KOFA 2015/23: Direkteanskaffelse – krav til konkurranse LOA § 5

2015/23 Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF

Innklaget: Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF

Klager: Bedriftssystemer AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Kravet til konkurranse Saken gjaldt en inngått kontrakt om leie av maskinhallplass i datasenter. Klager anførte at innklagede hadde brutt kravet til konkurranse i loven § 5 ved ikke å innhente tilbud fra flere leverandører før kontrakt ble inngått. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 19. mai 2015 i sak 2015/23 Klager: Bedriftssystemer AS Innklaget: Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Kai Krüger, Andreas Wahl Bakgrunn:

(1) Saken gjelder Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF (heretter innklagede) sin inngåelse av kontrakt om leie av maskinhallplass i datasenter. Innklagede er eid av de fire regionale helseforetakene; Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF. Kontrakten om leie av maskinhallplass ble inngått med Helse Nord RHF (HN RHF) ved Helse Nord IKT og Universitetet i Tromsø Norges arktiske universitet (UiT). Innklagede har opplyst at Helse Nord IKT er en avdeling i Helse Nord RHF, og ikke et eget helseforetak. Kontrakten ble inngått uten at andre potensielle leverandører ble forespurt om å levere tilbud. Bedriftssystemer AS (heretter klager) hevder å være en potensiell tilbyder som er forbigått ved kontraktsinngåelsen.

(2) Den samme kontrakten har vært gjenstand for domstolsbehandling ved Gjøvik tingrett. Klager reiste søksmål med anførsel om sanksjoner fordi dette måtte anses som en ulovlig direkte anskaffelse. I dom av 26. mars 2015 konkluderte retten med at kontrakten måtte anses som en leieavtale for eksisterende bygg som var unntatt forskriftens virkeområde, jf. forskriften § 1-3 (2) bokstav b, og at det dermed ikke forelå en ulovlig direkte anskaffelse.

(3) Forløpet til kontraktsinngåelsen startet ved at innklagede sendte en forespørsel om ledig kapasitet i datahaller til Helse Nord IKT (HN IKT) i brev datert 2. oktober 2013. Formålet med forespørselen var å avklare om det fantes aktuelle haller "internt i helse (RHF/NHN) [regionale helseforetak/Norsk Helsenett] før HDO må gå ut med en offentlig anbudsprosess". Det fremgikk at svar ville benyttes som dokumentasjon på at det var gjort interne forespørsler. Innklagede har opplyst at tilsvarende henvendelse ble gjort til de andre regionale helseforetakene, men at innklagede fikk negativ tilbakemelding og måtte derfor gjennomføre konkurranser og benytte private leverandører.

(4) I brevet fremgikk også informasjon om innklagedes krav til lokalet. Innklagede ønsket et areal som omfattet datahall og plass til reservedeler, og leilighetsvis tilgang til test-/arbeidsplass for 3 personer. Datahallene måtte tilfredsstille krav til strøm, kjøling,

traséer for datasamband/transmisjon samt adgangskontroll og følgetjeneste. Lokalisering av leieobjektet burde fortrinnsvis være innen sentral geografisk nærhet til større byer/flyplass. Hallen måtte være plassert fra Bodø (Nordland) og nordover, resterende utstyr kunne samlokaliseres i en eller flere datahaller i Sør-Norge. I fase 5, som gjaldt Helse Nord, var rackplassbehovet 41, og datahallen måtte være innflyttingsklar med nødvendig kjøling og strøm i uke 51 i 2014.

(5) HN IKT besvarte forespørselen ved brev datert 22. januar 2014, hvor det også ble vist til et møte mellom partene 6. januar 2014. Det fremgikk at HN IKT og UiT utredet mulighetene for et samarbeid om felles datasenterdrift. Partene var i gang med forprosjektet og så positivt på å leie datahallplass til innklagede, men endelig beslutning om samarbeid var ikke tatt. Dersom samarbeidet ble inngått ville partene "sannsynligvis" kunne stille lokaler til disposisjon for innklagede innen 2014/2015. Vedørende etableringen av datasenter fremgikk at: "HN IKT skal på vegne av Helse Nord RHF etablere to datasentre i Helse Nord. Det ene datasenteret er under oppføring […]. Samtidig har UiT [et datasenter] under oppføring […] Som følge av nytt og mer arealeffektivt teknisk utstyr vil det være ledig gulvplass og kapasitet i begge datasentrene. [Som følge av plassering] foreligger derfor muligheter for samdrift og redundante løsninger. HN IKT og UiTs IT-avdeling representerer landsdelens største IT-miljøer. Miljøene har lang tradisjon for samarbeid, blant annet med deltagelse i etableringen av fiberringen i Tromsø. Organisasjonene har også tett samarbeid om forskning og har flere felles teknologiplattformer. Vi har felles utfordringer knyttet til informasjonssikkerhet, grønn IT og kostnadseffektiv drift, og vi ser et stort potensial i et tettere samarbeid om datasenter og maskinhalldrift. Et slikt samarbeid vil bidra til å løse organisasjonenes IKT infrastrukturbehov samt gi effektiviseringsgevinster. Samarbeidet vil også gjøre det mulig for oss og UiT å leie ut plass til både dere og Norsk Helsenett SF (Helsenett)."

(6) Innklagede har opplyst at HN IKT, før samarbeidet med UiT, førsøkte å anskaffe plass i datasenter, ved å gjennomføre en konkurranse. Klager har vedlagt forenklet anskaffelsesprotokoll for denne konkurransen, hvor det blant annet fremgår at den ble kunngjort i avisene Nordlys og Tromsø 14. desember 2012. Etter at denne konkurransen mislyktes, besluttet HN IKT å etablere et eget permanent datasenter. Følgende hitsettes vedrørende denne prosessen: "HN IKT gjennomførte i denne forbindelse våren 2013 en konkurranse om leie av midlertidige lokaler for maskinhallplass i Tromsø. I denne konkurransen ble det inngitt tilbud fra to leverandører, deriblant Bedriftssystemer AS. Konkurransen ble avlyst etter at Bedriftssystemer påklaget beslutningen om å tildele kontrakten til den andre leverandøren - Atea AS, som deretter ble avvist. Avlysningen av konkurransen skyldtes at det etter avvisningen av Atea kun gjenstod ett gyldig tilbyd, og at HN IKT dermed ikke kunne sammenligne priser og de øvrige elementene i tilbudene. Tilbudet fra Bedriftssystemer var priset langt høyere enn anskaffelsens budsjett."

(7) Innklagede inngikk 22. september 2014 skriftlig avtale med Helse Nord RHF v/Helse Nord IKT og UiT om leie av maskinhallplass i datasenter. Kontraktens varighet var 10 år med opsjoner på til sammen 5 år. Pris var kroner 525 000 per kvartal eks mva.

(8) Saken ble brakt inn for klagenemnda ved klage av 4. mars 2015.

(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. mai 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(10) Klager har anført at innklagede har brutt kravet til konkurranse i loven § 5 ved ikke å innhente tilbud fra flere leverandører før kontrakt ble inngått. Innklagede har i det vesentlige anført:

(11) Innklagede bestrider å ha brutt kravet til konkurranse i loven § 5. Klagenemndas vurdering:

(12) Saken gjelder inngåelse av en kontrakt om leie av maskinhallplass, som er en tjenestekontrakt etter forskriften § 4-1 (1) bokstav d. I dom fra Gjøvik tingrett av 26. mars 2015 fant retten at kontrakten måtte anses som leie av "eksisterende bygg eller annen fast eiendom", jf. forskriften § 1-3 (1) bokstav b. Klassifisering av kontrakten er ikke spørsmål for klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 6 (3), og klagenemnda legger derfor til grunn at anskaffelsen utelukkende følger lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69. Klager hevder å være en potensiell tilbyder som er forbigått ved anskaffelsen, og har derfor saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.

(13) Innklagede har inngått en kontrakt om leie av maskinhallplass med HN RHF v/HN IKT og UiT. Kontraktens varighet er maksimalt 15 år, med en samlet verdi på kroner 31, 5 millioner. Forløpet til kontraktsinngåelsen startet ved at innklagede kontaktet HN IKT med forespørsel om ledig kapasitet, som senere svarte bekreftende på bakgrunn av et planlagt samarbeid med UiT. Sakens problemstilling er hvorvidt innklagede har brutt kravet til konkurranse i loven § 5 ved å inngå kontrakt uten å innhente tilbud fra mer enn én leverandør.

(14) Det følger av loven § 5 (2) at en anskaffelse "så langt det er mulig" skal være basert på konkurranse. Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at oppdragsgiver som hovedregel bør kontakte minst tre leverandører, men at dette ikke kan gjelde absolutt. Avgjørende er "en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, hvor blant annet arten, verdien, og betydningen av anskaffelsen, samt eventuelle mothensyn mot å undergi anskaffelsen konkurranse, vil ha betydning", jf. klagenemndas sak 2010/253 premiss (27) med videre henvisning til 2009/6 (premiss 18), som begge gjaldt anskaffelser etter forskriften del I.

(15) Leie av maskinhallplass fordrer at lokalet oppfyller tekniske krav til utforming av bygget, og lokalet måtte i foreliggende tilfelle være plassert nord for Bodø. I tillegg måtte innklagede ha mulighet for å kunne utvide arealet, og det er opplyst at det var behov for å få en rask oppstart på grunn av utrullingen av nødnettet i Nord-Norge. Det er klart at disse kravene setter vesentlige begrensninger for hvilke leielokaler som er aktuelle.

(16) Klager har imidlertid hevdet at det fantes flere tilbydere som kunne oppfylle kravspesifikasjonen og krav til plassering, under henvisning til konkurransen som ble gjennomført av HN IKT i 2013. Klagenemnda forstår innklagede på den måten at det ikke egentlig bestrides at det fantes andre potensielle leverandører. Dette tilsier i utgangspunktet at innklagede burde åpnet for at flere leverandører fikk mulighet til å konkurrere om kontrakten, som også styrkes av kontraktens samlede verdi og varighet.

(17) Innklagede fant det imidlertid mest hensiktsmessig å inngå kontrakt med HN RHF v/HN IKT og UiT, da det ble ansett som en god og praktisk løsning å delvis leie fra sin eier. Etter klagers syn kan ikke ønsket om å inngå kontrakt internt i Helse Nord få betydning for vurderingen, da det ikke var tale om egenregi, og det uansett var UiT som skulle ha maskinene hos seg og motta betaling for dette.

(18) Ved vurderingen av om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse vil det ha avgjørende betydning om vilkårene for egenregi er oppfylt eller ikke. Den foreliggende kontrakten gjelder imidlertid leie av lokaler, som etter sin art er unntatt forskriftens virkeområde, jf. forskriften § 1-3 (2) bokstav b. Selv om egenregi også er et relevant moment ved vurderingen av om innklagede har brutt kravet til konkurranse i loven § 5, kan det ikke tillegges avgjørende vekt at vilkårene for egenregi ikke er oppfylt. Innklagede har opplyst at maskinhallene som var under oppføring hadde større kapasitet og gulvareal enn det som var nødvendig for dekke behovet til organisasjonene, og at det derfor var ønskelig å tilby leie til andre offentlige aktører. På grunn av ferdigstillelsestidspunkt var det mest hensiktsmessig at innklagede nå skulle ha leieareal hos UiT. Etter avtalen er UiT og HN angitt som utleiere i fellesskap, og etter klagenemndas syn må dette gjelde uavhengig av hvor utstyret faktisk stod. Klagenemnda har forståelse for at det i det foreliggende tilfellet var praktisk for både innklagede og Helse Nord å utnytte ledig kapasitet som allerede var tilgjengelig internt.

(19) Basert på erfaringene fra HN IKTs konkurranse i 2013 la innklagede til grunn at datahallene til HN IKT og UiT var best egnet til å dekke innklagedes behov for maskinhallplass, samt at prisen var konkurransedyktig, jf. klagenemndas sak 2009/6 premiss (19), hvor nemnda vektla innklagedes kunnskap om at prisene til leverandøren var konkurransedyktige basert på en tidligere åpen anbudskonkurranse. Klager har hevdet at erfaringene fra den forrige konkurransen har begrenset overføringsverdi, som følge av strengere krav og fordi at markedet kunne ha endret seg siden utlysningen 14. desember 2012. Det vises også til at utlysningen hadde et meget lite spredningsfelt, da den kun fremkom i to aviser, og at det derfor ikke var sikkert at annonsen fanget opp alle potensielle leverandører. Etter klagers syn er det ikke dokumentert at den foreliggende kontrakten er et spesielt godt tilbud sammenlignet med hva markedet kunne tilby, og det hevdes at leieprisen er langt dyrere enn leieprisene ellers. Basert på den foreliggende dokumentasjon har imidlertid ikke klagenemnda holdepunkter for å legge til grunn at innklagedes vurdering av at prisen var konkurransedyktig ikke var forsvarlig.

(20) Klager hevder også at behovet for rask oppstart heller ikke var til hinder for at man kunne be om tilbud fra flere leverandører. Til støtte for dette vises det til at det ble gjennomført ordinære konkurranser andre steder i landet, hvor de regionale helseforetakene ikke hadde ledig plass i datahall. Uansett hevder klager at det ville være raskere å starte opp i et eksisterende bygg enn å vente på bygging av to datahaller hos UiT og Helse Nord, som fortsatt ikke er ferdige.

(21) Klagenemnda er enig med klager i at det høyst sannsynlig ville være mulig å gjennomføre en konkurranse for leie av maskinhallplass og samtidig innfri kravene til innflytningstid. Etter klagenemndas syn kan dette imidlertid ikke tillegges avgjørende vekt i det forliggende tilfellet. Innklagede var i en situasjon hvor det var tilgjengelig areal, som oppfylte innklagedes krav, gjennom samarbeidsavtalen som innklagedes eier var part i, og innklagede vurderte det slik at tilbudt pris var konkurransedyktig. Basert på arten av anskaffelsen, og at den ene kontraktsparten er innklagedes egen eier, er klagenemnda

kommet til at innklagedes fremgangsmåte i det foreliggende tilfelle ikke kan anses for å være i strid med kravet til konkurranse i loven § 5. Konklusjon: Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver