KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/153: Kvalifikasjonskrav og avklaringer – ikke brudd
Faktum
Lillehammer kommune Eiendom kunngjorde 17. juli 2015 en åpen anbudskonkurranse for totalentreprise for oppføring av 47 omsorgsboliger med parkeringskjeller og tilbygg ved Gartnerhagen bo- og servicesenter. Anskaffelsens estimerte verdi var 110–120 millioner kroner. Tilbudsfristen ble utsatt til 25. september 2015. Konkurransegrunnlaget krevde at leilighetsbygget skulle oppføres som passivhus etter NS 3701 og med mest mulig tre som byggemateriale. Fire tilbydere leverte tilbud, herunder Veidekke Entreprenør AS og Tronrud Mjøsbygg AS som valgte leverandør. Tronrud Mjøsbyggs tilbud inneholdt en organisasjonsplan med syv navngitte roller, men kun prosjektleder og anleggsleder var egne ansatte. Rådighet over de øvrige fem personene fra andre selskaper var ikke dokumentert ved forpliktelseserklæring. Tilbudet la dessuten til grunn standarden NS 3700 for boligbygninger fremfor konkurransegrunnlagets NS 3701 for yrkesbygninger. Etter tilbudsåpning foretok innklagede to avklaringsrunder med valgte leverandør: én om valg av passivhusstandard og én om omfanget av synlig massivtre innvendig i bygget. Tronrud Mjøsbygg ble tildelt kontrakten med en samlet vektet poengsum på 9,7, mot Veidekkes 9,686.
KOFAs vurdering
1. Avvisning av leverandør – oppfyllelse av kvalifikasjonskrav
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav a skal en leverandør avvises dersom den ikke oppfyller stilte kvalifikasjonskrav. Etter § 17-9 (2) kan en leverandør støtte seg på andre foretaks kapasitet, men må da dokumentere rådighet over de nødvendige ressursene. KOFAs tolkning: Kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget var utelukkende formulert som et dokumentasjonskrav – det krevde en redegjørelse for bedriftens kvalifikasjoner, oversikt over bemanning og CV-er for nøkkelpersoner, samt 2–5 referanseprosjekter. Klagenemnda slo fast at det ikke av slike dokumentasjonskrav kan utledes «bestemte krav til kvalifikasjoner», men at det underforstått gjelder visse minstekrav. Avgjørende faktum: Det var ikke stilt ubetingede krav om dokumentert rådighet over underleverandørers personell, og konkurransegrunnlaget inneholdt ikke krav om forpliktelseserklæring. Valgte leverandør hadde vedlagt CV-er for alle navngitte personer. Innklagedes vurdering av at valgte leverandør var kvalifisert var etter klagenemndas syn ikke «uforsvarlig eller i strid med kravet til forutberegnelighet». Delkonklusjon: Innklagede hadde en «nokså vid skjønnsfrihet» i kvalifikasjonsvurderingen, og det forelå ikke brudd på § 20-12 (1) bokstav a.
2. Avklaring om passivhusstandard – NS 3700 kontra NS 3701
Rettsregel: FOA 2006 § 21-1 (1) forbyr endring av tilbud gjennom forhandlinger, herunder endring av pris eller andre forutsetninger av konkurransemessig betydning. Etter § 21-1 (2) bokstav a kan oppdragsgiver innhente nærmere opplysninger for å klarlegge uklarheter og ufullstendigheter. KOFAs tolkning: En avklaring som ikke endrer tilbudet, men som kartlegger forskjeller mellom to standarder, rammes ikke av forhandlingsforbudet. Avgjørende faktum: Valgte leverandørs tilbud ble ikke endret – leverandøren bekreftet at valget av NS 3700 fremfor NS 3701 var «uten konsekvenser for økonomi eller fremdrift», og klager hadde ikke påvist relevante forskjeller mellom de to standardene. Delkonklusjon: Ingen ulovlig avklaring etter § 21-1 (1).
3. Avklaring om omfang av synlig massivtre
Rettsregel: FOA 2006 § 21-1 (1) og (2) bokstav a, tolket i lys av EU-domstolens avgjørelse i C-599/10 (Slovensko) premiss 35–45, som åpner for avklaring av detaljer dersom dette skjer i samsvar med likebehandling og gjennomsiktighet og ikke fører til endring av tilbudet. KOFAs tolkning: Klagenemnda presiserte at underkriteriet «kvaliteter og materialbruk (Omfang av tre)» nødvendigvis også encompassed omfanget av synlig tre, og var dermed ikke enig i innklagedes standpunkt om at temaet var irrelevant for evalueringen. Avgjørende faktum: Vedlegg 2 i valgte leverandørs tilbud inneholdt imidlertid allerede beskrivelser av synlig massivtre «til dels også i større detalj enn i avklaringen». Avklaringen tilførte ikke informasjon som endret tilbudets innhold. Delkonklusjon: Avklaringen innebar ikke en ulovlig endring av tilbudet i strid med forhandlingsforbudet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Lillehammer kommune ikke hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Verken vurderingen av valgte leverandørs kvalifikasjoner eller de to avklaringene som ble foretatt etter tilbudsåpning, ga grunnlag for å konstatere brudd på FOA 2006.
Praktisk betydning
Avgjørelsen belyser at kvalifikasjonskrav formulert utelukkende som dokumentasjonskrav – uten eksplisitt angitt kompetansenivå eller erfaringskrav – gir oppdragsgiver en nokså vid skjønnsfrihet ved kvalifikasjonsvurderingen. Videre illustrerer saken grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig forhandling etter FOA 2006 § 21-1: en avklaring kan gjennomføres selv om den berører et tildelingskriterium, forutsatt at avklaringen ikke endrer tilbudets innhold og at det etterspurte allerede fremgår av tilbudet. Saken viser også at valgte leverandørs tilbudsgrunnlag bør leses i sin helhet før det konkluderes med at en avklaring har avhjulpet en ufullstendighet.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2015/153 Lillehammer kommune
Innklaget: Lillehammer kommune
Klager: Veidekke Entreprenør AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør, forhandlingsforbudet Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise for oppføring av omsorgsboliger med parkeringskjeller og tilbygg. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Klagenemnda kom til at det kravet som var stilt ikke ga grunnlag for en slik avvisningsplikt. Klagers anførsel om at det var foretatt avklaringer av valgte leverandørs tilbud i strid med forhandlingsforbudet førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 23. februar 2016 i sak 2015/153 Klager: Veidekke Entreprenør AS Innklaget: Lillehammer kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Finn Arnesen, Jakob Wahl Bakgrunn:
(1) Lillehammer kommune Eiendom (heretter innklagede) kunngjorde 17. juli 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en totalentreprise for oppføring av 47 omsorgsboliger med parkeringskjeller og tilbygg ved Gartnerhagen bo- og servicesenter i Lillehammer. Anskaffelsens verdi ble estimert til 110-120 millioner kroner. Tilbudsfrist var 21. september, men ble senere utsatt til 25. september 2015.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 0.3.1 var det blant annet skrevet at "Leilighetsbygget skal oppføres som passivhus, iht. NS3701 kriterier for passivhus og lavenergibygningerYrkesbygninger". Det var også krevd at leilighetsbygget skulle oppføres som et trehus, hvor det skulle brukes mest mulig tre som byggemateriale. Som et forslag på hvordan dette kunne gjøres hadde Sweco og Norsk Treteknisk Institutt ved Thomas Orskaug utarbeidet en prinsippskisse som var vedlagt konkurransegrunnlaget.
(3) Kvalifikasjonskravene var angitt i konkurransegrunnlaget punkt 0.4.2.08. Under overskriften "Dokumentasjon av leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner" fremgikk følgende: "En redegjørelse for bedriftens kvalifikasjoner. Krav til dokumentasjon: • En oversikt over planlagt bemanning for dette oppdraget, med CV for nøkkelpersoner. • En dokumentasjon av 2-5 prosjekter som firmaet har gjennomført og som firmaet ønsker å presentere seg med for å vise sin kvalitet innen sitt fagområde. Dokumentasjonen skal inneholde referansepersoner."
(4) Tildelingskriteriene fremgikk i konkurransegrunnlaget 0.4.2.10: "Den tilbydde pris, inkl. vurdering av eventuelle forbehold. Vekting: 60-70 % Det tilbydde prosjekt med skisseprosjekt som grunnlag. Vekting: 15-20 % Ved vurdering av tilbudt prosjekt vil alle sider bli vurdert, slik som: tekniske løsninger, dokumenteres i vedlegg 10 kvaliteter og materialbruk (Omfang av tre), dokumenteres i vedlegg 11 Tidligere erfaring med bygging i massivtre. Vekting: 15-20 % Totalentreprenøren selv eller, Underentreprenør som leverer og monterer. Dokumenteres i vedlegg 12"
(5) Innklagede mottok tilbud fra fire tilbydere, herunder Veidekke Entreprenør AS (klager) og Tronrud Mjøsbygg AS (valgte leverandør).
(6) Som dokumentasjon for tekniske og faglige kvalifikasjoner leverte valgte leverandør en organisasjonsplan der det var angitt personell i syv av rollene. Prosjektleder og anleggsleder var egne ansatte, men de øvrige rollene var besatt av personer fra andre selskap. Herunder var en prosjekteringsgruppeleder fra COWI, en arkitekt fra Bølgeblikk arkitekter, en ITB-koordinator (integrerte tekniske bygningsinstallasjoner) fra Sweco, og rådgivende ingeniør bygg fra Øst-Tek, med bruk av nevnte Orskaug som spesialrådgiver. Det var vedlagt CV-er for alle disse. Valgte leverandørs egne ansatte hadde ikke beskrevet erfaring med passivhus i massivtre i sine CV-er. Som dokumentasjon for tildelingskriteriet om "erfaring med bygging i massivtre" var det blant annet vist til Oslo Tre AS, herunder referanseprosjekter for dette selskapet. Det var ikke levert forpliktelseserklæringer, eller på annen måte dokumentert rådighet over personene som tilhørte andre selskap.
(7) Vedlegg 11 i tilbudet fra valgte leverandør inneholdt en "Redegjørelse/dokumentasjon på konstruksjonsløsninger". Her var det inntatt stikkordsmessige beskrivelser av hvilke materialer som ville bli brukt i yttervegger, innervegger, etasjeskiller, yttertak, trapper og balkonger. Det var også tatt inn tekniske tegninger av en del av disse bygningselementene. I tilbudets vedlegg 2 fremgikk blant annet følgende under overskriften "Beskrivelse av materialbruk og hovedkonstruksjoner": "Massive trevegger Doble massive trevegger blir brukt som bærende konstruksjon. Doble massivtrevegger mellom leiligheter og korridor. I forhold til vedlagte prinsippskisse fra BH har vi valgt å benytte doble vegger også mellom korridor og leiligheter. Dette på grunn av et tøft lydkrav, men også med tanke på å få frem mest mulig massivtre som overflate. […] Takkonstruksjon Takkonstruksjon er konstruert som kasseelement bestående av massivtre elementer med 200mm bjelker for avstiving, samt treplater som underlag for dampsperre, isolasjonsjikt,
taktekking og inklusive sedumtak. Massivtreets overflate i himling blir synlig i noen deler av leiligheter og oppholdsrom. […] Innvendige vegger Innvendige veggflater i kombinasjon av gips og massivtre. Gipsoverflater sparkles og males. Massivtrevegger blir behandlet ihht kravspekk. På baderom blir det påført vinyl på vegger."
(8) Innklagede tok kontakt med valgte leverandør 29. september 2015 for å avklare enkelte forhold ved tilbudet. Det ble vist til at valgte leverandør i tilbudet hadde "forutsatt at NS3700:2013 Kriterier for passivhus og lavenergibygninger-Boligbygninger ligger til grunn, og ikke NS 3701 som gjelder yrkesbygninger." Innklagede ba om en redegjørelse for hvorfor denne forutsetningen var tatt, og spurte hva den konkret innebar i forhold til det som var etterspurt.
(9) Valgte leverandør svarte at ettersom bygget var definert som bolig var tilbudsopplysningen bare en presisering – uten konsekvenser for økonomi eller fremdrift i prosjektet. Innklagede repliserte at bygget også var et yrkesbygg med arbeidsplasser, og valgte leverandør bekreftet på nytt at eventuelle avvik mellom de to standardene ikke medførte noen pris- eller fremdriftskonsekvens.
(10) Innklagede rettet en ny forespørsel til valgte leverandør 7. oktober 2015: "Hvor blir det synlig massivtre innvendig, vegger og himlinger? Klarer ikke å lese dette utfra vedlegg 11. Ønsker en redegjørelse for massivtre leveransen/monteringen og hvilke roller de forskjellige har. Er det Oslo Tre AS som skal montere massivtre vegger og dekker? Ut i fra vedlegg 12 går det frem at de kun prosjekterer men det er Øst-Tek/Orskaug som er oppgitt som RIB! Skonto Enterprises er de leverandør eller skal de også montere?"
(11) Valgte leverandør svarte i e-post samme dag at: "I vårt tilbud har vi tenkt synlig massivtre innvendig på følgende områder: Massivtre i himlinger og yttervegger: Der har vi fulgt prinsipplanen som lå ved anbudsmaterialet. Massivtre i innervegg: Prinsipplanen fra anbudsmaterialet er fulgt, i tillegg til at vi har doble massivtrevegger mellom korridor og leiligheter/fellesrom. Se vedlagte tegninger. Vårt tilbud er basert på at Oslo Tre AS har en totalunderentreprise på prosjektering, levering og montering av massivtre. Skonto Enterprises er leverandør av massivtre til Oslo Tre AS. Som RIB i prosjektet vil vi benytte Kjell Erik Hageløkken fra Øst-Tek. Thomas Orskaug vil fungere som spesialrådgiver for massivtre i prosjekteringsfasen."
(12) Tildelingsbeslutningen ble meddelt 16. oktober 2015. I begrunnelsen fremgikk det at: "Alle tilbydere er anerkjente firmaer og stort sett gjør bruk av samme UE og dermed har samme tekniske løsninger. På øvrige kvaliteter og materialbruk har alle løst det tilnærmet likt og iht. konkurransegrunnlaget. Dette medførte at det ble pris som ble utslagsgivende." Den samlede vektede poengsummen var 9,7 for valgte leverandør, mot 9,686 for klager. Det ble også fremlagt en udatert evalueringsmatrise, der det skjematisk fremgår at alle tilbyderne oppfylte alle de tre kvalifikasjonskravene. I matrisen er det også tatt inn en oversikt over nøkkelpersonell hos hver enkelt av tilbyderne, der alle personene omtalt i premiss (6) ovenfor er nevnt for valgte leverandør.
(13) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 18. desember 2015. Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør er ikke inngått.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 22. februar 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen som følge av at selskapet ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav a.
(16) Kvalifikasjonskravet kunne ikke forstås slik at det var tilstrekkelig å dokumentere kompetanse på prosjektledelse. Valgte leverandør har ikke dokumentert nødvendige tekniske og faglige kvalifikasjoner for å gjennomføre en kontrakt som gjelder oppføring av passivhus i massivtre. Prosjekteringsgruppelederen og andre med slik kompetanse er personer i andre selskaper som det ikke er dokumentert rådighet over. Innklagede synes, på tross av dette, å ha vektlagt disse personene i kvalifikasjonsvurderingen.
(17) Innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 ved avklaringene som ble gjort av valgte leverandørs tilbud. Når det gjelder hvilken standard bygget skulle oppføres etter innebærer avklaringen med valgte leverandør en ulovlig endring av tilbudet. Når det gjelder avklaringen vedrørende mengden synlig massivtre innvendig i bygget, synliggjør denne at det forelå en ufullstendighet eller uklarhet ved tilbudet fra valgte leverandør. Ettersom materialbruk og kvalitet var et underkriterium i konkurransen, gjaldt avklaringen et forhold som kunne ha betydning for tilbudets rangering. Tilbudet var kun marginalt billigere enn klagers, som følge av at klagers tilbud ble tillagt 200 000 kroner på grunn av angivelige forbehold i klagers tilbud. Innklagede har i det vesentlige anført:
(18) Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det innsendte materialet, herunder CV-er og referanser tilfredsstiller kravene til relevant kompetanse og erfaring fra ledelse av relevante prosjekter
(19) Det bestrides at prosjekteringsgruppelederen fra valgte leverandør måtte anses som en nøkkelperson for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. På grunn av utstrakt forprosjektering fremstår prosjektet som et ordinært entrepriseprosjekt i denne størrelsen, og den aktuelle rollen er derfor ikke så sentral i forbindelse med kvalifikasjonene. Valgte leverandør hadde uansett den nødvendige kompetansen når det gjelder prosjekteringsgruppeledelse, da oppgaven har mange likhetstrekk med både prosjekt- og anleggslederfunksjonen.
(20) Det var ikke krav om erfaring fra bygging i massivtre for å bli kvalifisert, heller ikke krav om erfaring fra tilsvarende arbeider. Innklagede ønsket å vurdere tilbydernes løsningsforslag for bruk av massivtre under tildelingsevalueringen, og unnlot derfor å stille et kvalifikasjonskrav om det samme. Konkurransegrunnlaget inneholdt for øvrig ikke krav om forpliktelseserklæring for kontraktsmedhjelpere. Ingen av de øvrige tilbyderne, heller ikke klager, forstod konkurransegrunnlaget som at det gjaldt krav om å dokumentere rådighet over underentreprenører.
(21) Avklaringene innklagede foretok med valgte leverandør var ikke i strid med forhandlingsforbudet. Forholdene som ble avklart var ikke uklarheter eller ufullstendigheter av en slik art at de medførte tvil om rangeringen av tilbudene.
(22) Når det gjelder avklaringen knyttet til omfanget av synlig tre, var ikke dette et forhold som skulle bli, eller ble, tillagt vekt i tildelingsevalueringen. Alle tilbyderne ble vurdert likt ved underkriteriet "kvalitet og materialbruk", selv om det var vesentlige forskjeller på tilbudene når det gjaldt mengden synlig tre.
(23) Når det gjelder avklaringen knyttet til NS 3701/3700, gjorde innklagede en foreløpig vurdering av forskjellene mellom standardene. Den eneste forskjellen man avdekket gjaldt krav til lysstyring, men denne var ikke relevant da innklagede hadde stilt spesifikke krav til lysstyring i konkurransegrunnlaget. Avklaring av forholdet kunne derfor ikke få konsekvenser for evalueringen. Klagenemndas vurdering:
(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder oppføring av omsorgsboliger og et tilbygg, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 110-120 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av leverandør – oppfyllelse av kvalifikasjonskrav
(25) Klager anfører at valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen som følge av at selskapet ikke oppfyller de tekniske/faglige kvalifikasjonskravene, jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Det vises til at valgte leverandør tilbød flere nøkkelpersoner fra andre selskap uten at det var dokumentert rådighet over disse, jf. § 17-9.
(26) Konkurransegrunnlaget inneholdt ikke uttrykkelige krav til bestemte tekniske eller faglige kvalifikasjoner. Som gjengitt i premiss (3) var det kun bedt om en redegjørelse av bedriftens kvalifikasjoner, en oversikt over planlagt bemanning for oppdraget, inkludert CV for nøkkelpersoner, og en dokumentasjon av 2-5 prosjekter for å vise kvalitet innen sitt fagområde.
(27) Partene er uenige om hvilke krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner som med dette var stilt. Innklagede mener at det hører under det innkjøpsfaglige skjønn å fastsette terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, ettersom en slik terskel ikke uttrykkelig er angitt. Klager mener at kvalifikasjonskravet må tolkes i lys av dokumentasjonskravene og kontraktytelsene, og viser til at det naturlige utgangspunktet er at leverandøren må ha relevant erfaring fra alle de sentrale områdene kontrakten gjelder, og at formålet med
kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandørene "er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene", jf. § 17-4 annet ledd.
(28) Innholdet i kvalifikasjonskravene beror på en alminnelig tolkning av kravet. Det aktuelle kravet er utformet som et dokumentasjonskrav, og rent språklig er det ikke mulig å slutte bestemte krav til kvalifikasjoner ut fra dette. Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene kan imidlertid måtte fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene, jf. også klagenemndas sak 2014/124 premiss (32) med videre henvisninger. Ut fra dokumentasjonskravene om "oversikt over planlagt bemanning" og "dokumentasjon av 2-5 prosjekter" er det imidlertid ikke klart hvilke krav til kvalifikasjoner som kan utledes – i motsetning til om det eksempelvis var krevd at CVene skulle vise en bestemt kompetanse/erfaring, eller at referanseprosjektene skulle vise at tilbyderen hadde oppført tilsvarende bygg tidligere. Etter klagenemndas oppfatning er det likevel grunn til å se det slik at det underforstått gjelder visse kvalifikasjonskrav, altså slik at en leverandør som ikke kunne dokumentere kompetanse eller referanseprosjekter ville risikere avvisning. Ved vurderingen av om tilbyderne oppfylte dette underforståtte kvalifikasjonskravet, må imidlertid innklagede ha en nokså vid skjønnsfrihet med hensyn til hvilke kvalifikasjoner som kan anses som tilfredsstillende, jf. i denne forbindelse klagenemndas avgjørelse i sak 2010/276 premiss (56) og (57) med videre henvisninger.
(29) Valgte leverandør hadde vedlagt en organisasjonsplan med navngitt personell i syv roller, med tilhørende CV-er. Prosjektleder og anleggsleder var egne ansatte, og det var ikke dokumentert rådighet over de fem som hadde annen selskapstilhørighet. Klager hevder at innklagede derfor måtte se bort fra disse ved kvalifikasjonsvurderingen, og at valgte leverandørs to egne ansatte, uten dokumentert kompetanse på bygging av hus i massivtre, ikke var tilstrekkelig til å oppfylle kvalifikasjonskravet.
(30) Dersom en leverandør ikke alene oppfyller kvalifikasjonskravene, kan den støtte seg på andre foretaks kapasitet. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, jf. forskriften § 17-9 (2). Det er derfor ikke slik at det alltid skal leveres forpliktelseserklæring for underleverandører. Etter klagenemndas oppfatning kan det ikke av punktet om tekniske og faglige kvalifikasjoner utledes ubetingede kvalifikasjonskrav om å vise at man råder over personer med erfaring fra oppføring av bygg i massivtre. Innklagedes vurdering av at valgte leverandør var kvalifisert til tross for at det ikke var dokumentert rådighet over sentrale nøkkelpersoner med slik kompetanse, kan derfor ikke regnes som uforsvarlig eller i strid med kravet til forutberegnelighet. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å underkjenne innklagedes vurdering av at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravene. Avklaring av valgte leverandørs tilbud
(31) Klager anfører at innklagede har foretatt ulovlige avklaringer med valgte leverandør, jf. forskriften § 21-1 (1). Det vises til at en av avklaringene innebar en endring av tilbudet, og at den den andre synliggjorde uklarheter knyttet til klagers besvarelse av tildelingskriteriet "Det tilbydde prosjekt med skisseprosjekt som grunnlag". Det vises til at tildelingskriteriet ble vektet med 15 %, og at poengforskjellen mellom valgte leverandørs og klagers tilbud var marginal, med samlede poengsummer på henholdsvis 9,7 og 9,686.
(32) Ved anbudskonkurranser er det: "ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Det er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet", jf. forskriften § 21-1 (1). Etter andre ledd bokstav a kan oppdragsgiver: "innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene". Slike avklaringer skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til § 20-13.
(33) Valgte leverandør hadde i sitt tilbud lagt til grunn bruk av standarden NS 3700:2013, i stedet for konkurransegrunnlagets angitte NS 3701:2013. Begge standardene gjelder kriterier for passivhus og lavenergibygninger, men førstnevnte er spesifikk for boligbygninger, og den andre for yrkesbygninger. Innklagede gjorde en foreløpig sammenligning av standardene, uten å finne relevante forskjeller. Deretter ba innklagede valgte leverandør om en redegjørelse for hvorfor en annen standard var lagt til grunn, og spurte hva dette innebar for innklagede. Valgte leverandør svarte at valget av standard var en presisering, basert på at bygget var et leilighetsbygg, men at det var uten konsekvenser for økonomi eller fremdrift i prosjektet. Innklagede repliserte med at bygget også var et yrkesbygg med arbeidsplasser, og valgte leverandør bekreftet på nytt at eventuelle avvik ikke medførte noen pris- eller fremdriftskonsekvens.
(34) Klager hevder at avklaringen representerte en endring av tilbudet, uten at dette er begrunnet nærmere. Valgte leverandørs tilbud ble ikke endret med hensyn til hvilken standard bygget skulle oppføres etter. Innklagedes henvendelse etterspurte heller ingen slik endring. Innklagedes henvendelse skjedde som ledd i innklagedes kartlegging av hvorvidt standarden for boligbygninger avvek fra standarden for yrkesbygninger. En slik klargjøring rammes ikke av forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 (1). Det tilføyes i denne forbindelse at klager ikke har synliggjort at det faktisk er relevante forskjeller mellom de ulike standardene.
(35) Den andre avklaringen gjaldt et forhold som var knyttet til tildelingskriteriet "Det tilbydde prosjekt med skisseprosjekt som grunnlag". Et av underkriteriene var "kvaliteter og materialbruk (Omfang av tre)", som skulle dokumenteres i vedlegg 11. Innklagede henvendte seg til valgte leverandør 7. oktober 2015, blant annet med forespørsel om følgende tilleggsopplysning: "Hvor blir det synlig massivtre innvendig, vegger og himlinger? Klarer ikke å lese dette utfra vedlegg 11." Klager mener at innklagedes henvendelse viser at det forelå en ufullstendighet, uklarhet eller lignende som kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. § 20-13 (1) bokstav f, og at avklaringen derfor var ulovlig.
(36) Bestemmelsen i forskriften § 21-1 (1) hindrer i utgangspunktet ikke at oppdragsgiver henvender seg til en tilbyder for å klargjøre detaljer ved tilbudet, såfremt dette gjøres i samsvar med kravene til likebehandling og gjennomsiktighet, jf. også EU-domstolens avgjørelse i C-599/10 (Slovensko), premiss 35-45, se særlig 40-41. Slike avklaringer må imidlertid ikke føre til en endring av tilbudet.
(37) Innklagede har fremholdt at omfanget synlig tre ikke var et forhold som skulle bli, eller ble, tillagt vekt i tildelingsevalueringen. Det vises til at alle tilbyderne ble vurdert likt ved underkriteriet "kvalitet og materialbruk", selv om det var vesentlige forskjeller på tilbudene når det gjaldt mengden synlig tre.
(38) Klagenemnda er ikke uten videre enig i dette. Det aktuelle underkriteriet gjaldt "kvaliteter og materialbruk (Omfang av tre)". I lys av den overordnede prosjektbeskrivelsen må dette nødvendigvis også omfatte omfanget av synlig tre.
(39) Partene har i begrenset grad belyst hvordan det opprinnelige tilbudet fra valgte leverandør måtte forstås eller vurderes når det gjaldt mengden synlig tre. Partene synes ikke å ha vært oppmerksomme på opplysningene som fremgikk i valgte leverandørs tilbud vedlegg 2, gjengitt i premiss (7), der det innklagede etterspør er omtalt – til dels også i større detalj enn i avklaringen. Klagers anførsel gir på denne bakgrunn ikke grunnlag for å konstatere at avklaringen med valgte leverandør kan anses som en endring av tilbudet i strid med forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1.
(40) I forespørselen om avklaring ba også innklagede valgte leverandør om å redegjøre for rollene omkring massivtreleveransen og monteringen av denne. I den grad klager kan forstås slik at også denne avklaringen er anført å utgjøre et brudd på forhandlingsforbudet, er ikke dette nærmere begrunnet. Klagenemnda har derfor ikke grunnlag for å ta stilling til dette. Konklusjon: Lillehammer kommune har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde del I og III – grunnlag for at FOA 2006 kom til anvendelse
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for del III-prosedyre
- FOA 2006 § 17-4 — Formålet med kvalifikasjonskrav – sikre at leverandøren er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene
- FOA 2006 § 17-9 — Adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet, med krav om dokumentert rådighet
- FOA 2006 § 20-12 — Avvisningsplikt for leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisning av tilbud med uklarheter og ufullstendigheter
- FOA 2006 § 21-1 — Forhandlingsforbud ved anbudskonkurranse, herunder adgang til avklaring
- C-599/10 (Slovensko) — Grensene for lovlig avklaring av tilbud – avklaringer kan gjøres dersom de skjer i samsvar med likebehandling og gjennomsiktighet og ikke endrer tilbudet
- KOFA 2014/124 — Fastlegging av innholdet i kvalifikasjonskrav på bakgrunn av tilhørende dokumentasjonskrav
- KOFA 2010/276 — Oppdragsgivers skjønnsfrihet ved vurdering av om tilbydere oppfyller kvalifikasjonskrav