KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/78: Uavhengighetskrav til søkemegler lovlig
Faktum
Omsorgsbygg Oslo KF kunngjorde 18. april 2016 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av leietakerrådgiver/søkemegler til å bistå foretaket med å finne og forhandle frem nye kontorlokaler for omtrent 200 ansatte, med en estimert kontraktsverdi på 1 500 000 kroner. I kravspesifikasjonen var det inntatt en forutsetning om at konsulenten og konsulentens arbeidsgiver måtte være «uavhengig i forhold til utleiere av næringseiendom» og ikke ha «noen interesser på utleiersiden». Malling & Co Leietakerrådgivning AS, som tilhørte et konsern der et søsterselskap drev utleiemegling for gårdeiere, henvendte seg til oppdragsgiver og fikk bekreftet at konsernstrukturen – herunder felles lokalisering, felles styremedlemmer og felles aksjonærer på tvers av selskapene – gjorde klager inhabil etter kravet. Klager valgte på denne bakgrunn å ikke inngi tilbud. Fire andre leverandører innga tilbud innen fristen 9. mai 2016, og kontrakt ble inngått med DTZ Realkapital Eiendomsmegling AS 31. mai 2016.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og avgrensning av prøvingen. Rettsregelen: Kun anførsler knyttet til forhold som faktisk hindret klager i å delta i konkurransen, gir saklig klageinteresse. KOFAs tolkning: Siden klager begrunnet sin manglende deltakelse utelukkende i uavhengighetskravet, hadde klager saklig klageinteresse for denne anførselen, men ikke for øvrige anførsler om konkurransegjennomføringen. Avgjørende faktum: Klager innhentet et eksplisitt svar fra oppdragsgiver om at konsernstrukturen medførte inhabilitet, og valgte deretter å ikke levere tilbud. Delkonklusjon: Kun uavhengighetskravets lovlighet undergis realitetsbehandling, i tråd med fast nemndspraksis, jf. blant annet KOFA 2016/50 og KOFA 2015/32.
2. Oppdragsgivers skjønn og rettslig ramme. Rettsregelen: Oppdragsgiver har et vidt skjønn ved utformingen av krav til leverandør og anskaffelse, og dette skjønnet kan bare i begrenset grad overprøves rettslig. Klagenemnda kan prøve om skjønnsutøvelsen er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5, herunder kravet om at en anskaffelse «så langt det er mulig» skal være basert på konkurranse. KOFAs tolkning: Kravets rettslige karakter er en kontraktsbetingelse i kravspesifikasjonen – ikke et formelt kvalifikasjonskrav – men det underlegges likevel samme saklighetsvurdering. Avgjørende faktum: Kravet fremgikk av vedlegg 1 punkt 1.1 som en «forutsetning». Delkonklusjon: Terskelen for inngrep er høy; det må påvises at kravet er uten saklig grunnlag eller åpenbart uforholdsmessig.
3. Saklighet og forholdsmessighet. Rettsregelen: Et krav som kan begrunnes i legitime hensyn knyttet til kontraktsytelsens art, og som ikke stenger for reell konkurranse i markedet, er ikke i strid med FOA 2006 eller LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Det vises til KOFA 2013/36, som gjaldt et identisk krav, der nemnda fastslo at det er «adgang til å stille habilitetskrav om tilbydernes uavhengighet fra utleierinteresser». Hensynet til å unngå interessekonflikter mellom søkemegling og utleievirksomhet er et reelt og legitimt hensyn. Avgjørende faktum: Oppdragsgiver begrunnet kravet i behovet for en megler som kunne undersøke hele markedet uten å ha særinteresser knyttet til bestemte leieobjekter. Klager befant seg i samme lokaler som konsernets utleiedel, hadde felles styremedlemmer og felles aksjonærer på tvers av konsernselskapene. Fire leverandører innga tilbud, noe som viser at kravet ikke stengte for reell konkurranse. Delkonklusjon: Kravet var «saklig begrunnet», ikke uforholdsmessig konkurransebegrensende og ikke i strid med regelverket.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Omsorgsbygg Oslo KF ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Kravet om at leietakerrådgiver/søkemegler og dennes arbeidsgiver måtte være fullstendig uavhengig fra utleiersiden, var saklig begrunnet i hensynet til å unngå interessekonflikter, og det var ikke uforholdsmessig ettersom fire leverandører innga tilbud og reell konkurranse fant sted.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at oppdragsgivere som skal anskaffe leietakerrådgivning eller søkemeglertjenester for næringseiendom, har adgang til å stille krav om at leverandøren – og dennes konsern – er uten interesser på utleiersiden. Kravet må begrunnes konkret i anskaffelsens art og behov, og begrunnelsen bør fremgå av konkurransegrunnlaget. Avgjørelsen viser videre at felles lokalisering, felles styremedlemmer og felles eierskap på tvers av konsernselskapene kan være tilstrekkelig til å konstatere manglende uavhengighet, uavhengig av om leverandøren selv argumenterer for at det ikke vil oppstå reelle interessekonflikter i praksis. Det er dessuten presisert at potensielle tilbydere som lar seg utelukke av et krav, kun har klageinteresse for anførsler knyttet til nettopp det kravet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2016/78 Omsorgsbygg Oslo KF
Innklaget: Omsorgsbygg Oslo KF
Klager: Malling & Co Leietakerrådgivning AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Krav i kravspesifikasjonen Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av leietakerrådgiver/søkemegler for nye kontorlokaler. Klager anførte at det var stilt et uforholdsmessig strengt krav om uavhengighet til utleiersiden. Klagenemnda fant at innklagede saklig hadde begrunnet hvorfor det var behov for en uavhengig leietakerrådgiver/søkemegler som ikke hadde tilknytning til, eller interesser på utleiersiden. Kravet var ikke uforholdsmessig konkurransebegrensende eller på annen måte i strid med regelverket. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 1. november 2016 i sak 2016/78 Klager: Malling & Co Leietakerrådgivning AS Innklaget: Omsorgsbygg Oslo KF Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten, Jakob Wahl
Bakgrunn
(1)Omsorgsbygg Oslo KF (heretter innklagede) kunngjorde 18. april 2016 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av leietakerrådgiver/søkemegler for nye kontorlokaler for Omsorgsbygg Oslo KF. Anskaffelsens verdi var estimert til 1 500 000 kroner. Tilbudsfristen var 9. mai 2016.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 fremgikk følgende beskrivelse av anskaffelsens formål og omfang: "OBY [Omsorgsbygg Oslo KF] har en husleieavtale som utløper 31.12.2018. I den forbindelse skal det etableres en ny husleieavtale for ca. 200 ansatte. OBY gjennomfører derfor en anskaffelse av leietakerrådgiver/søkemegler til å bistå i prosessen med å finne og inngå avtale om leie av egnet kontorlokale. Anskaffelsen omfatter blant annet å kvalitetssikre kravspesifikasjonen for nye kontorlokaler, inkludert bistand til romprogram, gjennomføre eiendomssøk, delta i utvelgelse av nye kontorlokaler, bistå/lede forhandlinger og utarbeide ny husleieavtale for OBY. (…)."
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 4.2 fremgikk det at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ville bli valgt. "Pris" var vektet med 35 %, og "Tilbudte leietakerrådgiver/søkemeglers kompetanse og erfaring relevant for oppdraget" med 65 %.
(4)I vedlegg 1 til konkurransegrunnlaget fremgikk krav til leietakerrådgiver/søkemegler samt beskrivelse av behov for kontorlokaler. I punkt 1.1 fremgikk det at "Nåværende utleier, Høegh Eiendom, har solgt lokalene som leies i dag, og har varslet at eiendommen skal utvikles. Det vil derfor ikke være mulig for OBY å forlenge eksisterende leiekontrakt, og foretaket må av den grunn flytte. OBY har ikke egnet eiendom i egen portefølje og kjøp Postadresse Besøksadresse
av eiendom til dette formål er ikke et ønske fra eier, og OBY må derfor finne et leieobjekt som tilfredsstiller foretakets sammensatte behov. […] Det er en forutsetning at valgte Konsulent og Konsulentenes arbeidsgiver, er uavhengig i forhold til utleiere av næringseiendom. Konsulent og Konsulentens arbeidsgiver skal ikke ha noen interesser på utleiersiden og skal være habil i forholdet mellom OBY og utleiere/firmaer som representerer eiendomsutviklere."
(5)Malling & Co Leietakerrådgivning AS (klager) sendte 22. april 2016 en forespørsel til innklagede hvor følgende fremgikk: "Vil det faktum at konsernet Malling & Co tilbyr utleiemeglingstjenester til gårdeiere gjennom selskapet Malling & Co Næringsmegling ramme Malling & Co Leietakerrådgivning som tilbyder i forhold til OBY`s definisjon av habilitet/uavhengighet i konkurransegrunnlaget vedlegg 1, punkt 1.1, avsnitt 5?".
(6)Innklagede besvarte klagers forespørsel 25. april. "Ut i fra Omsorgsbygg Oslo KF sitt krav i denne konkurransen, vurderes dette firmaet som inhabilt i konkurransen, både med hensyn til samme lokalisering, felles styremedlemmer og personer som har eierinteresser i flere av firmaene som inngår i samme konsern."
(7)Som følge av svaret klager mottok av innklagede, valgte klager å ikke inngi tilbud i konkurransen.
(8)Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud, herunder fra Dtz Realkapital Eiendomsmegling AS (valgte leverandør).
(9)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 27. mai 2016.
(10)Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 31. mai 2016.
(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 31. oktober 2016.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(12)Kravet til uavhengighet er uforholdsmessig strengt og begrenser konkurransen. Dette er i strid med loven § 5. Habilitetskravet er ikke nødvendig for at leverandørene skal kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene.
Innklagede har i det vesentlige anført
(13)Innklagede satte som forutsetning at leverandøren skal være uavhengig i forhold til utleier av næringseiendom, og videre at leverandøren ikke skal ha noen interesser på utleiersiden. Med dette er det stilt krav om total uavhengighet, dvs at det ikke skal være noen form for tilknytning mellom meglervirksomhet og utleievirksomhet. Bakgrunnen for kravet var innklagedes behov for å inngå kontrakt med en leverandør hvor det ikke ville oppstå konflikt mellom søkemegling og utleie. Kravet ble stilt da innklagede ønsket en uavhengig tjeneste som ikke begrenses av rolleblandinger til utleiersiden. Innklagede ønsket en uavhengig søkemegler som undersøker hele markedet og dermed ikke har noen interesse i å megle leie av egne objekter eller leie som gagner eget konsern. En rolleblanding hvor leverandørene har interesser på begge sider kan potensielt påvirke
leieobjektet. Kravet er ikke konkurransebegrensende eller på annen måte i strid med regelverket om offentlige anskaffelser.
Klagenemndas vurdering
(14)Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av leietakerrådgivning/søkemegler for nye kontorlokaler. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Klager har ikke deltatt i konkurransen, og har begrunnet dette i at kravet til uavhengighet angitt i konkurransegrunnlaget var til hinder for at selskapet kunne delta i konkurransen. Klager må anses for å ha saklig klageinteresse i å få avgjort denne anførselen, men ikke øvrige anførsler som gjelder forhold som ikke har hindret klager i å delta i konkurransen, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2016/50 og sak 2015/32. Krav til uavhengighet
(15)Klager anfører at kravet om at leverandøren skal være "uavhengig i forhold til utleier av næringseiendom", og videre at leverandøren ikke skal "ha noen interesser på utleiersiden", er uforholdsmessig strengt og ikke nødvendig for at leverandørene skal kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene. Innklagede hevder at kravet om uavhengighet er saklig begrunnet og heller ikke uforholdsmessig strengt.
(16)Kravet var ikke oppgitt som et kvalifikasjonskrav, men var angitt som en forutsetning om uavhengighet i forhold til utleiere av næringseiendom. Utgangspunktet for klagenemndas vurdering er at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved utformingen av hvilke krav som skal stilles til leverandør og anskaffelse, og at dette skjønnet bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5. Det følger av loven § 5 andre ledd, at en anskaffelse "så langt det er mulig" skal være basert på konkurranse.
(17)Klagenemndas avgjørelse i sak 2013/36 gjaldt spørsmålet om det kunne stilles som kvalifikasjonskrav at tilbyderne ikke skulle "ha noen interesser på utleiersiden" samt at tilbyder skulle være "uavhengig i forhold til utleiere av nærings- eller annen type eiendom" og habil i forhold til eiendomsutviklere. Klagenemnda fant, slik forholdene lå an i den saken, at det var "adgang til å stille habilitetskrav om tilbydernes uavhengighet fra utleierinteresser", jf. premiss (42).
(18)I foreliggende sak har innklagede, i likhet med i sak 2013/36, begrunnet kravet til habilitet og uavhengighet i hensynet til å unngå de interessekonflikter som kan oppstå der det er tilknytning mellom meglervirksomhet og utleievirksomhet. Innklagede ønsket derfor en uavhengig megler som kunne undersøke hele markedet, og som ikke ville ha særinteresser knyttet til bestemte leieobjekter.
(19)Den selskapsstrukturen Klager er en del av, tilbyr også utleiemeglingstjenester i tilknytning til næringseiendom. Klager har redegjort utførlig for konsernets struktur og for hvordan organiseringen sikrer at det ikke vil oppstå interessekonflikter mellom utleiedel og meglerdel. Innklagede fant likevel at klager ikke hadde den nødvendige uavhengighet, blant annet fordi klager holder til i de samme lokaler som konsernets utleiedel, har styremedlemmer som også sitter i styrene til øvrige selskaper i konsernet og fordi klagers aksjonærer også er aksjonærer i andre selskap i konsernet.
(20)Slik klagenemnda ser det har innklagede gitt en saklig begrunnelse for hvorfor det var behov for en uavhengig leietakerrådgiver/søkemegler som ikke har tilknytning til eller interesser på utleiersiden, og for hvorfor klager ikke tilfredsstiller dette kravet. Innklagede mottok tilbud fra fire leverandører som oppfylte uavhengighetskravet, og kravet har derfor heller ikke vært til hinder for konkurranse om oppdraget. På denne bakgrunn finner klagenemnda at det ikke er grunnlag for å konstatere at innklagedes krav er uforholdsmessig konkurransebegrensende eller på annen måte i strid med regelverket. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem.
Konklusjon
Omsorgsbygg Oslo KF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, herunder krav om at anskaffelsen så langt det er mulig skal baseres på konkurranse
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del I og II av forskriften
- FOA 2006 § 2-2 — Beregning av anskaffelsens verdi
- KOFA 2013/36 — Prejudikat: klagenemnda fant at det er adgang til å stille habilitetskrav om tilbydernes uavhengighet fra utleierinteresser ved anskaffelse av leietakerrådgiver/søkemegler
- KOFA 2016/50 — Sammenligning ved avgrensning av klageinteresse til anførsler som faktisk hindret klager i å delta
- KOFA 2015/32 — Sammenligning ved avgrensning av klageinteresse til anførsler som faktisk hindret klager i å delta