foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2016/195

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2016/195: Brudd på etterprøvbarhet – referanseevaluering

Saksnummer
2016/195
Avgjort
2017-10-31
Kunngjort
2016-04-12
Innklaget
Forsvarsbygg Skifte Eiendom
Klager
SP Maskin AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på tildelingsevaluering
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen (tilbudene var prissatt mellom kr 5 373 127 og kr 7 505 345)
Art
Bygg og anlegg
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over nasjonal, under EØS
KOFA fant at Forsvarsbygg Skifte Eiendom brøt kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5 ved evalueringen av SP Maskin AS sitt tilbud under underkriteriet eksterne referanser. Evalueringsdokumentene redegjorde ikke i tilstrekkelig grad for hvilke konkrete forhold som lå til grunn for poengfastsettelsen. Øvrige anførsler om HMS/SHA-evaluering, intern referanse og bruk av avviksmeldinger førte ikke frem.
Hovedspørsmål
Oppfylte Forsvarsbygg Skifte Eiendom kravet til etterprøvbarhet ved evalueringen av eksternt innhentede referanser som underkriterium under tildelingskriteriet kvalitet, og var bruken av oppdragsgivers egne erfaringer med klager – herunder hendelser omtalt i avviksmeldinger – lovlig?

Faktum

Forsvarsbygg Skifte Eiendom kunngjorde 12. april 2016 en åpen anbudskonkurranse for rivning av bygninger i Måselv kommune, herunder en befalsforlegning på Bardufoss flystasjon og 17 ammobunker i Grøtteskogen. Tildelingskriteriene var pris (70 %) og kvalitet (30 %). Kvalitetskriteriet var delt i tre underkriterier: beskrivelse av HMS/SHA, eksterne referanser og intern referanse. To eksterne referanser ga klager 7–8 poeng av 10 mulige, og Forsvarsbygg som intern referanse ga klager 6 poeng. Klager fikk 1 poeng for HMS/SHA-beskrivelsen, mot valgte leverandørs 6 poeng. Totalt scoret valgte leverandør 9,4 poeng mot klagers 8,8 poeng, og kontrakt ble inngått med valgte leverandør. Klager anførte at evalueringen av HMS/SHA-beskrivelsen var uforsvarlig, at avviksmeldinger fra tidligere prosjekter ulovlig hadde inngått i vurderingen av intern referanse, og at de to eksterne referansenes poenggivning var vilkårlig og ikke etterprøvbar. Tilbudene var prissatt mellom kr 5 373 127 og kr 7 505 345, og anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og II.

KOFAs vurdering

1. Evaluering av underkriteriet HMS/SHA
Rettsregel: Evalueringen av tilbud i forhold til tildelingskriterier beror på et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig; det kan prøves om skjønnsutøvelsen er usaklig, vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med loven § 5 (LOA 1999). KOFAs tolkning: Poengtildeling er lovlig så lenge den materielle vurderingen holder seg innenfor det konkurransegrunnlaget beskrev. Det var ikke stilt absolutt krav om ISO-sertifisering. Avgjørende faktum: Klagers tilbud besto av under en halv sides udokumentert tekst som opplyste om MEF-styringssystemet og en navngitt HMS-ansvarlig. Valgte leverandørs tilbud inneholdt en detaljert innholdsfortegnelse over internkontrollsystemet, prosjektspesifikke prosjektpermer og en vedlagt miljøpolicy. Delkonklusjon: Differansen på fem poeng var ikke usaklig eller vilkårlig; innklagede hadde ikke gått utenfor rammen for lovlig skjønnsutøvelse.

2. Evaluering av underkriteriet intern referanse og bruk av avviksmeldinger
Rettsregel: Oppdragsgivers egne negative erfaringer fra tidligere oppdrag kan vektlegges i tildelingsomgangen dersom erfaringene er «objektivt konstaterbare» og «ikke bare representerer subjektive vurderinger», de er dokumentert og «gjenstand for en betryggende mulighet for etterprøving», jf. KOFA 2007/106 premiss 42, fulgt opp i KOFA 2016/124 premiss 52 og KOFA 2012/43 premiss 21. Som hovedregel gjelder krav om etterprøvbarhet, ikke kontradiksjon. KOFAs tolkning: Selve avviksmeldingene ble ikke benyttet – referansepersonen kjente dem ikke på vurderingstidspunktet. Avgjørende faktum: Evalueringsdokumentet identifiserte tydelig hvem som hadde vurdert klager, hvilke prosjekter som lå til grunn, og den konkrete hendelsen på Skjold der klager gravde ned og tildekket betongmasser i strid med kontrakt – et forhold klager hadde erkjent. Delkonklusjon: Kravet til etterprøvbarhet for underkriteriet intern referanse var oppfylt; anførselen om brudd førte ikke frem.

3. Evaluering av underkriteriet eksterne referanser
Rettsregel: For at en referanses vurdering lovlig skal kunne vektlegges i tildelingsomgangen, må evalueringsdokumentene vise at det foreligger «forhold som kan ha innvirkning på kvaliteten av det som skal anskaffes». KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig at dokumentene registrerer generelle uttrykk som «plusser og minuser» eller at klager «ikke var helt i klasse med AF Decom», uten at det fremgår hvilke konkrete, kvalitetsrelevante forhold som lå bak poenggivningen. Videre var én av referansene ikke benyttet ved evalueringen av den sammenlignede tilbyder, noe som skaper en asymmetri i evalueringsgrunnlaget. Det var heller ikke dokumentert at referansepersonene hadde fått like retningslinjer for bruk av poengskalaen. Avgjørende faktum: Begge evalueringsdokumentene for de eksterne referansene manglet tilstrekkelig konkretisering av hva som forklarte at klager fikk 7–8 av 10 mulige poeng. Delkonklusjon: Kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 var brutt ved poengfastsettelsen for begge eksterne referanser.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte med at Forsvarsbygg Skifte Eiendom hadde brutt kravet til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 § 5 ved evalueringen av SP Maskin AS sitt tilbud i forhold til underkriteriet eksterne referanser. Klagers øvrige anførsler – herunder om HMS/SHA-evalueringen, intern referanse og avviksmeldinger – førte ikke frem.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer hvilken dokumentasjonsstandard som kreves når oppdragsgiver benytter eksternt innhentede referanser som underkriterium under et tildelingskriterium. Det er ikke tilstrekkelig å registrere en poengsum og generelle formuleringer om leverandørens ytelse; evalueringsdokumentene må konkretisere hvilke kvalitetsrelevante forhold som begrunnet poenggivningen, slik at de kan etterprøves i ettertid. Avgjørelsen slår videre fast at oppdragsgivers egne erfaringer fra tidligere oppdrag kan vektlegges, forutsatt at erfaringene er objektivt konstaterbare, dokumenterte og etterprøvbare – men at det som hovedregel ikke gjelder et krav om kontradiksjon. Asymmetri i bruk av referanser – der én referanse benyttes for én tilbyder men ikke for en annen – trekkes frem som et moment som svekker etterprøvbarheten.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

2016/195 Forsvarsbygg Skifte Eiendom

Innklaget: Forsvarsbygg Skifte Eiendom

Klager: SP Maskin AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: De generelle kravene i § 5 og tildelingsevaluering Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for rivning av bygninger i Måselv kommune. Klager anførte at innklagede hadde brutt de generelle kravene i § 5 ved evalueringen av tilbudene i forhold til tildelingskriteriet kvalitet. Partene var uenige om hvorvidt innklagede hadde bygget på avviksmeldinger fra prosjekter som klager hadde gjennomført for innklagede tidligere. I denne forbindelse anførte klager at innklagede hadde lagt feil faktum til grunn. Nemnda kom til at innklagede ikke hadde oppfylt kravet til etterprøvbarhet ved evalueringen av klagers tilbud i forhold til underkriteriet eksterne referanser. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 31. oktober 2017 i sak 2016/195 Klager: SP Maskin AS Innklaget: Forsvarsbygg Skifte Eiendom Klagenemndas medlemmer: Gro Amdal, Halvard Haukeland Fredriksen og Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) Forsvarsbygg Skifte Eiendom (heretter innklagede) kunngjorde 12. april 2016 en åpen anbudskonkurranse for rivning av bygninger i Måselv kommune. Tilbudsfristen i kunngjøringen var 21. april 2016. I konkurransegrunnlaget var den fastsatt til 11. august 2016.

(2) I kunngjøringen fremgikk følgende om rivningsarbeidet: "Forsvarsbygg Skifte eiendom skal miljøsanere og rive følgende mål i Måselv kommune: Bardufoss flystasjon: Befalsforlegning i betong, mur og tre. Kjeller +2 etg. Totalt areal ca. 1021 m2 Grøtteskogen: Grøtteskogen ligger litt før for Bardufoss og er et ammoområde på ca. 40 mål Det skal rives 17 ammobunker i betong. Totalt areal 17x170=2890 m2. Bunkerne er overdekket med masse og skogbevokst. All betong skal gjenbrukes til fylling i området. I tillegg skal 2 mindre trebygg på ca. 130 m2 og 1437 m gjerde rives. De fleste veier og plasser skal nedlegges. Berørt område skal planeres til slutt." Postadresse Besøksadresse

(3) Tildelingskriteriene var pris med 70 prosent vekt og kvalitet med 30 prosent vekt. Om tildelingskriteriet kvalitet fremgikk følgende i konkurransegrunnlaget punkt 5.1: "Her vektlegges særlig den miljømessige kvalitet. Tilbyder skal i denne forbindelse redegjøre for virksomhetens HMS og SHA arbeide, vektlegging av miljø og hvordan dette gjenspeiles i organisasjonen, rutiner og kvalitetssikring. Redegjørelse og evt. dokumentasjon fremlegges som et dokument med eventuelle vedlegg. I tillegg til dette vil det også være anledning til å i vurderingen trekke inn tidligere erfaring med tilbyders utførelse av arbeide, med særskilt vekt på SHA/HMS og forholdet til ytre miljø under arbeidets utførelse. Tilbyder kan i denne forbindelse, i nevnte redegjørelse, oppgi en referanse i form av en tidligere oppdragsgiver som kan kontaktes. Forsvarsbygg vil selv være en referanse, samt at en ekstern referanse kan bli valgt ut av Forsvarsbygg på bakgrunn av undersøkelser i markedet. Dersom tilbyder ikke oppgir en referanse, vil Forsvarsbygg velge ut to referanser. […] Det vil bli satt poeng fra 0-10 på hver vurdering. Den samlede poengsum legges til grunn og blir vektet. Den tilbyder med høyest samlet score etter vekting blir innstilt som vinner av konkurransen."

(4) Innen tilbudsfristen ble det inngitt tilbud fra fire leverandører, herunder SP Maskin AS (heretter klager), AF Decom AS og Norsk Saneringsservice AS (heretter valgte leverandør).

(5) Klager oppga i sitt tilbud at selskapet benyttet Maskinentreprenørenes Forbunds styringssystem "som oppfyller de nødvendige krav", og at systemet var ISO-sertifisert. Det ble videre informert om at dokumentene fra Maskinentreprenørenes forening blir tilpasset hvert enkelt prosjekt "slik at alle krav fra byggherre/myndigheter blir ivaretatt". Det ble også opplyst hvem som var HMS/KS-ansvarlig i firmaet.

(6) Valgte leverandør la i sitt tilbud ved en oversikt (detaljert innholdsfortegnelse) over hvilke dokumenter som inngår i deres internkontrollsystem og informerte om at systemet griper inn i hele deres organisasjon og omfatter alle ledd, fra bestilling, planlegging og prosjektering, til levering av arbeider, oppfølging og sluttdokumentasjon. Det ble opplyst at det etableres prosjektspesifikke prosjektpermer med relevante rutiner og skjemaer på alle prosjekter, og det var vedlagt et eksempel på en slik prosjektperm. Videre ble det opplyst i at selskapet var i en prosess for gjennomføring av ISO 9001- og ISO 14001sertifisering og forventet å ha sertifiseringene på plass i løpet av 2016. Det var også vedlagt en miljøpolicy og gitt en redegjørelse for miljømessige tiltak.

(7) Ifølge evalueringsdokumentene fikk klager 10 poeng for å ha laveste pris. Valgte leverandør ble tildelt 9,51 poeng. I vektede poeng ble dette 7 poeng for klager og 6,7 poeng for valgte leverandør.

(8) Kvalitetskriteriet ble delt inn i tre underkriterier: i) beskrivelse HMS/SHA, ii) eksterne referanser og iii) intern referanse. Til bruk for evalueringen under punkt ii) hadde to eksterne referanser gitt leverandørene poeng. Gjennomsnittet av de to poengsummene som ble gitt var poengsummen som ble tildelt under dette kriteriet. Klager ble tildelt 1 poeng for sin beskrivelse av HMS/SHA, 7,5 poeng i snitt for eksterne referanser og 6

poeng for intern referanse. I gjennomsnitt ga dette 4,8 poeng, som ble oppskalert til 6 poeng av 10 mulige. Dette ga 1,8 vektede poeng.

(9) Valgte leverandør ble tildelt 6 poeng for sin beskrivelse av HMS/SHA, 8 poeng i snitt fra eksterne referanser og 8 poeng for intern referanse. Dette ga i snitt 7,3 poeng, som ble oppskalert til 9,2 poeng og vektet til 2,75 poeng.

(10) Totalt fikk valgte leverandør da 9,4 poeng og klager fikk 8,8 poeng. Tildelingsbeslutningen ble fattet 18. august 2016.

(11) Når det gjelder innklagedes evaluering av klagers tilbud i forhold til underkriteriet intern referanse, fremgår det i en e-post datert 30. juni 2016 fra den interne referansen at klager blant annet ble trukket for "utførelse av riving av FAD messe". I etterkant av at tildelingsbeslutningen forelå ba klager om innsyn i "hva som er notert negativt" vedrørende klager. Innklagede oversendte den 22. august 2016 en "liste med registrerte avvik" vedrørende klager, og klager oversendt deretter et brev den 25 august 2016 der det ble anført at listen inneholdt en rekke feil. Partene er uenige om hvorvidt innklagede har lagt vekt på listen over avviksmeldinger ved evalueringen. I evalueringsdokumentet datert 17. august 2016 heter det at innklagede har basert vurderingen på tidligere prosjekter som er utført for Forsvarsbygg, og at klager ble vurdert ut fra prosjekter i NordNorge de senere årene; "vi har hatt noen anmerkninger på disse arbeidene også på HMS, på blant annet Andøya. Ved riving av FAD messe på Skjold ble betong som skulle rives satt igjen i rivegropa. Oppsummert gir vi 6 poeng". Den interne referansen har i e-post av 31. august 2016 skrevet følgende: "2.3 Tidligere erfaring med tilbyderne SPM mener dette ikke kan benyttes/er feilaktiv osv. Og viser til avviksmeldinger fra Forsvarsbygg. Faktum er at det er jeg som har gjort vurderingen av SPM ut fra den kjennskap jeg har til de prosjektene som SPM har utført for Forsvarsbygg de senere årene. Vurderingen jeg har gjort er en skjønnsmessig vurdering på et litt overordnet nivå, hvor både positive og negative hendelser/erfaringer ligger til grunn for vurderingen uten å sette poeng på enkelthendelser. Kommentarene i sine brev av 25.08.2016 inkl avviksmeldingene har ikke jeg sett før nå, så de har ikke jeg brukt i vurderingen. Men jeg har jo kjennskap til en del av sakene så de er jo slikt sett med i vurderingen."

(12) Kontrakt ble senere inngått med valgte leverandør. Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 21. desember 2016.

(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. oktober 2017. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(14) Innklagedes evaluering av tilbudene i forhold til underkriteriet HMS/SHA er ikke basert på et forsvarlig skjønn og er i strid med prinsippet om forutberegnelighet i loven § 5. Klager har kun fått ett poeng under dette kriteriet og det er for lavt. Det kan ikke være

avgjørende at klager ikke har inngitt en innholdsfortegnelse, slik som valgte leverandør, som fikk seks poeng. Klager har vist til at selskapet benytter MEFs styringssystem for HMS. MEF er en bransjeorganisasjon for maskinentreprenører som blant annet har som oppgave å hjelpe sine medlemsbedrifter med HMS-arbeid. HMS-dokumentene blir tilpasset hvert prosjekt og firmaet har ansatt en egen HMS-ansvarlig. Klagers kvalitetssikringssystemet er ISO-sertifisert. ISO er et system for kvalitetssikring som fungerer som mål på et godt og oppdatert kvalitetssikringssystem. Valgte leverandør har ikke slik sertifisering. Forskjellene mellom valgte leverandør og klagers besvarelse tilsvarer ikke en differanse på fem poeng. Klagenemnda kan overprøve slik skjønnsutøvelse, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2012/122, 2016/32 og LE-2015149169. Klager bør tilgodeses med minimum fem poeng for beskrivelsen.

(15) I evalueringen av tilbudene i forhold til tildelingskriteriet kvalitet, herunder intern referanse, har innklagede også benyttet seg av avviksmeldinger som er registrert på selskapet i forbindelse med tidligere prosjekter. Det er lite troverdig når innklagede hevder ikke å ha lagt vekt på disse, ettersom innklagede tidligere har uttalt at avviksmeldingene ble brukt i evalueringen. Slike avviksmeldinger er uegnet og ulovlig å benytte og samsvarer ikke med det oppdragsgiver har etterspurt. Ettersom leverandørene har hatt et ulikt antall prosjekter for innklagede, gir avviksmeldingene dessuten et uriktig bilde. Bruk av avviksmeldingene ved evalueringen er derfor i strid med prinsippet om likebehandling og etterprøvbarhet, og det er vilkårlig og sterkt urimelig.

(16) Bruken av avviksmeldingene er videre i strid med kravet til forutberegnelighet ettersom klager ikke har hatt anledning til å imøtegå påstandene i avviksmeldingene, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2003/66 og 2016/124.

(17) Avviksmeldingene bygger også på feil faktum, noe som kan overprøves av nemnda i medhold av LH-2008-134402, LE-2015-149169 og klagenemndas avgjørelse i sak 2014/47. Det vises i denne forbindelse til et notat som klager har utformet der de enkelte punktene i avviksmeldingene imøtegås.

(18) Når det gjelder vektleggingen av eksterne referanser, er to referanser ikke tilstrekkelig til å vurdere tilbyderne. Evalueringen av den ene referansen fremstår vilkårlig ettersom det er vanskelig å se hvorfor klager er trukket 2-3 poeng når referansen er godt fornøyd med klager. Den andre referansen har trukket inn en tvist om tilleggsarbeider uten at konkurransegrunnlaget ga grunnlag for å vurdere dette som en del av evalueringen. Under enhver omstendighet er det for skjønnspreget og lite etterprøvbart at innklagede spør byggherrene hva de synes om den enkelte leverandør.

(19) Klagenemnda bes om å ta stilling til om det foreligger grunnlag for å tilkjenne klager erstatning for positiv kontraktsinteresse i saken, subsidiært negativ kontraktsinteresse. Innklagede har i det vesentlige anført:

(20) Det bestrides at evalueringen av underkriteriet HMS/SHA er uforsvarlig og i strid med prinsippet om forutberegnelighet i loven § 5. Klagers tilbud inneholdt kun udokumenterte opplysninger på ett ark, og dette var ikke verdt mer enn ett poeng. Klager har blitt vurdert på samme måte i flere andre konkurranser der klager har levert samme informasjon/dokumentasjon i tilbudet.

(21) Det bestrides videre at evalueringen av referansene er regelstridig. Innklagede har bedt de eksterne referansene om å gi klager poeng, og det har de gjort. Poenget med å innhente eksterne vurderinger var å objektivisere vurderingen. Evalueringen er lovlig.

(22) Avviksmeldingene er ikke direkte benyttet i evalueringen. Det er imidlertid gitt trekk for en hendelse som innebar at klager i stedet for å separere og bortkjøre forurensede masser hadde gravd disse ned og dekket over dem, i strid med kontrakt. Klager erkjente forholdet og betalte erstatning.

(23) Det bestrides også at vektlegging av egne erfaringer er i strid med de grunnleggende prinsippene. Det sentrale er at innklagede har overholdt kravene til skriftlighet, forutberegnelighet og dokumentasjon, jf. Klagenemndas avgjørelse i sak 2007/106. Klagenemndas vurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av rivingsarbeider som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble ikke angitt, men tilbudene var prissatt til mellom kroner 5 373 127 og kroner 7 505 345. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

(25) Av konkurransegrunnlaget fulgte det at tildelingskriteriene var kvalitet og pris. Om kvalitetskriteriet fremgikk følgende: "Her vektlegges særlig den miljømessige kvalitet. Tilbyder skal i denne forbindelse redegjøre for virksomhetens HMS og SHA arbeide, vektlegging av miljø og hvordan dette gjenspeiles i organisasjonen, rutiner og kvalitetssikring." Det fremgikk videre at innklagede også ville legge vekt på referanser, både én eller to eksterne og én intern. Under evalueringen delte innklagede kvalitetskriteriet i tre deler: HMS/SHA, eksterne referanser og intern referanse.

(26) Klager anfører for det første at innklagedes evaluering av tilbudene i forhold til underkriteriet HMS/SHA ikke er basert på et forsvarlig skjønn, og at innklagede derfor har brutt loven § 4. Klager og vinner ble tildelt henholdsvis 1 og 6 poeng for dette underkriteriet, og klager anfører at en forsvarlig vurdering ikke tilsier mer enn en forskjell på 1 poeng mellom disse tilbudene. Vurderingen anføres også å være i strid med kravet til forutberegnelighet.

(27) Evalueringen av tilbudene i forhold til tildelingskriteriet kvalitet, herunder HMS/SHA, beror på en skjønnsmessig vurdering. Denne skjønnsutøvelsen kan i begrenset grad overprøves rettslig. Det kan imidlertid prøves om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5.

(28) Innholdet i henholdsvis klagers tilbud og vinnende tilbud vedrørende underkriteriet HMS/SHA er oppsummert i premiss 5 og 6 ovenfor. Det er på det rene at beskrivelsen av HMS/SHA-arbeidet i vinnerens tilbud var klart mer omfattende og detaljert enn beskrivelsen i klagers tilbud, som er på mindre enn en halv side og ikke ledsaget av noen utdypende vedlegg. Ved evalueringen har innklagede angitt at vinnerens tilbud har gitt en "rimelig god beskrivelse", mens klager "sier de har systemer fra MEF og at de har ansatt egen HMS ingeniør". Den tredje tilbyderen som ble evaluert fikk for øvrig 8 av 10 mulige poeng, under henvisning til at de har gitt en "god beskrivelse av HMS/SHA

arbeidet sitt". I lys av at klagers tilbud ikke inneholder noen nærmere redegjørelse av sitt HMS og SHA arbeid og heller ikke om sin eventuelle vektlegging av miljø, kan ikke nemnda se at innklagede har gått utenfor rammen for den lovlige skjønnsutøvelsen ved den konkrete poengfastsettelsen for dette underkriteriet. Det faktum at vinner per tilbudsfristens utløp, i motsetning til klager, ikke enda hadde fått ISO-sertifisering kan ikke være avgjørende i denne sammenheng. Det var ikke stilt noe absolutt krav om slik sertifisering, og underkriteriet ga henvisning på en materiell vurdering av tilbudets beskrevne HMS/SHA – arbeide, vektlegging av miljø mv., jf. gjengivelsen av innholdet i tildelingskriteriet kvalitet i premiss 3 ovenfor.

(29) Klager anfører videre at innklagedes evaluering av tilbudene i forhold til underkriteriet intern referanse er ulovlig, fordi avviksmeldinger fra tidligere prosjekter ble benyttet ved evalueringen, og at disse ikke er egnet til dette. Det er ikke omtvistet at innklagede hadde adgang til å legge vekt på sin tidligere erfaring med tilbyder. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at dette ville inngå i vurderingen av tilbudene i forhold til tildelingskriteriet kvalitet, og at det ville bli lagt særskilt vekt på SHA/HMS og forholdet til ytre miljø under arbeidets utførelse.

(30) Partene er uenige om innklagede faktisk la vekt på avviksmeldingene. Nemnda finner det klart at den interne referansepersonen ikke baserte seg på selve avviksmeldingene da evalueringen ble gjennomført, fordi han på det tidspunktet ikke kjente til disse. Nemnda viser i denne sammenheng til e-posten fra den interne referansepersonen datert 30. juni 2016 sammenholdt med teksten i evalueringsdokumentet gjengitt i premiss 11 ovenfor. Slik saken er opplyst legger nemnda til grunn at avviksmeldingene ikke i seg selv er lagt til grunn ved evalueringen, men at enkelte av hendelsene som også er beskrevet i avviksmeldingene er vektlagt. Klagers anførsler vedrørende avviksmeldingene som sådan kan derfor ikke føre frem.

(31) Det fremgår under punktet "intern referanse" i evalueringsdokumentet datert 17.august 2016 at klager er vurdert ut fra flere prosjekter gjennomført for innklagede i Nord- Norge, og at innklagede har hatt "noen anmerkninger på disse arbeidene også på HMS, på blant annet Andøya. Ved riving av FAD messe på Skjold ble betong som skulle rives satt igjen i rivegropa. Oppsummert gir vi 6 poeng". Innklagede har senere forklart og dokumentert at klager hadde gravd de aktuelle massene ned og dekket over dem i strid med kontrakten. Klager har erkjent forholdet.

(32) Klager har imidlertid fremholdt at det ikke er tale om forurensede masser, og at de ble etterlatt 0,5 meter under bakkenivå "likt øvrige tomter". Nemnda finner det imidlertid ikke tvilsomt at tildelingskriteriet kvalitet åpnet for å vektlegge nettopp slike forhold.

(33) Klager anfører også at det var i strid med kravet til forutberegnelighet at klager ikke fikk imøtegå innholdet i avviksmeldingene. Klager viser i denne forbindelse til klagenemndas avgjørelser i sak 2003/66 og 2016/124. Som det fremgår ovenfor finner nemnda det klart at avviksmeldingene ikke ble brukt i evalueringen. Nemnda forstår derfor anførselen dithen at klager mener det er i strid med regelverket at klager ikke fikk imøtegå de negative egne erfaringene med klager som innklagede faktisk vektla i evalueringen.

(34) Det er som nevnt ovenfor i denne saken ikke omtvistet at innklagede har rett til å vektlegge egne erfaringer med tilbyderne som en del av evalueringen av tilbudene når det gjelder tildelingskriteriet kvalitet. Ved vurderingen gjelder det et krav om at oppdragsgivers egne erfaringer må være objektivt konstaterbare. I nemndas praksis er det

lagt til grunn at egne negative erfaringer fra tidligere oppdrag kan vektlegges dersom de er objektivt konstaterbare og ikke bare representerer subjektive vurderinger fra oppdragsgivers side. De må være dokumentert og gjenstand for en betryggende mulighet for etterprøving. Se i denne forbindelse nemndas avgjørelse i sak 2007/106 premiss 42, som også er fulgt opp i senere saker, jf. for eksempel sak 2016/124 premiss 52 og 2012/43 premiss 21 med videre henvisninger. Som hovedregel gjelder det ikke et krav om kontradiksjon, men et krav om etterprøvbarhet. I motsetning til det klager hevder kan det heller ikke ut fra sakene 2003/66 eller 2016/124 utledes at det gjelder et generelt krav om kontradiksjon.

(35) Det var tydelig angitt i konkurransegrunnlaget at både eksterne og interne referanser ville innhentes. I tillegg er erfaringene til den interne referansen konkretisert i evalueringsdokumentene. Av disse fremgår det hvem som har vurdert klager og hvilke prosjekter vedkommende har sett hen til i evalueringen. De tidligere nevnte rivningsarbeidene på Skjold er fremhevet. Innklagede har følgelig ikke brutt prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet ved evalueringen av klagers tilbud i forhold til underkriteriet intern referanse.

(36) Innklagede har også i evalueringen av tilbudene i forhold til tildelingskriteriet kvalitet innhentet to eksterne referanser. Disse ble orientert om tildelingskriteriene og fastsatte poeng på en skala mellom 0 og 10, som innklagede la til grunn ved evalueringen. I tillegg inneholder evalueringsdokumentet en oppsummering av samtalen innklagede hadde med hver enkelt av de eksterne referansepersonene.

(37) Klager anfører at to eksterne referanser ikke er tilstrekkelig til å vurdere leverandørene. Det hører imidlertid til innklagedes skjønn å velge hvordan tildelingskriteriene skal utformes, og det fremgår klart av konkurransegrunnlaget at innklagede ville innhente en til to eksterne referanser. Både klager og vinner ble vurdert av 2 eksterne referanser. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem.

(38) Når det gjelder den ene eksterne referansens vurdering av klager, anfører klager at det ikke var grunnlag for kun å gi 7-8 poeng av 10 mulige. Av evalueringsdokumentene fremgår det at referansen "i hovedsak" var godt fornøyd med klager og ikke hadde noe problem med å anbefale selskapet. Det var imidlertid noen "plusser og minuser" med selskapet. Det fremgår imidlertid ikke av evalueringsdokumentene hvilke konkrete forhold som ble vektlagt i referansens vurdering. For at en referanse lovlig skal kunne vektlegges i tildelingsomgangen, må det foreligge forhold som kan ha innvirkning på kvaliteten av det som skal anskaffes. Teksten i evalueringsdokumentet gjør det ikke mulig å etterprøve om det foreligger slike forhold som nevnt. Det er i denne sammenheng ikke tilstrekkelig at det angis at det er noen "minuser" med selskapet. Det foreligger derfor brudd på kravet til etterprøvbarhet ved poengfastsettelsen av klagers tilbud for denne referansen. Nemnda vil også bemerke at innklagede ikke har dokumentert at det er gitt referansene like retningslinjer om hva som skal tillegges vekt ved bruk av poengskalaen, noe som vil kunne medføre at referansepersonene gir poeng basert på ulike forutsetninger.

(39) Klager fremholder videre at den andre referansen har vektlagt "økonomiske diskusjoner", som ifølge klager er forhold som ligger utenfor tildelingskriteriet. Av evalueringsdokumentene fremgår det at referansen "i hovedsak" var godt fornøyd med klager og at klager fikk jobben gjort. Referansen fremholdt videre at klager hadde flinke folk og tok HMS-arbeidet på alvor. Referansen mente videre at klager var bedre på

beskrevne entrepriser enn totalentrepriser, og generelt at klager "ikke var helt i klasse med AF Decom". Referansen nevnte også at det "hadde vært noen økonomiske diskusjoner som til slutt hadde løst seg uten å gå rettens vei". Også av denne referansen fikk klager 7-8 poeng av 10 mulige. Det fremgår heller ikke her i tilstrekkelig grad av evalueringsdokumentene hvilke konkrete forhold som kan ha innvirkning på kvaliteten på det som skal anskaffes, og som har medført at klager i dette tilfellet fikk 7-8 poeng. Det er heller ikke mulig å etterprøve om det referansen sier om forholdet mellom klager og AF Decom er relatert til forhold som kan ha innvirkning på kvaliteten av det som skal anskaffes. Den aktuelle referansen ble for øvrig heller ikke benyttet ved evalueringen av sistnevnte tilbyder. Det foreligger derfor brudd på kravet til etterprøvbarhet ved poengfastsettelsen av klagers tilbud for denne referansen. Det er for øvrig uklart om referansen faktisk la vekt på de "økonomiske" diskusjonene som ble nevnt i sin vurdering av hvilke poeng som skulle gis klager, og i så fall om dette hadde blitt vurdert som positivt eller negativt fra referansens side. Også av denne grunn foreligger det brudd på kravet til etterprøvbarhet ved poengfastettelsen av klagers tilbud for dette underkriteriet. Konklusjon: Forsvarsbygg Skifte Eiendom har brutt kravet til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved evalueringen av klagers tilbud i forhold til underkriteriet eksterne referanser. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Gro Amdal

Refererte rettskilder

  • LOA 1999 § 5 — De generelle kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet; bruddet som ble konstatert knytter seg til etterprøvbarhetskravet
  • FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde for forskriften, grunnlag for at del I og II gjelder
  • FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier, grunnlag for at del I og II gjelder
  • KOFA 2007/106 — Premiss 42: grunnleggende krav til at oppdragsgivers egne negative erfaringer er objektivt konstaterbare, dokumenterte og etterprøvbare
  • KOFA 2016/124 — Premiss 52: oppfølging av 2007/106 om krav til etterprøvbarhet ved vektlegging av egne erfaringer; kontradiksjon ikke et generelt krav
  • KOFA 2012/43 — Premiss 21: oppfølging av 2007/106 om etterprøvbarhet ved bruk av egne erfaringer i tildelingsomgangen
  • KOFA 2012/122 — Klagers anførsel om at nemnda kan overprøve skjønnsutøvelsen ved HMS/SHA-evalueringen
  • KOFA 2016/32 — Klagers anførsel om overprøving av skjønnsutøvelse
  • KOFA 2003/66 — Klagers anførsel om krav til kontradiksjon ved negative erfaringer; nemnda avviste at det kan utledes et generelt kontradiksjonskrav
  • KOFA 2014/47 — Klagers anførsel om overprøving av feilaktig faktum i evalueringen
  • FOA 2006 § 6 — Klagenemndforskriften § 6: klageinteresse og rettidighet

Lignende saker

KOFA 2023/0320
KOFA 2023/0320: Minstekrav feilklassifisert som tildelingskriterium
Sykehusinnkjøp HF brøt prinsippet om forutberegnelighet da hanskens lengde fra fingerspiss til mansjett ble vektlagt under...
KOFA 2016/97
KOFA 2016/97: Begrunnelsesplikt ved kvalitetskriterium
Hå kommune brøt begrunnelsesplikten da kommunen ikke redegjorde for valgte leverandørs konkrete kvalitetsmessige fordeler sammenlignet med...
KOFA 2024/0687
KOFA 2024/0687 – Mangelfull begrunnelse tildelingsevaluering
Trondheim kommune brøt regelverket om offentlige anskaffelser ved ikke å gi tilstrekkelig begrunnelse for poenggivningen under...
KOFA 2025/1373
KOFA 2025/1373: Tildelingsevaluering avfall – ikke brudd
Klagenemnda fant at Agder renovasjon IKS ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene...
KOFA 2017/11
KOFA 2017/11: Begrunnelsesplikt ved parallell rammeavtale
KOFA konkluderte med at Buskerud Fylkeskommune brøt begrunnelsesplikten i FOA 2006 § 11-14 nr. 1 ved å unnlate å begrunne klagers rangering...
KOFA 2016/129
KOFA 2016/129: Brudd ved bruk av forhåndsutfylte referanser
Stavanger kommune brøt likebehandlingskravet i en konkurranse om prosjekteringstjenester (RIV) da den vinnende leverandørens forhåndsutfylte...
KOFA 2024/1021
KOFA 2024/1021: Manglende etterprøvbarhet ved tilbudsevaluering
Klagenemnda for offentlige anskaffelser slo fast at Fyresdal kommune brøt prinsippet om etterprøvbarhet ved evalueringen av tilbud på lyd,...
KOFA 2015/144
KOFA 2015/144: Ulovlig referanseevaluering – Time kommune
KOFA fant at Time kommune brøt kravet til forutberegnelighet ved tildelingsevalueringen i en konkurranse om rammeavtale for prosjektering og...

Ofte stilte spørsmål

Hva kreves av evalueringsdokumentasjonen når oppdragsgiver bruker eksternt innhentede referanser som underkriterium?
Ifølge KOFA 2016/195 er det ikke tilstrekkelig å registrere en poengsum og generelle vendinger om at det var «plusser og minuser» eller at leverandøren «ikke var helt i klasse» med en konkurrent. Evalueringsdokumentene må i tilstrekkelig grad vise hvilke konkrete forhold som kan ha innvirkning på kvaliteten av det som skal anskaffes, og som forklarer den tildelte poengsummen. Manglende konkretisering utgjør brudd på kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5.
Kan en oppdragsgiver lovlig vektlegge sine egne tidligere erfaringer med en leverandør i tildelingsomgangen?
Ja, ifølge KOFA 2016/195 og den praksis som saken viderefører (særlig KOFA 2007/106), kan oppdragsgiver vektlegge egne negative erfaringer fra tidligere oppdrag, forutsatt at erfaringene er objektivt konstaterbare, dokumenterte og gjenstand for en betryggende mulighet for etterprøving. Det gjelder som hovedregel ikke et krav om at leverandøren får imøtegå forholdene, men oppdragsgiver kan ikke basere seg på rent subjektive vurderinger.
Hva er konsekvensen av at én referanse benyttes ved evalueringen av én leverandør, men ikke ved evalueringen av en annen leverandør?
I KOFA 2016/195 fremhevet nemnda at asymmetri i bruken av referanser – der én referanse benyttes for én tilbyder men ikke for en annen – er et moment som svekker etterprøvbarheten av evalueringen. Nemnda pekte også på at manglende dokumentasjon for at referansepersonene hadde fått like retningslinjer for bruk av poengskalaen, kan medføre at poenggivningen baseres på ulike forutsetninger.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...