KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/95: Ulovlig retting av tilbud – Klepp kommune
Faktum
Klepp kommune kunngjorde 16. april 2015 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av renholdsprodukter, i samarbeid med kommunene Gjesdal, Time, Strand og Bjerkreim. Anskaffelsens verdi ble estimert til mellom 25 og 30 millioner kroner, med tilbudsfrist 26. mai 2015. Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet etter tildelingskriteriene pris (60 %), kvalitet (30 %) og service og levering (10 %). Tilbyderne skulle dokumentere produktkvalitet med vareprøver. Tre tilbud ble mottatt. I tildelingsbrevet av 23. juni 2015 ble NorEngros Kjosavik pekt ut som vinner, og det ble opplyst at to åpenbare feil i Maske Gruppen AS sitt tilbud var rettet etter § 21-1 (3). Rettingen gjaldt produktnummer 801 og 802 (tørkepapir), der innklagede mente klager hadde oppgitt kartonginnhold fremfor pakkeinnhold i prisskjemaet. Grunnlaget for rettingen var et mengdeavvik mellom vareprøvene og prisskjemaet, sammenlignet med en konkurrerende leverandørs tilbud og vareprøver, samt at klagers priser fremsto som svært lave. Klagers utfylling av selve prisskjemaet var ellers utvetydig og inneholdt ingen ukorrekte utregninger.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – FOA 2006 § 21-1 (3): Rettsregelen er at oppdragsgiver har plikt til å rette «åpenbare feil» som det er «utvilsomt» hvordan skal rettes. KOFA understreket at bestemmelsen etablerer en retteplikt – ikke en valgfri rettingsadgang – og at dette medfører et «temmelig snevert anvendelsesområde». Andre åpenbare feil som ikke er utvilsomt rettbare, bedømmes i stedet etter avvisningsregelen i § 20-13 (FOA 2006). Delkonklusjon: Terskelen er høy; begge vilkår – åpenbarhet og utvilsomhet – må være oppfylt samtidig.
2. Grunnlaget for rettingen – var feilen tilstrekkelig åpenbar?: KOFA slo fast at klagers utfylling av prisskjemaet var «utvetydig med hensyn til tilbudt pris» og heller ikke inneholdt ukorrekte utregninger. Innklagede hadde basert rettepliktsvurderingen på «forhold utenfor selve tilbudet» – et mengdeavvik mellom vareprøver og prisskjema, kombinert med at prisene fremsto som svært lave i forhold til de øvrige tilbudene. KOFA bemerket at slike ytre omstendigheter «bare sjelden» vil medføre retteplikt etter § 21-1 (3). Delkonklusjon: Grunnlaget for å konstatere en åpenbar feil var utilstrekkelig.
3. Vareprøvenes funksjon og utvilsomhetskravet: Sentralt i KOFAs vurdering var det formålet konkurransegrunnlaget tilla de innsendte vareprøvene. KOFA fastslo at vareprøvene «skulle dokumentere kvalitet, ikke kvantitet», og at et mengdeavvik mellom vareprøve og prisskjema derfor ikke kunne gi grunnlag for en antakelse om åpenbar feil. I tillegg var det ikke «utvilsomt» hvordan en eventuell feil skulle rettes; innklagede hadde benyttet mengden fra vareprøver og opplysninger fra en konkurrerende leverandør som rettingsgrunnlag, noe som ikke gav tilstrekkelig sikkerhet. Delkonklusjon: Verken åpenbarhetskravet eller utvilsomhetskravet i § 21-1 (3) (FOA 2006) var oppfylt, og bestemmelsen ga dermed ingen hjemmel for rettingen.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Klepp kommune brøt FOA 2006 § 21-1 (3) ved å oppjustere prisene i Maske Gruppen AS sitt tilbud for produktnummer 801 og 802. Verken mengdeavviket mellom innsendte vareprøver og prisskjema, eller det forhold at prisene fremsto som svært lave sammenlignet med øvrige tilbud, var tilstrekkelig til å konstatere en åpenbar feil som det var utvilsomt hvordan skulle rettes.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at retteplikten i FOA 2006 § 21-1 (3) – og den tilsvarende regelen i FOA 2017 § 23-5 – har et snevert virkeområde. Forhold utenfor selve tilbudet, som avvik mellom innsendte vareprøver og prisskjema eller at en pris fremstår som lav sammenlignet med konkurrenter, er ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstatere en åpenbar feil. Avgjørelsen presiserer også at oppdragsgiver må vurdere hensikten med dokumentasjonen: vareprøver som kun er krevd inn for å dokumentere kvalitet, kan ikke benyttes som grunnlag for å trekke slutninger om kvantitet i prisskjemaet. Et tilbud som er internt konsistent og entydig, kan ikke rettes etter § 21-1 (3) selv om priser fremstår som uvanlig lave.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2015/95 Klepp kommune
Innklaget: Klepp kommune
Klager: Maske Gruppen AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avklaring eller retting av tilbud Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av renholdsprodukter. Innklagede hadde korrigert to av prispostene i klagers tilbud, fordi produktmengden i pakker innsendt som vareprøver ikke stemte overens med mengden oppgitt i prisskjemaet. Innklagede fremholdt også at klagers pris på produktene var svært lave sammenlignet med de øvrige tilbudene. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriften § 21-1 (3) ved å oppjustere prisene i klagers tilbud, da det ikke forelå en åpenbar feil som det var utvilsomt hvordan skulle rettes. Klagenemndas avgjørelse 20. oktober 2015 i sak 2015/95 Klager: Maske Gruppen AS Innklaget: Klepp kommune Klagenemndas medlemmer: Gro Amdal, Finn Arnesen og Jakob Wahl
Bakgrunn
(1)Klepp kommune (heretter innklagede) i samarbeid med kommunene Gjesdal, Time, Strand og Bjerkreim, kunngjorde 16. april 2015 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om renholdsprodukter. Anskaffelsens verdi ble estimert til mellom 25 og 30 millioner kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 26. mai 2015.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 4.3, gikk det frem at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene pris (60 %), kvalitet (30 %), og service og levering (10 %).
(3)Evalueringen av tildelingskriteriet pris skulle baseres på et prisskjema vedlagt konkurransegrunnlaget, som var utformet slik at det var mulig å sammenligne priser der mengden renholdsprodukter i den enkelte forpakning varierer mellom leverandører.
(4)For produkt nummer 801 og 802, to ulike typer tørkepapir, var det under produktbeskrivelse etterspurt "Tørkepapir […] ca 144 ark". Antall var angitt til 40 000, og "Enhet" var angitt som "per pakke".
(5)Kvaliteten på tilbudte produkter skulle dokumenteres med vareprøver.
(6)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, heriblant fra Maske Gruppen AS (heretter klager).
(7)I brev av 23. juni 2015 ble det opplyst at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med NorEngros Kjosavik (heretter valgte leverandør). I tildelingsbrevet ble det opplyst at oppdragsgiver ble oppmerksom på to åpenbare feil ved antall per pakke hos klager, og at feilene var rettet opp i henhold til forskriften § 21-1 (3).
(8)I e-post av 29. juni 2015 ba klager om å få opplyst hvilke åpenbare feil ved antall per pakke som var avdekket. Innklagede opplyste i e-post av samme dag at feilene gjaldt produktnummer 801 og 802. Det ble forklart at feilen gikk ut på at klager hadde "oppgitt kartonginnhold i stedet for pakkeinnhold. Prisen er gitt på pakkeinnhold (250 per pakke), mens utregning er på 3750 (kartong). Dette gjelder for produktnummer 801, men tilsvarende er også gjort for 802."
(9)Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet saken.
(10)Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. oktober 2015.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(11)Det var ingen åpenbare feil ved tilbudet. Omregningsmetoden som er benyttet er oppgitt i prisskjemaet, og det foreligger heller ingen feil i regnestykkene.
(12)Innklagede hadde derfor ikke adgang etter forskriften § 21-1 (3) til å korrigere klagers tilbudspriser for varelinje 801 og 802.
Innklagede har i det vesentlige anført
(13)Klepp kommune har ikke brutt forskriften § 21-1 (3).
(14)Pakkeinnholdet som ble innsendt som vareprøve stemte ikke overens med hva klager hadde oppgitt i prisskjemaet. Vareprøven stemte derimot overens med vareprøven en annen tilbyder med identisk produkt hadde sendt inn, og hva den andre tilbyderen hadde oppgitt som pakkeinnhold i regneark. Videre var klagers pris på produktene svært lave. Antall i pakkene ble på denne bakgrunn rettet til 250 for produktnummer 801 og til 180 for produktnummer 802. Summene ble da korrigert og harmonerer mer med hva de to andre leverandørene som var med i konkurransen oppgav.
Klagenemndas vurdering
(15)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale for renholdsprodukter som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til mellom 25 og 30 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(16)Etter forskriften § 21-1 (3) har oppdragsgiver plikt til å rette "åpenbare feil" som det er "utvilsomt" hvordan skal rettes. Andre åpenbare feil vurderes etter regelen i § 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet).
(17)Det er uomtvistet at klagers utfylling av prisskjemaet var utvetydig med hensyn til tilbudt pris, og heller ikke inneholdt ukorrekte utregninger.
(18)Innklagede mente imidlertid det forelå en åpenbar feil ved tilbudet fordi mengden varer i de enheter som ble innsendt som prøve på varekvalitet, ikke var den samme som den som var angitt i tilbudet. I tillegg var klagers priser på de aktuelle produktene svært lave
sammenlignet med de øvrige tilbudene. Det var således forhold utenfor selve tilbudet som dannet grunnlag for antakelsen om at det led av en åpenbar feil.
(19)Forskriften § 21-1 (3) etablerer som nevnt en retteplikt. Dette medfører at bestemmelsen har et temmelig snevert anvendelsesområde, slik at det bare sjelden vil være slik at forhold utenfor selve tilbudet medfører retteplikt. I tillegg krever bestemmelsen at det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes.
(20)Innklagede endret "Enhetsmengde i tilbudt enhet" basert på mengden i de innsendte vareprøvene og tilbud fra en annen leverandør, og la dette til grunn for utregningen av prisen på de to postene.
(21)Vareprøven skulle dokumentere kvalitet, ikke kvantitet. Slik klagenemnda ser det kan derfor ikke det mengdeavviket som ble konstatert gi grunnlag for en antakelse om åpenbare feil ved tilbudet. Det var heller ikke utvilsomt hvordan feilene i så fall skulle rettes. Forskriften § 21-1 (3) ga dermed ingen hjemmel til å rette klagers tilbud.
Konklusjon
Klepp kommune har brutt forskriften § 21-1 (3) ved å oppjustere prisene i klagers tilbud, da det ikke forelå en åpenbar feil som det var utvilsomt hvordan skulle rettes.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 21-1 — Retteplikt for åpenbare feil som det er utvilsomt hvordan skal rettes – hovedbestemmelsen i saken
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet – alternativ rettsregel for åpenbare feil som ikke er utvilsomt rettbare
- FOA 2006 § 2-1 — Hvilke deler av forskriften som gjelder – grunnlag for å anvende del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for å anvende del I og III
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse