undergitt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2008/187 premiss (53) flg, og Hålogaland lagmannsretts dom LH-2012-12587. Klagenemnda kan imidlertid prøve om innklagedes vurdering er usaklig eller uforsvarlig, om den er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, og om den er basert på korrekt faktum.
(16) Slik konkurransegrunnlaget var utformet, skulle de tilbudte lekeapparatene tilby både utfordringer og muligheter for mestring til alle barn innenfor det angitte aldersgruppespenn. Mulighetene for mestring, utfoldelse og utvikling vil være avhengig av at lekeapparatet er tilpasset den etterspurte aldersgruppen, både i form av størrelse/dimensjoner og utfordringsmuligheter. Et lekeapparat tilpasset aldersgruppen fra 3 år vil gjerne ha et lavere utfordringsnivå enn et lekeapparat tilrettelagt for barn mellom 6-12 år og oppover. Slik innklagede vurderte klagers tilbudte kombinasjonsapparater, innfridde disse apparatene ikke kravene til tilpasning for aktuell alders-/målgruppe. Innklagede begrunnet dette nærmere med at apparatene hadde en anbefalt alder fra 3 år, og lav fallhøyde, og at apparatene dermed ikke ga muligheter for mestring, utfoldelse og utvikling tilpasset for aldersgruppen fra 6-12 år oppover. Selv om innklagede med fordel kunne begrunnet egnethetsvurderingen noe mer inngående,
fremstår innklagedes vurdering av lekeapparatenes egnethet som forsvarlig. Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Stavanger kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Georg Fredrik Rieber-Mohn
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen (bokstav e)
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om anskaffelsenes art og terskelverdi, del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi for anskaffelser over EØS-terskel, del III
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Saklig klageinteresse
- KOFA 2008/187 — Prinsipp om at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved produktegnethetsvurdering har begrenset overprøvingsadgang