KOFA 2015/126: Brudd på begrunnelseskravet ved brøytekontrakt

2015/126 Herøy kommune

Innklaget: Herøy kommune

Klager: SF Maskin & Renovering AS og Havnekontoret

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud, tildelingsevaluering, begrunnelse, habilitet Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for brøyting av 9 roder. Klagers anførsler om avvisning av valgte leverandørs tilbud, brudd på regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene og om inhabilitet førte ikke frem. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til begrunnelse i forskriften § 20-16 (1). Klagenemndas avgjørelse 2. februar 2016 i sak 2015/126 Klager: SF Maskin & Renovering AS og Havnekontoret v/Jon Edvard Myrvågnes Innklaget: Herøy kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Finn Arnesen og Marianne Dragsten Bakgrunn:

(1) Herøy kommune (heretter innklagede) kunngjorde 26. juni 2015 en åpen anbudskonkurranse for brøyting av 9 roder. Anskaffelsen er kunngjort i henhold til forskriften del I og III. Tilbudsfrist var 12. august 2015.

(2) Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene "Kjøretøy", "Utstyr", "Mannskap" og "Egnetheit", som hver var vektet 25 %.

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 3.5 var det angitt: "TILBOD PÅ DELAR AV OPPDRAGET Det er høve til å gi tilbod på ei eller fleire roder under føresetnad av at tilbydar har tilgong til eigna utstyr med sjåfør for kvar rode. Det er også ei føresetnad at tilbydar har tilgong på tilstrekkeleg reserveutstyr, enten med eigne maskiner eller skriftleg avtale med annan entreprenør."

(4) Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud på rode 2 og to tilbud på rode 3, heriblant fra SF Maskin & Renovering AS og Havnekontoret ved Jon Myrvågnes (heretter klager). Førstnevnte leverte tilbud på både rode 2 og rode 3, mens Havnekontoret leverte tilbud på rode 2.

(5) I brev av 20. august 2015 ble kontrakt for rode 2 og 3 tildelt Moldskred Renovasjon AS (heretter valgte leverandør). Som begrunnelse for tildelingen var det angitt: "Moldskred Renovasjon AS fekk mest poeng på alle tildelingskriteria, då dette firmaet har flest kjøretøy med mest utstyr og også mest mannskap, slik at dette firmaet er best eigna til å få oppdraget."

(6) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 15. oktober 2015.

(7) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 4. november 2015.

(8) Nemndsmøte i saken ble avholdt 1. februar 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(9) Innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som inneholdt et vesentlig avvik fra kravet i konkurransegrunnlaget punkt 3.5. I valgte leverandørs tilbud er det ikke dokumentert rådighet over tilbudt utstyr og kjøretøy som leverandøren ikke eier selv, og heller ikke over tilbudt mannskap som ikke er ansatt hos valgte leverandør.

(10) Under alle omstendigheter hadde innklagede særskilt grunnlag for å sjekke om valgte leverandør hadde rådighet over tilbudt utstyr, kjøretøy og mannskap på bakgrunn av klagers innsigelser. Klager gjorde innklagede oppmerksom på at valgte leverandør ikke hadde full rådighet over det mannskapet, utstyret og kjøretøyene som var tilbudt.

(11) Klager har mottatt bekreftelse fra Mesta AS om at kjøretøyene angitt som back-up i valgte leverandørs tilbud og en del av det tilbudte utstyret eies av dem. Lars Gunnar Larsen Graving og Transport eier også noe av utstyret som er tilbudt. Valgte leverandør har oppgitt Kai Egil Larsen Myrvåg som back-up. Han har bekreftet overfor klager at han ikke har forpliktet seg til dette. Myrvåg sluttet for en tid tilbake i Lars Gunnar Larsen Graving og Transport. Tildelingsevaluering

(12) Innklagede har brutt regelverket ved at tildelingsevalueringen ikke er i samsvar med de angitte tildelingskriteriene. Valgte leverandørs tilbud fikk best uttelling på tildelingskriteriene som følge at de tilbød "mest" utstyr, kjøretøy og mannskap. Innklagede har ved å legge vekt på dette ikke evaluert tilbudene slik tildelingskriteriene tilsier. Under alle omstendigheter har innklagede tilsynelatende sett vekk fra at valgte leverandør tilbød å bruke det samme mannskapet og utstyret både på rode 2 og 3. Samme mannskap og utstyr kan ikke brukes på begge rodene samtidig. Begrunnelse

(13) Innklagede har brutt forskriften § 20-16 (1) ved at det ikke i tilstrekkelig grad er redegjort for hvilke elementer i valgte leverandørs tilbud som medførte en bedre score sammenlignet med de øvrige tilbudene. Habilitet

(14) Innklagede har brutt forskriften § 3-7, jf. forvaltningsloven § 6, ved å la Jon Rune Våge, som hadde ansvaret for anskaffelsen, tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse i denne eller treffe avgjørelse i konkurransen. Våge er leder for kommunens beredskapsavdeling, hvor to av de ansatte hos valgte leverandør er ansatt som brannbilsjåfører.

Innklagede har i det vesentlige anført: Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(15) Tilbudet fra valgte leverandør skulle ikke vært avvist. I tilbudet fra valgte leverandør var det som vedlegg lagt ved "Bekreftelse på leie av to traktorer til brøyting". Videre var det listet opp kjøretøy og utstyr som skulle brukes. Det var derfor ikke grunn til å tro at valgte leverandør ikke eide det øvrige utstyret som var listet opp.

(16) Etter innsigelse fra klager ble det undersøkt om valgte leverandør hadde rådighet over tilbudt utstyr, kjøretøy og mannskap. Valgte leverandør har opplyst at selskapet har avtale med Lars Gunnar Larsen Graving og Transport om å være back-up. Videre har Mesta AS bekreftet overfor innklagede at valgte leverandør har avtale med dem om leie av utstyr. Tildelingsevaluering

(17) Innklagedes evaluering av tilbudene er i tråd med tildelingskriteriene. Begrunnelse

(18) Begrunnelsen gitt i tildelingsbeslutningen er tilstrekkelig til å oppfylle kravet i forskriften § 20-16 (1). Habilitet

(19) Jon Rune Våge er ikke inhabil. På bakgrunn av innsigelse fra klager, ble påstanden om inhabilitet vurdert og avvist. Det ble blant annet vektlagt at flere personer var involvert i anskaffelsesprosessen og at konkurranseformen var åpen anbudskonkurranse hvor det ikke er adgang til forhandlinger. Stillingene som de to ansatte hos valgte leverandør har som brannbilsjåfører, er på 1,64 %. Klagenemndas vurdering:

(20) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder brøyting som er en prioritert tjeneste i kategori 16. Anskaffelsens verdi er av innklagede opplyst å være over terskelverdien i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 § 2-2. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen derfor etter sin opplyste art og verdi forskriften del I og III. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(21) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som etter klagers syn inneholdt et vesentlig avvik fra kravet i konkurransegrunnlaget punkt 3.5. Klager viser til at valgte leverandør ikke har dokumentert rådighet over tilbudt kjøretøy og utstyr som ikke er eid av selskapet, og heller ikke over tilbudt mannskap som ikke er ansatt i selskapet.

(22) Dersom en leverandør skal støtte seg til underleverandører for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, følger det av forskriften § 17-9 (2) at leverandøren skal dokumentere rådighet over disse ressursene. Denne saken gjelder imidlertid ikke anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. I denne konkurransen var det heller ikke stilt noen

kvalifikasjonskrav. Det eneste det var stilt krav om var de obligatoriske kravene til skatteattest og HMS-egenerklæring.

(23) Når det gjelder opplysninger i tilbudet som kun har betydning for innklagedes tildelingsevaluering, har klagenemnda lagt til grunn at oppdragsgiver må kunne stole på de opplysningene som følger av leverandørenes tilbud, og at det ikke foreligger noen plikt til å kontrollere disse opplysningene, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll, jf. blant annet klagenemndas sak 2012/246 premiss (43).

(24) Klager fremholder at det i konkurransegrunnlaget punkt 3.5 er oppstilt krav om at det i tilbudet måtte dokumenteres rådighet over kjøretøy, utstyr og mannskap fra andre leverandører. Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 3.5 at: "Det er høve til å gi tilbod på ei eller fleire roder under føresetnad av at tilbydar har tilgong til eigna utstyr med sjåfør for kvar rode. Det er også ei føresetnad at tilbydar har tilgong på tilstrekkeleg reserveutstyr, enten med eigne maskiner eller skriftleg avtale med annan entrepenør."

(25) Etter nemndas oppfatning må formuleringen forstås slik at det måtte foreligge en skriftlig avtale om rådighet over tilbudt reserveutstyr tilhørende andre leverandører, uten at dette var ment som et dokumentasjonskrav.

(26) Det var altså ikke nødvendig å dokumentere rådighet over andre leverandørers ressurser. På tidspunktet for tilbudsevalueringen forelå det ikke forhold i tilbudet som skulle tilsi at dette inneholdt noe vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen.

(27) Etter at tilbyderne hadde mottatt tildelingsbeslutningen, kontaktet klagerne innklagede og opplyste at valgte leverandør ikke hadde full rådighet over tilbudt utstyr, kjøretøy og mannskap. Som følge av klagernes innsigelser mot tildelingsbeslutningen, oppsto det en situasjon der det ble usikkert om valgte leverandør kunne levere i henhold til tilbudet. Spørsmålet er om innklagede på bakgrunn av dette hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud.

(28) Klager fremholder for det første at valgte leverandør ikke har rådighet over alle traktorene som er tilbudt. Klagenemnda har fått fremlagt en bekreftelse på leie av to traktorer fra Jan Erik Holden som innklagede opplyser var vedlagt valgte leverandørs tilbud. Denne bekreftelsen var ikke vedlagt da klager først fikk fremlagt valgte leverandørs tilbud. Innklagede har forklart at dette beror på en feil, og klagenemnda finner ikke holdepunkter for å tvile på at bekreftelsen var en del av tilbudet.

(29) Det er videre enighet mellom partene om at Mesta AS eier noe av utstyret som valgte leverandør har tilbudt. I e-post av 23. november 2015 bekrefter Mesta AS at det er inngått en avtale med valgte leverandør om leie av ploger, slik at disse er disponible for brøyting på kommunale veier.

(30) Noe av det tilbudte utstyret eies av en annen leverandør, Lars Gunnar Larsen Graving og Transport. Etter spørsmål fra innklagede har valgte leverandør opplyst at det også foreligger en avtale med denne leverandøren om rådighet over utstyret.

(31) Klager fremholder også at valgte leverandør ikke råder fullt ut over mannskapet som er tilbudt. Det blir vist til at Kai Egil Larsen Myrvåg, oppgitt som back-up, har opplyst at han ikke har forpliktet seg til dette. Innklagede har forklart at Myrvåg er ansatt hos Lars Gunnar Larsen Graving og Transport, som valgte leverandør har en avtale med. Til dette svarer klager i e-post til klagenemnda at han "sluttet her for en tid tilbake". Klager har ikke opplyst på hvilket tidspunkt Myrvåg sluttet i selskapet. Klagenemnda legger til grunn at han var ansatt i selskapet da kontrakt ble inngått.

(32) Slik saken er opplyst, var det forsvarlig av innklagede å legge til grunn at valgte leverandør kunne levere i henhold til tilbudet. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist i medhold av forskriften § 20-13 (1) bokstav e, fører ikke frem. Tildelingsevaluering

(33) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved at tildelingsevalueringen ikke er i samsvar med de angitte tildelingskriteriene. Det vises til at det fremgår av tildelingsbeslutningen at innklagede har vektlagt at valgte leverandør "har flest kjøretøy med mest utstyr og også mest mannskap, slik at dette firmaet er best eigna til å få oppdraget", og at dette innebærer at innklagede ikke har foretatt den kvalitative vurderingen som tildelingskriteriene legger opp til.

(34) Ved tildelingsevalueringen har oppdragsgiver et relativt vidt skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves. Klagenemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers evaluering er saklig, forsvarlig og i samsvar med de angitte tildelingskriteriene, jf. blant annet 2013/93 premiss (20).

(35) Under tildelingskriteriene "Kjøretøy", "Utstyr" og "Mannskap" var det opplyst at oppdragsgiver ville vektlegge type kjøretøy og utstyr, og mannskapets ansiennitet/erfaring. Videre var det opplyst at oppdragsgiver ville vurdere reserveløsningen ved havari av kjøretøy eller utstyr, eller ved sykdom hos mannskapet. I tillegg skulle det under tildelingskriteriet "Egnetheit" vurderes "kor godt tilbodet egnet seg på roda, basert på punkt 1, 2 og 3".

(36) Det som skulle anskaffes var brøyting av totalt 9 roder. Antall kjøretøy, utstyr og mannskap som tilbys vil være en del av det som er relevant ved vurderingen av kvaliteten på leverandørenes reserveløsninger. I tillegg vil dette være en type forhold som er relevant for hvor effektivt arbeidet vil kunne gjennomføres, og dermed hvor "godt tilbodet egnet seg på roda, basert på punkt 1, 2 og 3". Antall kjøretøy, utstyr og mannskap som tilbys vil derfor omfattes av en naturlig forståelse av kriteriene slik de er beskrevet i konkurransegrunnlaget, selv om dette ikke fremgikk uttrykkelig. Det var dermed ikke feil å legge vekt på dette i evalueringen av tildelingskriteriene.

(37) Klager fremholder også at innklagede har sett vekk fra at valgte leverandør tilbød samme kjøretøy, utstyr og mannskap på både rode 2 og 3. Til dette har innklagede svart at valgte leverandør tilbød flere traktorer på rode 2 og 3. Selv om valgte leverandør tilbød samme utstyr og mannskap på rode 2 og 3, vurderte innklagede det slik at dette uansett var mer enn det som var tilbudt av andre leverandører. Klagenemnda finner ikke holdepunkter for å underkjenne denne vurderingen. For øvrig har innklagede opplyst at det var små forskjeller mellom tilbudene når det gjaldt type kjøretøy og utstyr, og mannskapets ansiennitet/erfaring, og at disse forskjellene ble gitt uttelling i evalueringen. Dette viser at innklagede også har foretatt en kvalitativ vurdering av tildelingskriteriene "Kjøretøy",

"Utstyr", "Mannskap" og "Egnetheit". Klagers anførsel om at tildelingsevalueringen ikke er i samsvar med de angitte tildelingskriteriene fører derfor ikke frem. Begrunnelse

(38) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-16 (1) ved å gi en mangelfull begrunnelse for valg av leverandør.

(39) Det følger av forskriften § 20-16 (1) at: "Oppdragsgiver skal i begrunnelsen […] gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier."

(40) Begrunnelsen skal gis i tildelingsmeddelelsen, jf. forskriften § 22-3 (2). Det er derfor den begrunnelsen som er gitt her som er avgjørende for hvorvidt regelverkets krav til begrunnelse må anses oppfylt. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å ta i betraktning innklagedes etterfølgende begrunnelse i vurderingen av om begrunnelsesplikten er oppfylt, jf. tilsvarende konklusjon i blant annet klagenemndas sak 2014/63 premiss (46).

