KOFA 2014/30: Lovlig å endre tildelingsbeslutning ved feil

2014/30 Møre og Romsdal fylkeskommune

Innklaget: Møre og Romsdal fylkeskommune

Klager: Lade Bygg AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om opprustings- og vedlikeholdstiltak på egne bygninger i Søre Sunnmøre. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved å endre den opprinnelige tildelingsbeslutningen, ettersom det var gjort flere feil i denne. Klagenemndas avgjørelse 28. april 2014 i sak 2014/30 Klager: Lade Bygg AS Innklaget: Møre og Romsdal fylkeskommune Klagenemndas Kai Krüger, Andreas Wahl, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Annullering av tildelingsbeslutningen Bakgrunn:

(1) Møre og Romsdal fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 23. oktober 2013 en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om opprustings- og vedlikeholdstiltak på egne bygninger i Søre Sunnmøre. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 angitt til ca. 5 millioner kroner. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.3 angitt til 20. november 2013.

(2) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.1 "Tildelingskriterier og vekting" at tildeling av kontrakt skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene vederlag (60 %), Prosjektorganisasjon (25 %) og gjennomføringsplan (15 %).

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 4.3 fremgikk følgende om tildelingskriteriet "prosjektorganisasjon": "Leverandøren skal levere beskrivelse av den organisasjonen som skal gjennomføre kontraktarbeidet og dokumentere kompetanse og erfaring for personell som skal inngå i organisasjonen. Referanser for tilsvarende prosjekter beskrives. Organisasjonskart for prosjektgjennomføringen Leverandør skal vise prosjektorganisasjon med organisasjonskart for prosjekt til ca 3 mill kr. eks. mva. Det vil ved evalueringen legges vekt på om nøkkelpersoner for delfunksjoner inngår i kartet. Organisasjonskartet skal vise funksjoner som prosjektleder, byggeleder/anleggsledere, prosjekteringskoordinator, fremdriftsplanlegging, SHA funksjon, KS-funksjon. Det vil bli lagt vekt på at organiseringen viser forprosjektfasen, detaljprosjekteringsfasen, byggefasen, og fullføringsfasen. Organisasjonskartet skal vise knytning mellom leverandørens foretak og prosjektet. Kartet skal videre vise knytning til underentreprenører og underrådgivere og firmanavn for disse.

CV for nøkkelpersonell CV for minimum hver av følgende personer skal vedlegges som dokumentasjon:  Prosjektansvarlig/prosjektleder  Byggeleder/anleggsledere  Prosjekteringskoordinator  Koordinator SHA funksjon  Prosjektledere/oppdragsledere hos alle underleverandører Nøkkelpersoner vil bla. bli evaluert i forhold til erfaring med gjennomføring av prosjekter av tilsvarende type og størrelse. Erfaring med prosjektgjennomføring i totalentreprise vil bli tillagt vekt. Erfaring med tilsvarende prosjekt i skolebygg vil bli tillagt vekt. [..]"

(4) Om tildelingskriteriet "Gjennomføringsplan" fremgikk følgende i punkt 4.4: "Leverandør skal beskrive hvordan prosjektgjennomføringen og prosjektstyringen skal gjennomføres for å sikre at tidsplaner, milepæler og økonomimål skal oppnås. Det skal skilles mellom store og små prosjekt – kfr. Bilag A. Beskrivelse for store prosjekt må minimum redegjøre for følgende tema:  Prosessene for forprosjektering, detaljprosjektering, leverandørprosjektering, bygging og fullføring  Kvalitets- HMS- og grensesnittsarbeider i forprosjekt, detaljprosjektering, bygging og fullføring  Prosedyrer og rutiner som vil bli anvendt for håndtering av de miljøpåvirkninger som kontraktarbeidet utgjør.  Endringsbehandling og endringsregister for egen kontrakt  Opplegg for månedsrapportering".

(5) I konkurransegrunnlaget punkt 7.4 "Karakter" fremkom følgende: "Karakter for hvert av tildelingskriteriene gis etter en karakterskala fra 1 til 10, hvor karakter 1 er dårligst, 10 er best. I karaktersettingen gis beste tilbud for hvert av tildelingskriteriene høyeste karakter, øvrige tilbud gis karakter etter skala slik at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i karakterene."

(6) Innklagede mottok fire tilbud innen tilbudsfristen 20. november 2013. Innklagede innkalte tre av tilbyderne til forhandlinger, heriblant Lade Bygg AS (heretter klager) og Entreprenør M. Kristiseter AS (heretter valgte leverandør).

(7) I tilbudet fra klager var det inntatt et organisasjonskart som viste hvordan organisasjonen hierarkisk var bygget opp. Her var organisasjonen delt inn i daglig leder, fire prosjektledere med en bas under hver, og ansatte under basene igjen. Det fremgikk også at det var en kontorsjef/administrasjon med kontormedarbeidere. Det var også inntatt en ansattliste, samt et dokument med overskriften organisasjonsplan, der det fremgikk følgende: "Daglig leder

Har overordnet faglig ansvar for byggeoppdrag og HMS. Har under seg kontorsjef og prosjektansvarlig ned kompetanse innen økonomi, administrasjon og tekniske fag. Kontorsjef/Kontormedarbeider Har ansvaret for rapportering og oppfølging av alt som vedrører økonomi/regnskap, administrasjon og personalspørsmål. Rapporterer direkte til daglig leder. Støttefunksjon for daglig leder og kontaktpunkt for medarbeidere for personalsaker. Prosjektadministrasjon/Prosjektledere Har ansvar for rapportering og oppfølging av prosjektarbeid, byggeplasser, tegninger/konstruksjoner og beregninger. Rapporterer direkte til daglig leder. Støttefunksjon for daglig leder og kontaktperson for prosjekter. Arbeidsledere/Baser Arbeidsledere eller baser har ansvar for sine byggeplasser når det gjelder personal, utførelse og fremdrift. Samt fordeling av arbeidsoppgaver. Rapporterer direkte til daglig leder. Ansvarlig for at medarbeiderne på byggeplassene følger krav iht. HMSD. Ansatte Rapporterer til sine arbeidsledere og direkte til leder ved behov. Ansvarlig for egne arbeider og for å følge krav iht. HMS."

(8) Vedlagt tilbudet fra klager fulgte også et kvalitetssikringsdokument. I dette dokumentet var det inntatt en rekke ulike rutiner, blant annet en rutine for prosjektorganisering. Fra denne rutinen hitsettes: "Mål: Organisasjonsplanen for fagområdet i prosjektet skal tydeliggjøre/vise ansvars- og myndighetsfordelingen for ansvarsområdet til foretak. Dette for å sikre at det benyttes kvalifisert fagkompetanse i prosjekter.' Krav: Byggesaksforskriften (SAK 10) § 10-1 første ledd bokstav a og b Ansvarlig: Daglig leder. Gjennomføring:  Gjennomgang av prosjektmaterialet, entrepriseform og ansvarsrett  Kartlegging av hva foretaket kan løse med egne ressurser  Kartlegging av hvilke oppgaver foretaket må skaffe ekstern hjelp til  Vurdering av underentreprenører/ -rådgivers kvalifikasjoner  Utarbeide organisasjonsplan for prosjektet  Inngåelse av kontrakter med underentreprenør/rådgiver  Organisasjonsplanen for prosjektet kan opprettes, lagres og endres i programmet Byggsafe Total – Prosjektstyring – Prosjektsdok KS – Administrering av prosjektet. Dokumentasjon:

Planen skal gi følgende opplysninger:  Arbeidsoppgaver/fagområder som foretaket dekker med egne ressurser og hvilket kompetansenivå som dekkes  Arbeidsoppgaver/fagområder som dekkes av underentreprenører/-rådgivere og hvilket kompetansenivå som dekkes  Hvilken person/rolle som har overordnet ansvar for ansvarsområdet, Planen revideres fortløpende ved endringer i prosjektets struktur."

(9) Innklagede sendte et brev til klager 20. januar 2014 der det ble opplyst om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med klager. Som begrunnelse for valg av leverandør viste klager til et evalueringsskjema der det fremgikk at klager samlet sett fikk 9,5 poeng, valgte leverandør 9,4 poeng og Christie & Opsahl 9,4 poeng. Klager fikk 8,1 poeng (vektet 2 poeng) på tildelingskriteriet prosjektorganisasjon og 10 poeng (vektet 1,5 poeng) på tildelingskriteriet gjennomføringsplan. Valgte leverandør og Christie & Opsahl fikk henholdsvis 8 og 9 poeng på tildelingskriteriet prosjektorganisasjon og begge fikk 9,5 poeng på tildelingskriteriet gjennomføringsplan.

(10) Innklagede la 4. februar 2014 ut en melding på sidene til Mercell om at var kommet en klage på evalueringen av konkurransen, og at som følge av dette ble poengtildelingen under tildelingskriteriene prosjektorganisasjon og gjennomføringsplan endret. Dette medførte at valgte leverandør fikk kontrakten.

(11) Klager sendte et brev til innklagede og ba om en begrunnelse for omgjøringen av tildelingsbeslutningen og innsyn i evalueringsskjema og klagen fra valgte leverandør. Innklagede ga klager innsyn i de etterspurte dokumentene 7. februar 2014. Som begrunnelse for omgjøringen skrev innklagede følgende: "MK klagde på tildelingen av kontrakt til Lade Bygg AS den 29.01.2014. Blant annet ble det stilt spørsmål ved om våre valg hadde vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier. På dette grunnlaget gikk vi gjennom evalueringen av alle tilbyderne som var kalt til forhandling på nytt. Resultatet av denne klagebehandlingen er vedlagt."

(12) Av det nye evalueringsskjemaet fremkom det at klager nå fikk 6,0 poeng (vektet 1,5 poeng) på tildelingskriteriet prosjektorganisasjon og 7,0 poeng (vektet 1,1 poeng) på tildelingskriteriet gjennomføringsplan. Valgte leverandør og Christie & Opsahl fikk henholdsvis 9 og 10 poeng på tildelingskriteriet prosjektorganisasjon og begge fikk 10 poeng på tildelingskriteriet gjennomføringsplan. Totalt fikk nå valgte leverandør 9,8 poeng mens klager fikk 8,5 poeng.

(13) Klager sendte en klage på omgjøringen av tildelingsbeslutningen 13. februar 2014, hvor det ble påpekt at innklagede hadde brutt regelverket ved å endre tildelingsevalueringen uten at det forelå feil ved den opprinnelige evalueringen.

(14) Innklagede svarte i brev datert 27. februar 2014 og tok ikke klagen til følge. Innklagede påpekte at det var gjort feil i den opprinnelige evalueringen ved at beste tilbud på hvert tildelingskriterium ikke var gitt ti poeng, og at det var gjort feil ved evalueringen av klagers tilbud på tildelingskriteriene prosjektorganisasjon og gjennomføringsplan.

(15) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. mars 2014.

(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. april 2014.

Anførsler: Klagers anførsler: Ulovlig endring av tildelingsbeslutningen

(17) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre en ny skjønnsmessig vurdering av de innkomne tilbudene under tildelingskriteriene prosjektorganisasjon og gjennomføringsplan, uten at den nye vurderingen har til hensikt å korrigere konkrete feil ved den opprinnelige vurderingen.

(18) Når det gjelder tildelingskriteriet "prosjektorganisasjon" viser klager til at innklagede har basert den opprinnelige vurderingen av klagers tilbud på riktig faktisk grunnlag. I innklagedes reviderte vurdering av klagers tilbud er det lagt til grunn at klager ikke har levert organisasjonskart for prosjektgjennomføringen. Denne reviderte vurderingen er basert på feil faktisk grunnlag, all den tid klagers tilbud inneholder en organisasjonsplan som viser struktur for gjennomføring av prosjektet, en ansattliste og CV-er som utfyller organisasjonskartet. Når det gjelder de to øvrige tilbyderne kan klager ikke se at det foreligger feil ved evalueringen av deres tilbud som tilsier at tilbudene ved en ny evaluering skulle få økt poengscore i forhold til den opprinnelige.

(19) Heller ikke ved evalueringen av tildelingskriteriet "gjennomføringsplan" var den opprinnelige evalueringen av de innkomne tilbudene i strid med anskaffelsesregelverket. Det vises til riktig faktisk grunnlag ved at klager har lagt ved sitt eget utførlige kvalitetssikringssystem som beskriver gjennomføringen av prosjektet, og innklagede har på dette grunnlag foretatt en lovlig skjønnsmessig vurdering ved poengfastsettelsen. Den endrede poenggivningen er begrunnet med at det var feil å legge til grunn at klager i sitt tilbud skilte mellom store og små prosjekter. Det var imidlertid ikke oppstilt krav i konkurransen om at det på dette punkt skulle skilles mellom små og store prosjekter, og klager hadde gitt en beskrivelse av gjennomføring av alle prosjekter. Innklagedes anførsler: Ulovlig endring av tildelingsbeslutningen

(20) Innklagede bestrider at det var et brudd på regelverket å endre den opprinnelige tilbudsevalueringen. I den opprinnelige evalueringen ble ikke beste tilbyder gitt ti poeng, slik det var forutsatt i konkurransegrunnlaget. Poenggivningen ble derfor korrigert. Ut over oppjusteringen av høyeste poengsum til ti poeng, er ikke poengene for de to øvrige tilbyderne endret. Endringene i evalueringen av klagers tilbud ble gjort som retting av feil fra den opprinnelige evalueringen.

(21) I den første evalueringsrunden ble det feilaktig lagt til grunn at klager hadde vedlagt organisasjonskart i den form det var etterspurt. Organisasjonskartet som var vedlagt klagers tilbud viste kun klagers egen organisasjon på funksjonsnivå (personer er ikke innplassert), og dette medfører at innklagede ikke kunne vurdere kompetansen til tilbudt personell. I klageomgangen ble denne feilen korrigert, og klager fikk derfor seks poeng på dette tildelingskriteriet.

(22) Ved evalueringen av tildelingskriteriet gjennomføringsplan la innklagede feilaktig til grunn at klager hadde lagt ved beskrivelser som skilte mellom store og små prosjekter.

Det klager hadde lagt ved var en utskrift av et kvalitetssikringssystem. Dette sier ikke noe om hvilke aktiviteter som inngår i en gjennomføringsplan. Klagenemndas vurdering:

(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale om opprustings- og vedlikeholdstiltak på fylkeskommunens bygninger i Søre Sunnmøre som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til ca. 5 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig endring av tildelingsbeslutningen

(24) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre en ny skjønnsmessig vurdering av de innkomne tilbudene under tildelingskriteriene prosjektorganisasjon og gjennomføringsplan, uten at den nye vurderingen har til hensikt å korrigere konkrete feil ved den opprinnelige vurderingen.

(25) Det følger av forskriften § 13-3 (4) at oppdragsgiver kan annullere en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse, dersom "beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 13-2 (kriterier for valg av tilbud)". Bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver ikke kan endre en lovlig tildelingsbeslutning ut fra en endret skjønnsutøvelse, jf. eksempelvis klagenemndas saker 2010/272 premiss (66), 2010/114 og 2013/14. Dette innebærer at oppdragsgiver både kan og skal rette opp regelbrudd ved den foregående evalueringen, men at det bare er endringer som er en konsekvens av å slik retting av regelbrudd som er tillatt, jf. klagenemnda sak 2011/141 premiss (77) og sak 2013/49 premiss (33).

(26) Innklagede har begrunnet endringen i tildelingsevalueringen med at det i den opprinnelige evalueringen var gjort flere feil. Innklagede viser til at det beste tilbudet ikke var gitt ti poeng under hvert enkelt tildelingskriterium, i strid med konkurransegrunnlagets opplysninger. Videre viser innklagede til at det var gjort feil ved evalueringen av klagers tilbud under tildelingskriteriene prosjektorganisasjon og gjennomføringsplan.

(27) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det beste tilbudet på hvert tildelingskriterium skulle få ti poeng. I den opprinnelige evalueringsrapporten var ikke dette gjort, og på tildelingskriteriet organisasjonsplan hadde ingen av tilbyderne fått ti poeng. Den opprinnelige evalueringen var dermed i strid med det som fremgikk av konkurransegrunnlaget, og innklagede kunne lovlig oppjustere poengene, slik at beste tilbyder fikk ti poeng.

(28) I den nye evalueringen ble klagers poengscore på tildelingskriteriet "prosjektorganisasjon" satt ned fra 8,1 (vektet 2 poeng) til 6 poeng (vektet 1,5 poeng). Klager anfører at den opprinnelige vurderingen av klagers tilbud var basert på riktig faktisk grunnlag, og at det dermed ikke var adgang til å endre evalueringen.

(29) Klagers tilbud var opprinnelig gitt 8,1 poeng på tildelingskriteriet "prosjektorganisasjon". Det er ikke gitt noen begrunnelse for poenggivningen, og klagenemnda kan dermed ikke vite hva klager ble trukket for i den opprinnelige evalueringen. Klagenemnda påpeker at innklagedes begrunnelser, både etter den første og den andre evalueringen, er lite tilfredsstillende.

(30) I tilsvaret til klagenemnda begrunner innklagede endringen med at den første evalueringen feilaktig la til grunn at klager hadde vedlagt organisasjonskart i den form det var etterspurt. Det legges til grunn at klager ikke var trukket for dette i den opprinnelige evalueringen. Det avgjørende blir om det var en feil at klager ikke ble trukket i poeng i den opprinnelige evalueringen grunnet mangler ved det innleverte organisasjonskartet.

(31) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at: "Leverandør skal vise prosjektorganisasjon med organisasjonskart for prosjekt til ca 3 mill kr. Eks. mva. Det vil ved evalueringen legges vekt på om nøkkelpersoner for delfunksjoner inngår i kartet. Organisasjonskartet skal vise funksjoner som prosjektleder, byggeleder/anleggsledere, prosjekteringskoordinator, fremdriftsplanlegging, SHA funksjon, KS-funksjon. Det vil bli lagt vekt på at organiseringen viser forprosjektfasen, detaljprosjektfasen, byggefasen, og fullføringsfasen. Organisasjonskartet skal vise knytning mellom leverandørens foretak og prosjektet. Kartet skal videre vise knytning til underentreprenører og underrådgivere og firmanavn for disse."

(32) I tilbudet fra klager var det inntatt et organisasjonskart som viste hvordan organisasjonen var bygget opp. Det var også vedlagt en ansattliste, og et dokument med overskriften organisasjonsplan, der det fremgikk hvilke oppgaver/ansvar som lå til henholdsvis daglig leder, kontorsjef/-medarbeider, prosjektadministrasjon/-ledere, arbeidsledere/baser og de øvrige ansatte.

(33) Listen over ansatte stemte ikke overens med antallet personer i de ulike posisjonene som var inntatt i organisasjonskartet. Det var dermed ikke mulig å vite hvilke personer som var tilbudt i hvilke roller, eller hvilke personer som ville bli benyttet ved utførelsen av oppdraget. Videre fremkom det heller ikke noe om funksjoner som byggeleder/anleggsledere, prosjekteringskoordinator, fremdriftsplanlegging, SHA funksjon eller KS-funksjon i organisasjonskartet, slik det var etterspurt. Heller ikke tilknytning mellom leverandørens foretak og prosjektet eller tilknytning til underentreprenører og underrådgivere og firmanavn for disse, fremgikk av organisasjonskartet som klager hadde levert ved sin søknad.

(34) I den nye evalueringen ble også klagers poengscore på tildelingskriteriet "gjennomføringsplan" satt ned fra 10 poeng (vektet 1,5 poeng) til 7 poeng (vektet 1,1 poeng). Innklagede begrunner dette med at den opprinnelige evalueringen av tildelingskriteriet feilaktig la til grunn at klager hadde vedlagt beskrivelser som skilte mellom store og små prosjekter, mens det klager egentlig hadde lagt ved var en utskrift av et kvalitetssikringssystem.

(35) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.4 "Gjennomføringsplan" at tilbyderne skulle beskrive hvordan prosjektgjennomføringen og prosjektstyringen skulle gjennomføres for å sikre at tidsplaner, milepæler og økonomimål skal oppnås. Videre fremgikk det at det skulle skilles mellom små og store prosjekter. Det var også inntatt en liste over hvilke tema beskrivelsen av store prosjekter måtte redegjøre for.

(36) Vedlagt klagers tilbud fulgte et kvalitetssikringsdokument, som blant annet inneholdt en rutine for prosjektorganisering. Denne rutinen ga ikke opplysninger om alle de forhold som innklagede etterspurte i konkurransegrunnlaget. Det var blant annet ikke beskrevet hvordan prosjektgjennomføringen og prosjektstyringen skulle gjennomføres for å sikre

at tidsplaner, milepæler og økonomimål skulle oppnås. Det var heller ikke skilt mellom store og små prosjekter, slik innklagede etterspurte.

(37) Klagers besvarelse under tildelingskriteriene "prosjektorganisasjon" og "gjennomføringsplan" var altså mangelfull på flere punkter. Dette er noe innklagede hadde en plikt til å vektlegge i evalueringen av klagers tilbud. Selv om det på grunn av innklagedes mangelfulle begrunnelser er vanskelig å ta stilling til hva som ble vektlagt i de ulike vurderingene, var det altså feil av innklagede å ikke trekke klager i poeng for disse forholdene. Innklagede hadde både en rett og en plikt til å rette opp i dette, og det var dermed i tråd med forskriften § 13-3 (4) å endre evalueringen av klagers tilbud. Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Møre og Romsdal fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Bergen, 28. april 2014 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger