KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/212: Lærlingkrav – spesifikt fag ikke påkrevd
Faktum
Rana kommune kunngjorde 23. januar 2018 en åpen anbudskonkurranse for vedlikeholdstjenester av kommunens grøntarealer, estimert til 4,5–5,5 millioner kroner ekskl. mva., med kontraktsvarighet på tre år og opsjon på ett år til. Tjenestekontraktens punkt 2.7.4 stilte krav om at leverandøren var tilknyttet en lærlingordning, og at lærlinger skulle delta i utførelsen av kontraktarbeidet. Konkurransen mottok to tilbud. Kontrakten ble tildelt Langvann Maskin og Utemiljø AS 9. mars 2018 og signert 16. mai 2018. Etter tildelingen redegjorde valgte leverandør for at lærlingkravet ville bli oppfylt ved bruk av en lærling i anleggsmaskinførerfaget, som skulle betjene traktor, minigraver og hjullaster med tilleggsutstyr for klipping og raking. Tangen Uteanlegg AS klaget til KOFA 29. juni 2018 og anførte at tilbudet burde vært avvist fordi lærlingen ikke var i anleggsgartnerfaget.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for avvisningsplikten: FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Sekretariatet tok utgangspunkt i ordlyden i kontrakten punkt 2.7.4 for å fastslå hva som faktisk var kravets innhold, og om et avvik overhodet forelå.
2. Tolkning av lærlingkravets rekkevidde: Kravet i punkt 2.7.4 gjennomfører forskrift om plikt til bruk av lærlinger i offentlige kontrakter § 6, som pålegger oppdragsgiver å stille krav om at leverandøren er «tilknyttet en lærlingordning, og at en eller flere lærlinger deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten». Sekretariatet konstaterte at denne forskriftsbestemmelsen ikke pålegger oppdragsgiver å etterspørre en spesifikk type lærlinger. Selv om det ble anerkjent at lovgiver antakeligvis «først og fremst har sett for seg at leverandørene skal tilby lærlinger i det faget som utgjør kontraktens hovedelement», ble det lagt til grunn at dette ikke uten videre er påkrevd uten en klar begrensning i anskaffelsesdokumentene. Kontraktsbestemmelsen stilte ikke krav om spesifikk fagkompetanse for lærlingene, og konkurransegrunnlaget overlot generelt til leverandørene å sørge for nødvendig utstyr, mannskap og kompetanse. En tolkning som begrenset adgangen til bestemte faggrupper, krevde et klart grunnlag i anskaffelsesdokumentene – noe som ikke forelå.
3. Subsumpsjon og delkonklusjon: Valgte leverandørs dokumentasjon viste at selskapet var godkjent lærebedrift, og at en lærling i anleggsmaskinførerfaget ville delta i utførelsen ved bruk av ulike typer mindre anleggsmaskiner med relevant tilleggsutstyr for kontraktarbeidet. Sekretariatet fant at dette oppfylte kravet i punkt 2.7.4 om at selskapet var tilknyttet lærlingordning og at lærlinger «skal delta i utførelsen av kontraktarbeidet». Noe vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene forelå dermed ikke, og grunnlag for avvisningsplikt etter FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b var ikke til stede. Klagen ble på denne bakgrunn avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9, ettersom den klart ikke kunne føre frem.
Konklusjon
Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Sekretariatet fant det klart at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Et generelt lærlingkrav i kontrakten forplikter ikke leverandøren til å tilby lærlinger i et bestemt fag, med mindre dette fremgår eksplisitt av anskaffelsesdokumentene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at et generelt lærlingkrav, utformet i tråd med minstekravene i forskrift om plikt til bruk av lærlinger § 6, ikke automatisk innebærer at lærlingene må tilhøre det faget som dominerer kontraktens hovedelement. For at slike fagspesifikke begrensninger skal ha rettsvirkning – og eventuelt utgjøre grunnlag for avvisning etter FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b – må de fremgå klart av anskaffelsesdokumentene. Avgjørelsen illustrerer videre at KOFA-sekretariatet benytter avvisningsadgangen i klagenemndsforskriften § 9 aktivt der klagen klart ikke kan føre frem, uten at saken fremlegges for nemnda i full behandling.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Deres ref.: Vår ref.: 2018/0212-13 Saksbehandler: Lisa Margrethe Nes Dato: 08.08.2019 Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Klagenemndas sekretariat viser til deres klage av 29. juni 2018 på offentlig anskaffelse av vedlikeholdstjenester for grøntarealer tilhørende Rana kommune. Vi har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre frem. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering. Bakgrunn:
(1) Rana kommune (heretter innklagede) kunngjorde 23. januar 2018 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vedlikeholdstjenester av kommunens grøntarealer. Anskaffelsens verdi ble estimert til mellom 4,5 og 5,5 millioner kroner ekskl. mva. Avtalen hadde en varighet på tre år, med opsjon på forlengelse i ett år. Tilbudsfrist var 27. februar 2018.
(2) Formålet med anskaffelsen var å sikre effektivt vedlikehold av kommunens grøntarealer. Grøntarealene varierte i individuell størrelse fra 200 til 5 900 kvadratmeter, og utgjorde til sammen 48 200 kvadratmeter.
(3) Punkt 1.2 i konkurransegrunnlaget omtalte oppgavene mer overordnet: «[…] Leverandøren skal ivareta grøntarealenes estetiske utforming. Drifts- og vedlikeholdsoppgaver er de oppgaver og rutiner som utføres for at arealene skal fungere og se ut som planlagt og for å opprettholde grøntarealenes kvalitet. Dette kan også inkludere utbedring av grøntarealene».
(4) Oppgavebeskrivelsen i tjenestekontrakten anga leverandørens forpliktelser og hva vedlikehold av totalarealet helt konkret innebar: «Vedlikehold av totalareal skal bestå av følgende: Postadresse: Besøksadresse:
a. Leverandøren skal selv sørge for at han har tilgjengelig utstyr, mannskap, kompetanse og informasjon som er nødvendig for å utføre arbeidet i henhold til kontrakten b. Utstyrsliste med bemanning fremlegges for Oppdragsgiver innen 20. april. c. Rengjøring og raking av plenarealer innen 15. mai vår, og innen 15. oktober høst d. Reparasjon av mindre sårskader. e. Vårgjødsling med 50 kg plengjødsel pr. da, innen 1. juni. f. Klipping en gang i uken fra 1. juni til 1. september. Etter 1. september ca. hver 14dag, eller maks klippelengde 8 cm. g. Bortkjøring av gress og løv skal skje fortløpende. h. Kantklipping rundt bygg, trær hver tredje uke eller maks klippelengde 12 cm. i. Sprøyting rundt bygg etter behov, minimum 1 gang pr år. Bestillingsoppdrag m/timesgodtgjørelse: j. Trimming /klipping/stell av hekker, blomsterbed etc.»
(5) Tjenestekontrakten stilte ikke krav til hvilket utstyr leverandøren skulle bruke ved utførelsen. Leverandøren var selv ansvarlig for å sørge for at mannskapet hadde nødvendig utstyr tilgjengelig for å utføre jobben. Det var også leverandørens ansvar å sørge for at mannskapet hadde nødvendig kompetanse.
(6) Punkt 2.7.4 i utkast til tjenestekontrakten omhandlet kravet til bruk av lærlinger. Etter kontrakten var det et krav at «[…] leverandøren er tilknyttet en lærlingeordning og at lærlinger skal delta i utførelsen av kontraktarbeidet».
(7) Kravet kunne oppfylles av leverandøren eller én eller flere av hans underleverandører. Leverandøren måtte dokumentere at kravene var oppfylt ved oppstart av kontrakten, og på innklagedes anmodning under gjennomføringen. Ved avslutning av kontrakten skulle det fremlegges en oversikt over antall timer utført av lærlinger. Det ble gjort unntak fra kravet dersom leverandøren hadde forsøkt å inngå lærekontrakt uten å lykkes eller hvis lærling ikke kunne benyttes likevel. Leverandøren pliktet å rette forholdet ved brudd på kravet.
(8) Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, fra Tangen Uteanlegg AS (klager) og Langvann Maskin og Utemiljø AS.
(9) I e-post av 9. mars 2018 informerte innklagede om at tjenestekontrakten var tildelt Langvann Maskin og Utemiljø AS (valgte leverandør).
(10) I e-post av 22. april redegjorde valgte leverandør overfor innklagede for hvordan kravet til bruk av lærling skulle oppfylles.
(11) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 16. mai 2018.
(12) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 29. juni 2018.
Sekretariatets vurdering:
(13) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder vedlikehold av grøntarealene til Rana kommune, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til mellom 4,5 og 5,5 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(14) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Tilbudet skulle ifølge klager ha vært avvist i henhold til forskriften § 24-8 (1) bokstav b.
(15) Det følger av denne bestemmelsen at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.
(16) Klager anfører at valgte leverandørs tilbud inneholder et slikt vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Ifølge klager inneholder tilbudet nærmere bestemt et avvik fra kravet i anskaffelsesdokumentene om bruk av lærlinger, ved at valgte leverandør ikke har tilbudt en lærling i anleggsgartnerfaget.
(17) Det følger av tjenestekontrakten punkt 2.7.4 at leverandøren skal være tilknyttet en lærlingordning og at lærlinger «skal delta i utførelsen av kontraktarbeidet». Så vidt sekretariatet kan se, er dette den eneste plassen i anskaffelsesdokumentene hvor bruk av lærlinger er omtalt.
(18) Bestemmelsen gjennomfører forskrift om plikt til bruk av lærlinger i offentlige kontrakter § 6, som pålegger oppdragsgivere å stille krav om at leverandørene er «tilknyttet en lærlingordning, og at en eller flere lærlinger deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten».
(19) Slik sekretariatet leser forskriftsbestemmelsen, pålegger den ikke oppdragsgiver å etterspørre en spesifikk type lærlinger. Selv om lovgiver, ved utformingen av bestemmelsen, antakeligvis først og fremst har sett for seg at leverandørene skal tilby lærlinger i det faget som utgjør «kontraktens hovedelement» – i vårt tilfelle anleggsgartnerfaget – kan den ikke uten videre forstås slik at dette er påkrevd. Dersom oppdragsgiver på denne måten ønsker å begrense hvilke lærlinger som kan delta i arbeidet med å oppfylle kontrakten, må det kreves at dette fremgår klart av anskaffelsesdokumentene.
(20) En slik begrensning i adgangen til å bruke lærlinger, kan ikke leses ut av ordlyden i kontrakten punkt 2.7.4. Kontraktsbestemmelsen stiller ikke krav om at lærlingene innehar en spesifikk fagkompetanse, men krever generelt at leverandørene har lærlinger som kan delta ved utførelsen av kontraktarbeidet. Konkurransegrunnlaget stiller for øvrig heller ikke krav til hvilket utstyr som skal benyttes, men overlater på generelt grunnlag til leverandørene å tilby det utstyr, mannskap og kompetanse som er nødvendig for å utføre arbeidet i henhold til kontrakten. Klagers anførsel om at konkurransegrunnlaget var uklart på dette punkt, kan klart ikke føre frem.
(21) Av dokumentasjonen som valgte leverandør har fremlagt, går det frem at selskapet er en godkjent lærebedrift, og at man – ved utførelsen av denne kontrakten – vil benytte en lærling i anleggsmaskinførerfaget. Lærlingen vil nærmere bestemt arbeide med
forskjellige typer mindre anleggsmaskiner, slik som traktor, minigraver og liten hjullaster. På maskinene vil man kunne montere tilleggsutstyr, som kosteutstyr, skuffer, klippeaggregat og oppsamlingsutstyr, alt etter hva som er nødvendig for å utføre kontraktarbeidet.
(22) Slik sekretariatet ser det, har valgte leverandør dermed dokumentert at selskapet er tilknyttet en lærlingordning, og at lærlinger «skal delta i utførelsen av kontraktarbeidet», jf. kontrakten punkt 2.7.4.
(23) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, kan på denne bakgrunn klart ikke føre frem.
(24) Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Peter Aadland Lisa Margrethe Nes Seniorrådgiver Førstekonsulent
Mottaker Postadresse Poststed Kontakt/e-post Grette Postboks 1397 Vika 0114 OSLO Norge firmapost@grette.no Advokatfirmaet Grette DA Postboks 1397 Vika 0114 OSLO Marie Braadland Norge mabr@grette.no Vaar Advokat AS Stortingsgata 12 0161 OSLO Norge contact@vaar.law Vaar Advokat AS Stortingsgata 12 0161 OSLO Emil Sætereng Norge emil@vaar.law
Virksomhet Rune Tangen Norge rune@tangen-uteanlegg.no Rana kommune Postboks 173 8601 Mo i RANA Norge postmottak@rana.kommune.no
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi del I
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi del III
- LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven 2016 – overordnet rettslig grunnlag for anskaffelsen
- FOA 2017 § 6 — Forskrift om plikt til bruk av lærlinger i offentlige kontrakter § 6 – minstekrav til lærlingklausul
- FOA 2017 § 9 — Klagenemndsforskriften § 9 – avvisning av klage som uhensiktsmessig for behandling
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – saklig klageinteresse