(41) Det følger av klagenemndas avgjørelse i sak 2013/21 premiss (77) at begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen.

(42) I tildelingsbeslutningen var det opplyst at valgte leverandørs tilbud fikk mest poeng på hvert av tildelingskriteriene. Dette var utelukkende begrunnet med at valgte leverandør tilbød "flest kjøretøy med mest utstyr og også mest mannskap, slik at dette firmaet er best eigna til å få oppdraget."

(43) I konkurransegrunnlaget var det opplyst at oppdragsgiver også skulle vektlegge hvilken type kjøretøy og utstyr som ble tilbudt, og mannskapets ansiennitet/erfaring. Innklagede har opplyst for klagenemnda at det var små forskjeller mellom tilbudene når det gjaldt disse faktorene, og at forskjellene ble gitt poenguttelling i evalueringen. I tildelingsbeslutningen var det imidlertid ikke gitt noen informasjon om hvordan disse faktorene fikk uttelling. Det var ikke opplyst hvor mange poeng hver enkelt tilbyder fikk på hvert tildelingskriterium, og dermed heller ikke hvor mye som skilte tilbyderne fra hverandre. Det kan ikke være tilstrekkelig å kun vise til at valgte leverandør tilbød mest utstyr, kjøretøy og mannskap, uten å kommentere de øvrige momentene som ble gitt uttelling i evalueringen.

(44) Innklagede har brutt kravet til begrunnelse i forskriften § 20-16 (1). Habilitet

(45) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 3-7, jf. forvaltningsloven § 6, ved å la Jon Rune Våge, som hadde ansvaret for anskaffelsen, tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse i denne eller treffe avgjørelse i konkurransen.

(46) Klager begrunner anførselen med at Våge er leder for kommunens brannvern, hvor to av de ansatte hos valgte leverandør er ansatt som brannbilsjåfører. Spørsmålet er om dette

utgjør "særegne forhold […] egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet", jf. forskriften § 3-7, jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd.

(47) Avgjørelsen vil bero på en helhetsvurdering. Formålet med bestemmelsen er å sikre at en avgjørelse blir tatt på objektivt og saklig grunnlag og ikke influeres av utenforliggende forhold, se klagenemndas sak 2013/26 premiss (65).

(48) Etter forvaltningsloven § 6 andre ledd skal det ses hen til om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for tjenestemannen. Klagenemnda har lagt til grunn i tidligere saker at rent profesjonelt kjennskap ikke gir grunnlag for å fastslå inhabilitet, se blant annet klagenemndas sak 2013/26 premiss (69) med videre henvisninger.

(49) Jon Rune Våge har ikke eierinteresser i valgte leverandørs selskap. Han er heller ikke tilknyttet valgte leverandør gjennom en relasjon til selskapet som sådan, men til to personer ansatt hos valgte leverandør. Denne tilknytningen begrenser seg til at de to personene har deltidsstillinger på 1,64 % i Herøy brannvern hvor Våge er brannsjef. Klager har ikke fremlagt opplysninger som tilsier at det forelå annet enn et profesjonelt forhold mellom tjenestemannen og de ansatte hos valgte leverandør. Klagenemnda har tidligere lagt vekt på at det ikke er fremlagt bevis for at forbindelsen er av annet enn utelukkende profesjonell art, se sak 2013/26 premiss (70).

(50) Klagenemnda har kommet til at tjenestemannens tilknytning til de ansatte hos valgte leverandør ikke kan anses som "særegne forhold […] egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet", jf. forskriften § 3-7, jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd. Klagers anførsel om habilitet fører ikke frem. Konklusjon: Herøy kommune har brutt kravet til begrunnelse i forskriften § 20-16 (1). Klagers anførsler om avvisning av valgte leverandørs tilbud, brudd på regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene og om inhabilitet har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver