KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/166: Brudd på begrunnelsesplikten – Vest-Agder Museet
Faktum
Vest-Agder Museet IKS kunngjorde 19. februar 2018 en åpen tilbudskonkurranse for innredningsarbeid i salongen på dampskipet DS Hestemanden, med en estimert verdi på 2 000 000 kroner ekskl. mva. Tildelingskriteriene var «Erfaring fra tilsvarende arbeider» (70 %) og «Pris» (30 %). Konkurransegrunnlaget beskrev prosedyren som «konkurranse med forhandling», i motsetning til kunngjøringen. Fem tilbud ble mottatt innen fristen 4. april 2018, herunder fra Haugland Interiør AS (klager) og HMI Haugland miljøinnredning AS (valgte leverandør). Klager leverte tilbudet med en egen prisoversikt og teknisk beskrivelse fremfor utfylt postbeskrivelse. Innklagede gjennomførte forhandlinger med kun to av de fem tilbyderne, uten å invitere klager. Den 11. mai 2018 ble klager varslet om at konkurransen var tapt, uten at begrunnelse eller karensperiode ble oppgitt. Kontrakt ble inngått samme dag. En delvis begrunnelse ble først gitt i e-post av 16. mai 2018, der innklagede anførte at klagers tilbud inneholdt avvik fra spesifikasjonen. Klager brakte saken inn for KOFA 22. mai 2018.
KOFAs vurdering
1. Begrunnelsesplikt etter FOA 2017 § 10-1 og § 9-7 tredje ledd
Rettsregel: FOA 2017 § 10-1 pålegger oppdragsgiver å gi berørte leverandører en skriftlig begrunnelse for valg av leverandør, herunder karakteristika og relative fordeler ved det valgte tilbudet. § 9-7 tredje ledd stiller i tillegg krav om begrunnelse overfor leverandører som avvises. KOFAs tolkning: Begrunnelsen må være tilstrekkelig konkret til at en forbigått tilbyder kan forstå hvorfor eget tilbud ikke ble valgt og – der relevant – hvorfor tilbudet ble ansett å inneholde avvik. Avgjørende faktum: Innklagede meddelte 11. mai 2018 – samme dag som kontrakt ble inngått – at det ikke ville bli «utdypet noe mer om hvorfor begrunnelsen ble som den ble». Klager fikk verken opplyst hvem som ble valgt, grunnlaget for valget eller noen karensperiode. Kunngjøringen om kontraktsinngåelse og anskaffelsesprotokollen inneholdt heller ingen egentlig evaluering av de forbigåtte tilbudene. Den etterfølgende e-posten av 16. mai 2018 viste til avvik i klagers tilbud, men det forble uklart om klager formelt ble avvist eller rangert lavest under tildelingsevalueringen. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke oppfylt begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 10-1, og det forelå brudd på regelverket.
2. Likebehandlingsprinsippet ved utvelgelse til dialog, jf. FOA 2017 § 9-3 annet ledd
Rettsregel: FOA 2017 § 9-3 annet ledd bestemmer at oppdragsgiver «kan ha dialog med en eller flere leverandører», og at «[e]n eventuell utvelgelse skal skje i samsvar med likebehandlingsprinsippet». KOFAs tolkning: Bestemmelsen gir oppdragsgiver adgang til å velge hvilke leverandører som inviteres til dialog, men utvelgelsen må ikke krenke likebehandlingsprinsippet. For at nemnda skal kunne vurdere dette, må faktum om hvilke kriterier og vurderinger som lå til grunn for utvelgelsen, være tilstrekkelig klarlagt. Avgjørende faktum: Bruddet på begrunnelsesplikten medførte at det var uklart hvilke vurderinger og avgjørelser innklagede hadde truffet, på hvilket grunnlag og til hvilket tidspunkt. Det var eksempelvis uavklart om klager ble holdt utenfor dialog fordi tilbudet ble ansett å inneholde vesentlige avvik, fordi klager scoret lavest på erfaringskriteriet, eller av en kombinasjon av disse grunnene. Delkonklusjon: Nemnda hadde «ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til» om utvelgelsen til dialog var i tråd med likebehandlingsprinsippet, og tok ikke stilling til dette spørsmålet.
3. Konsekvens for klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13
Det konstaterte bruddet på begrunnelsesplikten ble vurdert å «kunne ha påvirket resultatet av konkurransen», noe som utløste rett til tilbakebetaling av klagegebyret.
Konklusjon
Vest-Agder Museet IKS ble funnet å ha brutt begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 10-1. Klagenemnda tok ikke stilling til påstanden om brudd på likebehandlingsprinsippet ved utvelgelse til dialog, ettersom bruddet på begrunnelsesplikten hadde skapt et utilstrekkelig faktisk grunnlag for en slik vurdering. Klager fikk medhold og klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at begrunnelsesplikten etter FOA 2017 § 10-1 må etterleves proaktivt og innen frister som gir praktisk mening – det er ikke tilstrekkelig å meddele at begrunnelse ikke vil bli gitt, eller å gi en fragmentert begrunnelse i ettertid. En mangelfull begrunnelse kan dessuten hindre klagenemnda i å prøve andre anførsler, fordi faktum blir for uklart. Avgjørelsen understreker også at der en konkurranse gjennomføres med elementer av dialog eller forhandling, må oppdragsgiver dokumentere grunnlaget for utvelgelsen av leverandører til slik dialog tilstrekkelig tydelig i anskaffelsesprotokollen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Begrunnelse. De generelle kravene i § 4. Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av innredningsarbeid i salongen på et dampskip. Klagenemnda kom til innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 10-1. Nemnda hadde ikke grunnlag for å ta stilling til om innklagedes behandling av tilbudene var i strid med likebehandlingsprinsippet. Klagenemndas avgjørelse 1. oktober 2019 i sak 2018/166 Klager: Haugland Interiør AS Innklaget: Vest-Agder Museet IKS Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Halvard Haukeland Fredriksen og Elisabeth Wiik Bakgrunn:
(1) Vest-Agder Museet IKS (heretter innklagede) kunngjorde 19. februar 2018, en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av innredningsarbeid i salongen på dampskipet DS Hestemanden. Anskaffelsens verdi ble estimert til 2 000 000 kroner, ekskl. mva. Tilbudsfristen var 4. april 2018.
(2) Det fulgte av kunngjøringen punkt 11.2.4 at anskaffelsen gjaldt «[g]jenoppbygging av 1.plass salongen i akterskipet slik den fremstod da skipet ble levert fra verftet i 1911». Av punkt III.2.2 fremgikk det at «[a]lle arbeider skal utføres i henhold til Riksantikvarens retningslinjer med tanke på antikvariske prinsipper og dokumentasjon».
(3) Tildelingskriteriene for konkurransen var ifølge kunngjøringen punkt 11.2.5, «Erfaring fra tilsvarende arbeider» (70 prosent) og «Pris» (30 prosent).
(4) Av konkurransegrunnlaget del A fremgikk følgende om anskaffelsesprosedyren: «Anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres som konkurranse med forhandling. Byggherren velger et eller flere tilbud som det forhandles om. Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider av tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner, samt hvilke underentreprenører som skal benyttes. Det er også anledning til å forkaste alle tilbud. Erfaring fra lignende arbeider vil bli vektlagt.»
(5) Under samme punkt i konkurransegrunnlaget ble det presisert at «[t]ilbud gis i form av Konkurransegrunnlaget med utfylte poster og supplert med forpliktende tilbudsbrev, skatteattest og HMS-erklæring.». Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
(6) Konkurransegrunnlaget var bygget opp ved at det innledningsvis var gitt utfyllende informasjon om skipets historie og kildene som var benyttet ved utformingen av konkurransegrunnlaget. Innredningsarbeidet var deretter delt inn i konkrete elementer. For hvert element var det angitt en henvisning til de aktuelle kildene, samt en kommentar fra oppdragsgiver og en anvisning av ønsket utførelse av arbeidet.
(7) Ettersom det ikke fantes kilder som kunne gi et fullstendig bilde av hvordan detaljene i skipets salong skulle bygges, fremgikk det følgende i den generelle innledningen av byggespesifikasjonen: «Ved hjelp av kilder fra byggingen av Hestmanden og eksempler fra ulike fartøy, har vi et stykke på vei gitt en beskrivelse av innredningen på Hestmanden. Noen undersøkelser og en noe nærmere spesifisering av detaljene, må legges til grunn før denne delen av arbeidet avsluttes. Alle arbeider utføres i henhold til riksantikvarens retningslinjer med tanke på utførelse og dokumentasjon. Det skal også foreligge en endelig godkjenning fra Riksantikvarens side før alt er klart.»
(8) Innen tilbudsfristens utløp, mottok innklagede fem tilbud, herunder fra Haugland Interiør AS (heretter klager) og HMI Haugland miljøinnredning AS (heretter valgte leverandør).
(9) Klager hadde i sitt tilbud ikke fylt ut postbeskrivelsen i konkurransegrunnlaget. I stedet leverte klager et tilbudsbrev med egen beskrivelse av teknikker og materialer som var tiltenkt de ulike elementene av innredningsarbeidet.
(10) Klager tilbød å utføre arbeidet for 1 300 000 kroner ekskl. mva. Vedlagt tilbudet fulgte en prisoppstilling med enhetspriser for hver post i konkurransegrunnlaget. Av vedleggslisten i tilbudet fremgikk det at klager hadde vedlagt «CV med relevant erfaring til prosjektleder».
(11) I e-post 11. mai 2018, skrev innklagede følgende til klager om at det var fattet en beslutning om valg av leverandør: «Prosessen med å velge hvem som skulle få denne jobben har dessverre tatt litt lengre tid enn planlagt, men nå har Vest-Agder museet tatt en avgjørelse og det ble dessverre ikke dere i denne omgang, museet takker for interessen.»
(12) Til dette svarte klager følgende: «Det var synd å høre. Blir det laget en nærmere begrunnelse for avgjørelsen om det er pris eller løsning som var begrunnelsen, og hvem som vant anbudet?»
(13) Samme dag svarte innklagede følgende: «Det blir nok ikke utdypet noe mer om hvorfor begrunnelsen ble som den ble, men museet har gjort en grundig gjennomgang basert på innlevert materiale, pris og løsninger. Hvem som fikk jobben blir publisert på Doffin i løpet av de nærmeste dagene.»
(14) Innklagede gjennomførte ifølge anskaffelsesprotokollen forhandlinger med to av tilbyderne; valgte leverandør og Drange Snekkerverksted AS. Av anskaffelsesprotokollen fremgikk det at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt
med valgte leverandør. Som begrunnelse for valget var følgende angitt i anskaffelsesprotokollen: «HMI ble valgt på grunn av deres tidligere erfaringer med tilsvarende jobber og en gunstig pris».
(15) Klager har opplyst at man fulgte dette opp videre overfor innklagede. Det er i denne forbindelse fremlagt en e-post av 16. mai 2018 fra innklagede til klager, hvor innklagede fremholdt at tilbudet inneholdt avvik: «I anbudsinnbydelsen til innredning av salongen på Hestmanden ble det beskrevet to lag panel mot skott og skutesider, og derpå løse fyllinger og ramtre med fals for å holde fyllingene på plass. Det skulle videre listes rundt fyllingene med profilerte lister. Sofa skulle stoppes tradisjonelt, det vil si med materialer som ble benyttet den gang salongen ble bygget. Deres beskrivelse av dette arbeidet fraviker forespørselen i så stor grad, at den vanskelig lot seg sammenlikne med øvrige tilbydere. Det ble beskrevet et panel med ramtre uten fyllinger, eller såkalte «falske fyllinger», og beskrivelsen av sofa innebar moderne materialbruk som skumgummi. Som det framgår av vår forespørsel er ikke alle forhold avklart med hensyn til utførelse, men det er avklart at salongen ikke hadde «falske fyllinger» og at sofa skulle bygges med materialer i tråd med utførelsen i 1911. Jeg beklager, men valget falt derfor på leverandør med et dyrere tilbud. […]»
(16) Klager svarte følgende i e-post 18. mai 2018: «[…] Det er uforståelig for oss at det velges en leverandør som er 23% høyere i pris basert på de nevnte detaljer. Jeg ønsker å få utlevert tilbudsdokumentasjon fra den valgte leverandør for om mulig å overbevise oss om at det er tatt en riktig avgjørelse. Uten tilfredsstillende svar ønsker vi å klage avgjørelsen inn til KOFA. Det er ikke beskrevet hvor lang karenstid det er satt på dette anbudet, men jeg antar at det er 10- 15 dager i henhold til normalen på offentlige innkjøp.»
(17) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 22. mai 2018.
(18) Av kunngjøring om kontraktsinngåelse fremgår det at kontrakt ble inngått 11. mai 2018. I e-post til nemnda av 3. juli 2018 opplyste imidlertid innklagede at kontrakt ville inngås snarest mulig.
(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. september 2019.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(20) Innklagede har brutt begrunnelsesplikten ved først å gi tilbakemelding om at det ikke ville bli meddelt noen begrunnelse. Begrunnelsen som senere ble gitt var ufullstendig.
(21) Innklagede har handlet i strid med likebehandlingsprinsippet ved å avvise klager fra forhandlinger. Klager mener at innklagede har feiltolket klagers tilbud. Det er klagers oppfatning at arbeidene som skulle utføres var mangelfullt beskrevet i konkurransegrunnlaget. For å tydeliggjøre sin forståelse av arbeidene, leverte klager en utfyllende beskrivelse med enhetspriser som viste hvor kostnadene var plassert.
(22) Innklagedes avvisning av klagers tilbud er også i strid med likebehandlingsprinsippet ettersom valgte leverandør har en 23% høyere i pris enn klager. Innklagede har i det vesentlige anført:
(23) Begrunnelsen oppfyller forskriftens krav. Det mest sentrale, og tilstrekkelige, faktiske grunnlaget for avvisningen fremgår av e-posten av 16. mai.
(24) Innklagede avviser at de har feiltolket tilbudet. Klagers tilbud var på flere punkter ikke i tråd med postbeskrivelsen i konkurransegrunnlaget. Dette gjaldt særlig beskrivelsen av sofa og beskrivelsen av panelet. Klager hadde på disse punktene etter oppdragsgivers skjønn fraveket antikvariske prinsipper for restaurering. Klagers tilbud inneholdt samlet sett vesentlige avvik som medførte at tilbudet måtte avvises.
(25) Klager var lavest på pris, men var dårligst blant tilbyderne på erfaring. Med tanke på at erfaring var vektet med 70 %, anså oppdragsgiver det som lite hensiktsmessig å gjennomføre dialog med klager. Innklagede hadde uansett ikke plikt til å gjennomføre en slik dialog i dette tilfellet. Avvisningen var derfor korrekt i henhold til regelverket. Klagenemndas vurdering:
(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder for anskaffelse av innredningsarbeid i salong på DS Hestemanden, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 2 000 000 kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(27) Klager har for det første anført at innklagede har brutt begrunnelsesplikten.
(28) Begrunnelsesreglene fremgår av forskriften § 10-1. I tillegg inneholder forskriften § 9-7 (3) en regel om at leverandører som blir avvist skal gis en begrunnelse.
(29) I vår sak opplyste innklagede på samme dag som kontrakt ble inngått at det ikke ville bli «utdypet noe mer om hvorfor begrunnelsen ble som den ble, men museet har gjort en grundig gjennomgang basert på innlevert materiale, pris og løsninger.» Klager fikk verken informasjon om valg av leverandør, begrunnelse for valget eller en angivelse av karensperioden på dette tidspunktet.
(30) Av den påfølgende publiseringen av kontraktsinngåelsen, fremgikk det ikke en begrunnelse for valget av leverandør, eller en evaluering av tilbudene som hadde blitt valgt bort. Heller ikke av anskaffelsesprotokollen fremgikk noen ytterligere informasjon om tildelingsevalueringen.
(31) Uken etter kontraktsinngåelse, sendte innklagede en e-post til klager hvor det ble fremhevet at klagers tilbud ikke ble valgt fordi klagers tilbud innehold avvik som gjorde at tilbudet «vanskelig lot seg sammenlikne med øvrige tilbydere.»
(32) Klager har altså ikke fått noen begrunnelse for valg av leverandør. Det er videre uklart hvorvidt klagers tilbud er avvist, eller om klager er rangert lavere enn valgte leverandør.
(33) Dette representerer et brudd på forskriften § 10-1.
(34) Klager har også anført at innklagede handlet i strid med likebehandlingsprinsippet ved ikke å invitere klager til dialog.
(35) Det følger av forskriften § 9-3 (2) at «[o]ppdragsgiveren kan ha dialog med en eller flere leverandører. En eventuell utvelgelse skal skje i samsvar med likebehandlingsprinsippet».
(36) Innklagede har i tilsvaret uttalt at klager ikke ble invitert til dialog på grunnlag av to forhold ved tilbudet. For det første har innklagede vurdert at klager oppnådde lavest poengscore under tildelingskriteriet «erfaring fra tilsvarende arbeider». For det andre har innklagede påpekt avvik i klagers tilbud.
(37) Bruddet på begrunnelsesplikten som er konstatert overfor, har medført at faktum er uklart, både med tanke på hvilke vurderinger og avgjørelser innklagede har tatt, og på hvilket grunnlag og tidspunkt vurderingene er gjort. Slik saken ligger an, har nemnda derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om innklagedes utvelgelse av tilbud til dialog har vært i tråd med regelverket.
(38) Det ovennevnte bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert «kan ha påvirket resultatet av konkurransen», og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Vest-Agder Museet IKS har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 10-1. Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til klagers anførsel om at innklagede handlet i strid med likebehandlingsprinsippet ved utvelgelsen av tilbud til dialog. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 10-1 — Begrunnelsesplikten ved valg av leverandør – kjernebestemmelsen i saken
- FOA 2017 § 9-7 — Plikt til å begrunne avvisning av tilbud, tredje ledd
- FOA 2017 § 9-3 — Adgang til dialog og krav om likebehandling ved utvelgelse, annet ledd
- FOA 2017 § 5-1 — Virkeområde del I – grunnlag for at anskaffelsen følger del I
- FOA 2017 § 5-3 — Virkeområde del II – grunnlag for at anskaffelsen følger del II
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 – overordnet hjemmelsgrunnlag
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved konstatert regelbrudd som kan ha påvirket resultatet