KOFA 2016/172: Ulovlig kvalifikasjonskrav – konkurranse avlyst

2016/172 Målselv kommune

Innklaget: Målselv kommune

Klager: Storegga Entreprenør AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for bygging av Andslimoen sykehjem. Klagenemnda kom til at kvalifikasjonskravet om "påkrevde faglige godkjenninger/ autorisasjoner" var ulovlig. Innklagede fremholdt at kvalifikasjonskravet måtte forstås slik at ettersom ordningen med lokal godkjenning var bortfalt, var ikke godkjenning innen de opplistede fagområdene lenger "påkrevd". Klagenemnda uttalte at dersom kvalifikasjonskravet ble forstått på denne måten, ville ikke kvalifikasjonskravet ha noe innhold. Dette ble ansett ikke å være i samsvar med klarhetskravet slik det er formulert av EU-domstolen. Ettersom kvalifikasjonskravet var ulovlig, måtte konsekvensen av dette være at konkurransen ble avlyst. På bakgrunn av resultatet klagenemnda kom til, ble det ikke tatt stilling til klagers øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 19. januar 2017 i sak 2016/172 Klager: Storegga Entreprenør AS Innklaget: Målselv kommune Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Halvard Haukeland Fredriksen og Tone Kleven

Bakgrunn

(1)Målselv kommune (innklagede) kunngjorde 11. juni 2016 en åpen anbudskonkurranse for bygging av Andslimoen sykehjem. Anskaffelsens verdi ble estimert til 160 millioner kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 18. august 2016. Senere ble tilbudsfristen forlenget til 25. august 2016.

(2)Konkurransegrunnlaget ble utarbeidet av A3 Arkitekter AS som bistod innklagede i anskaffelsesprosessen. Kontrakt skulle tildeles tilbudet med lavest pris.

(3)Det var i konkurransegrunnlaget punkt 3.4 stilt kvalifikasjonskrav til "Leverandørens registrering, godkjenninger mv (FOA § 17-10)": Krav Dokumentasjonskrav Leverandøren (Se under) må ha påkrevde faglige godkjenninger/ autorisasjoner Postadresse Besøksadresse

Entreprise E01 Godkjenning for fagområde etter SAK: Klasse Bygning a – Innmåling og utstikking av tiltak 2 b – Veg- og grunnarbeid 2 c – Landskapsutforming 2 d – Vannforsynings- og avløpsanlegg 2 f – Plasstøpte betongkonstruksjoner 2 g – Tømrerarbeid og montering av trekonstruksjoner 2 h - Murarbeid 1 i – Montering av bærende metall- og betongkonstruksjoner 3 j – Montering av glasskonstruksjoner og fasadekledning 2 k - Taktekkingsarbeid 3 t – Riving og miljøsanering 1

(4)Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud, herunder fra Storegga Entreprenør AS (klager).

(5)Tilbyderen Nor-Team Entreprenørforretning AS anga i tilbudet at underentreprenøren Røkenes AS ville benyttes for metallarbeider, og at underentreprenørene Element Nor AS/Jaro AS ville benyttes for betongelementer. Underentreprenøren Nord-Norsk Aluminium AS var oppgitt for montering av glasskonstruksjoner og fasadekledning. Det var vedlagt ulike sentrale godkjenninger, både for valgte leverandør og enkelte av underleverandørene. Valgte leverandørs sentrale godkjenning hadde en varighet frem til 3. september 2016.

(6)Det ble avholdt et avklaringsmøte 9. september 2016 mellom innklagede og tilbyderen Nor-Team Entreprenørforretning AS: Sak Sak nr 1.01 Bakgrunn Kvalifikasjonskravene i tilbudsutlysningen var: Godkjenning for fagområde etter SAK: • - Montering av bærende metall- eller betongkonstruksjoner i tiltaksklasse 3 • - Montering av glasskonstruksjoner og fasadekledning i tiltaksklasse 2 1.02 Oppfylling av krav om tiltaksklasser. Nor-team Entreprenørforretning hadde nevnt Jaro AS som underentreprenør, men hadde ikke lagt ved Deres sentrale godkjenning. Jaro AS har godkjenning for utførelse av montering av bærende metall eller betongkonstruksjoner i tiltaksklasse 3. For montering av glasskonstruksjoner og fasadekledning vil Nor-team Entreprenørforretning benytte Glassmester A. Appelbom AS som har

godkjenning for utførelse av montering av glasskonstruksjoner og fasadekledning i tiltaksklasse 3. 1.03 Tekniske og faglige kvalifikasjoner. Nor-team opplyser at de vil bruke prosjektleder Hans Are Jensen som prosjektleder med støtte fra prosjektleder Kjell Johansen på prosjektet. Sammen har de etter Byggherrens oppfatning nødvendig kompetanse for å gjennomføre prosjektet. Kjell Johansen er ingeniør med 22-23 års praksis og Hans Are Jensen er fagskoleingeniør med 17 års praksis. 1.04 Entrepriser med tilsvarende omfang Nor-team Entreprenørforretning har ikke gjennomført entrepriser av denne størrelsen før, men mange med tilsvarende vanskelighetsgrad. Byggherren finner ikke grunnlag for å avvise entreprenøren på grunn av dette.

(7)Ved brev av 5. oktober 2016 ble det opplyst at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Nor-Team Entreprenørforretning AS (valgte leverandør).

(8)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. november 2016. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse avventes inntil klagenemnda har behandlet saken.

(9)Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. januar 2017.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(10)Innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om "faglige godkjenninger/autorisasjoner". Det må forutsettes at når innklagede angir særskilte kvalifikasjonskrav til tiltaksklasser, så er det for å sikre seg at tilbyder har tilstrekkelig kompetanse til å utføre de planlagte arbeidene.

(11)Valgte leverandør la ved en sentral godkjenning i overordnet ansvar for utførelse med utløpsdato 3. september 2016. I tilbudet var også vedlagt et brev fra direktoratet om godkjenning i henhold til ny ordning. Brevet fra direktoratet avløser tidligere godkjenning, og valgte leverandør stod derfor uten godkjenning i overordnet ansvar for utførelse. Ut fra dokumentasjonen vedlagt tilbudet, er det rimelig å anta at valgte leverandør neppe ville fått tiltaksklasse 3 i overordnet ansvar godkjent om dette hadde vært mulig å få etter ny godkjenningsordning. Dette underbygges ved at den høyeste tiltaksklassen de har oppnådd i ny ordning er tiltaksklasse 2.

(12)Valgte leverandør har i sitt tilbud oppgitt at metallarbeider skal utføres av Røkenes AS. Dokumentasjonen som er vedlagt for Røkenes AS viser at godkjenningen er utgått på tid. Denne er for øvrig for tiltaksklasse 2. I tilbudet er det også angitt at arbeider med betongelementer skal utføres av Element Nor AS/Jaro AS. For disse underentreprenørene er det ikke fremlagt noen dokumentasjon på at kravet til tiltaksklasse 3 er oppfylt. Innklagede avholdt et avklaringsmøte med tilbyderen 9. september 2016, hvor det ble opplyst om et skifte av underentreprenør for utførelse av montering av glasskonstruksjoner og fasadekledning til Glassmester A. Appelbom AS. En slik fremgangsmåte er i strid med regelverket. Disse arbeidene var ifølge tilbudet tiltenkt Nord-Norsk Aluminium AS. På tross av at valgte leverandør baserte sitt tilbud på andre foretaks kvalifikasjoner, er det ikke dokumentert i tilbudet at de vil ha rådighet over disse ressursene, jf. forskriften § 17-9 (2).

(13)Basert på det resultatet klagenemnda har kommet til, gjengis ikke klagers øvrige anførsler.

Innklagede har i det vesentlige anført

(14)Innklagede har ikke brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om "faglige godkjenninger/autorisasjoner". Kvalifikasjonskravet er at leverandøren har "påkrevde" godkjenninger. Formålet med kvalifikasjonskravet er at de nødvendige godkjenninger for å gjennomføre entreprisen foreligger, og ikke å sikre at leverandøren har tilstrekkelige faglige og tekniske kvalifikasjoner.

(15)Kofa har lagt til grunn at oppdragsgiver ikke kan stille et ubetinget krav om sentral godkjenning med den virkning at tilbyder uten slik godkjenning avvises. Oppdragsgiver må godta alternativ dokumentasjon som viser at selskapets kvalifikasjoner er tilstrekkelig til at lokal godkjenning kan påregnes etter at tildeling er skjedd. Fra 1. januar 2016 er det tilstrekkelig at foretaket erklærer ansvarsrett ved å sende signert erklæring til kommunen. Når ordningen med lokal godkjenning er bortfalt, kan man naturligvis heller ikke ha som kvalifikasjonskrav/dokumentasjonskrav at slik godkjenning kan påregnes etter at tildeling er skjedd. Som følge av at kravet om søknad og godkjenning er bortfalt, vil godkjenning innen fagområdene som listes opp ikke lenger være "påkrevd".

Klagenemndas vurdering

(16)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygging av Andslimoen sykehjem, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 160 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

(17)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om "påkrevde faglige godkjenninger/autorisasjoner". Som dokumentasjonskrav var det listet opp godkjenninger for 11 fagområder etter SAK (Byggesaksforskriften) og oppgitt en tiltaksklasse for hvert fagområde. For å ta stilling til klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist, må det først avklares hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås.

(18)Det følger av forskriften § 17-4 (2) at kvalifikasjonskravene "skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres". Videre følger det blant annet av EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar) premiss 109, "at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, således at det på den ene side gøres muligt for alle rimeligt oplyste og sædvanligt påpasselige bydende at forstå deres nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde, og at der på den anden side gives den ordregivende myndighed mulighed for effektivt at efterprøve, om de afgivne bud opfylder de kriterier, der regulerer den pågældende kontrakt."

(19)Forskriften § 17-10, som er henvist til i kvalifikasjonskravet, gir oppdragsgiver adgang til å kreve dokumentasjon på registrering i faglige register, handelsregister eller foretaksregister, som foreskrevet i lovgivningen i den stat hvor selskapet er etablert. Denne bestemmelsen gir ikke adgang til å stille krav om sentral godkjenning.

(20)Forskriften § 17-9, om tekniske og faglige kvalifikasjoner, regulerer uttømmende hvilken dokumentasjon som kan kreves. Disse reglene setter begrensninger på hvilke kvalifikasjonskrav som kan stilles, da det kun kan fastsettes kvalifikasjonskrav som det kan kreves dokumentasjon for. Sentral godkjenning kan ikke henføres under noen av disse alternativene. Dersom kvalifikasjonskravet forstås slik at det oppstiller et krav om sentral godkjenning, er det derfor ulovlig.

(21)Innklagede anfører imidlertid at det ikke er stilt et krav om sentral godkjenning, men "påkrevde" faglige godkjenninger. Innklagede har i denne forbindelse vist til tidligere klagenemndpraksis, om at oppdragsgiver må godta alternativ dokumentasjon som viser at selskapets kvalifikasjoner er tilstrekkelig til at lokal godkjenning kan påregnes etter at tildeling er skjedd. Reglene om lokal godkjenning for ansvarsrett opphørte 1. januar 2016. Foretakene skal i stedet sende en erklæring til kommunen om at de påtar seg ansvar i byggesaken. Konsekvensen av at kravet om søknad og godkjenning er bortfalt er, etter innklagedes syn, at godkjenning som etterspurt ikke lenger er "påkrevd".

(22)En slik forståelse vil etter klagenemndas syn medføre at kvalifikasjonskravet blir uten innhold. Dette er ikke i samsvar med klarhetskravet slik det er formulert av EUdomstolen. Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede har brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig kvalifikasjonskrav.

(23)Fordi kvalifikasjonskravet ikke er lovlig, blir konsekvensen at konkurransen avlyses. Feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen. Innklagede kan ikke avhjelpe feilen ved å se bort fra det oppstilte kvalifikasjonskravet. Et kvalifikasjonskrav har normalt avgjørende betydning for tilbyderne ved spørsmålet om de skal delta i konkurransen. I denne saken har også uklarheten som hefter ved kvalifikasjonskravet reist spørsmål om hvorvidt valgte leverandør skal avvises eller ikke.

(24)På bakgrunn av det resultatet klagenemnda har kommet til, tas det ikke stilling til klagers øvrige anførsler.

Konklusjon

Målselv kommune har brutt forskriften § 17-4 (2) ved å oppstille et ulovlig kvalifikasjonskrav. Basert på det resultatet klagenemnda har kommet til, ble ikke klagers øvrige anførsler behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven