KOFA 2023/587: Russisk tilknytning – avvisningsplikt?

Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Avvising av leverandør. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om levering av sikkerhetsskap, safer og tilhørende produkter og tjenester. Klager anførte at valgte leverandør måtte avvises fra konkurransen og anbudet lyses ut på nytt, som følge av at selskapet og deres underleverandør hadde tilknytninger til Russland. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 23. november 2023 i sak 2023/587 Klager: Petter Stalsberg Sikkerhetsomsorg AS Innklaget: Politiets fellestjenester Klagenemndas medlemmer: Tarjei Bekkedal, Bjørn Berg og Hallgrim Fagervold Bakgrunn:

(1) Politiets fellestjenester (heretter innklagede) kunngjorde 7. november 2022 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om levering av sikkerhetsskap, safer og tilhørende produkter og tjenester. Anskaffelsens verdi var estimert til 20 millioner kroner. Tilbudsfristen var satt til 19. desember 2022. Rammeavtalen ville ha en varighet på to år, med opsjon på ytterligere to år (1+1).

(2) Kontrakt ville bli tildelt tilbudet med laveste pris. Evaluering ville skje på bakgrunn av oppgitte priser i vedlagt prisskjema. Total evalueringssum «produkter» og evalueringssum «timepriser» ville bli lagt sammen for samlet total evalueringssum. Leverandøren med lavest samlet evalueringssum ville få 10 poeng. De øvrige leverandørene ville bli gitt en forholdsmessig lavere score.

(3) Av konkurransegrunnlaget fremgikk følgende angående kontraktsvilkår og forbehold: «Avtaleforholdet reguleres av Alminnelige avtalevilkår med bilag. Kontrakten med vedlegg er en del av konkurransegrunnlaget, og det er leverandørens plikt til å sette seg inn i alle vilkårene i kontrakten. Alle vilkår i kontrakten med bilag anses som akseptert av leverandøren, med mindre det tas uttrykkelig forbehold, jf. punkt 3.6.»

(4) Av konkurransegrunnlaget punkt 3.6 «Sanksjonsforskrift Ukraina (territoriell integritet mv.)» fremgikk følgende: «Etter § 8n i forskrift om restriktive tiltak vedrørende handlinger som undergraver eller truer Ukrainas territorielle integritet, suverenitet, uavhengighet og stabilitet av 15. august 2014 nr. 1076 er Oppdragsgiver pålagt å ikke inngå kontrakt med juridiske Postadresse: Besøksadresse:

personer/selskap som omfattes av forskriftsbestemmelsen, med mindre det gis tillatelse etter andre ledd. Leverandører som er usikre på om de omfattes av forskriftsbestemmelsen, oppfordres til å kontakte Utenriksdepartementet. Alle tilbydere skal levere utfylt Vedlegg D – Egenerklæring om russisk involvering i offentlige anskaffelser. Se for øvrig Alminnelige avtalevilkår punkt 3.19 om Leverandørens forpliktelser i forbindelse med forskriftsbestemmelsen.»

(5) I vedlegg D var det tatt inn egenerklæring som leverandøren skulle signere om russisk involvering i offentlige anskaffelser: «Jeg erklærer herved at det ikke er russisk involvering i sikkerhetsskap, safer og tilhørende produkter og tjenester til selskapet jeg representerer som overskrider grensene fastsatt i § 8n i forskrift av 15. august 2014 nr. 1076 om restriktive tiltak vedrørende handlinger som undergraver eller truer Ukrainas territorielle integritet, suverenitet, uavhengighet og stabilitet. I særdeleshet erklærer jeg at: (a) verken jeg, selskapet jeg representerer eller selskapene som er medlemmer i vår leverandørsammenslutning er en russisk statsborger eller en fysisk eller juridisk person, enhet eller organ etablert i Russland, (b) verken selskapet jeg representerer eller selskapene som er medlemmer i vår leverandørsammenslutning er direkte eller indirekte eid mer enn 50 % av en enhet som nevnt i punkt (a) over, (c) verken jeg eller selskapet jeg representerer handler på vegne av, eller etter instruks fra, en enhet som nevnt i punkt (a) eller (b) over, og (d) ingen av underleverandørene, selskaper mv., hvis kapasitet vi støtter oss på for gjennomføring av mer enn 10 % av verdien av denne kontrakten, handler på vegne av en enhet som nevnt i bokstav (a) eller (b) over.»

(6) I kontraktsvilkårene punkt 3.19 vedlagt konkurransegrunnlaget fremgikk det: «Leverandøren skal påse at han og/eller hans underleverandører ikke omfattes av forskrift om restriktive tiltak vedrørende handlinger som undergraver eller truer Ukrainas territorielle integritet, suverenitet, uavhengighet og stabilitet av 15. august 2014 nr. 1076 § 8n første ledd. Leverandøren skal i avtaleperioden informere Oppdragsgiver uten ugrunnet opphold dersom leverandøren blir kjent med forhold som kan medføre at deres gjennomføring av kontrakten er i strid med nevnte forskriftsbestemmelse. Manglende oppfyllelse av pliktene i denne bestemmelse kan utgjøre et vesentlig mislighold, jf. punkt 8.6.»

(7) Innklagede mottok tilbud fra Petter Stalsberg Sikkerhetsomsorg AS (heretter klager), Robur Safe AS (heretter valgte leverandør) og Sesami Cash Management Technologies AS innen fristen. Klagers tilbud ble avvist fra konkurransen 3. januar 2023, på grunn av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det ble vist til at klagers tilbud inneholdt et forbehold om valutaendringer og råvarepriser.

(8) Klager klaget på avvisningen 4. januar 2023. Klagen ble ikke tatt til følge.

(9) Kontrakt ble tildelt valgte leverandør 10. januar 2023. Kontrakt ble inngått 24. januar 2023.

(10) Klager oversendte innklagede en ny klage 26. januar 2023. Klager innrømmet at forbeholdet i tilbudet var en feil fra deres side, men påpekte at valgte leverandørs underleverandør leverte sikkerhetsutstyr til Russland.

(11) Innklagede besvarte klager 31. januar 2023, og klagen ikke ble tatt til følge. Innklagede informerte om at det var innhentet ny egenerklæring på russisk tilknytning fra både valgte leverandør og den aktuelle underleverandøren. Det ble også orientert om at tilbudet fra Sesami Cash Management Technologies AS var avvist, og at innklagede hadde besluttet ikke å avlyse konkurransen, selv om det kun gjenstod ett tilbud.

(12) Saken ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. juli 2023.

(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. november 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(14) Valgte leverandørs tilbud skal avvises fra konkurransen, som følge av at selskapet og deres underleverandør har tilknytninger til Russland. Russiske forhandlere selger valgte leverandørs produkter, og den aktuelle underleverandøren har Russland som et av sine største forretningsområder. Klager ble avvist fra konkurransen som følge av et langt mindre alvorlig forhold. Innklagede burde avlyse konkurransen, og legge anbudet ut på nytt. Innklagede har i det vesentlige anført:

(15) Valgte leverandør skal ikke avvises fra konkurransen. Det er ikke holdepunkter for at selskapet er eid eller kontrollert av fysiske eller juridiske personer som er statsborgere, bosatt eller etablert i Russland. At eventuelle russiske forhandlere fører valgte leverandørs produkter vil ikke være i strid med kravet i Ukrainaforskriften. Det samme gjelder valgte leverandørs underleverandør. Klagenemndas vurdering:

(16) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av sikkerhetsskap og tilhørende utstyr og tjenester, som er en vare- og tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 20 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(17) Klagenemnda forstår det slik at klager ikke anfører at innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise deres tilbud fra konkurransen. Det klager anfører er at også valgte leverandør, eventuelt valgte leverandørs tilbud, skulle vært avvist fra konkurransen. Anførselen er begrunnet med at russiske forhandlere selger valgte leverandørs produkter, og at valgte leverandørs underleverandør har Russland som et av sine største forretningsområder.

(18) Klagenemnda har ikke myndighet til å foreta en direkte prøving av om oppdragsgiver har brutt bestemmelsene i Sanksjonsforskrift Ukraina (territoriell integritet mv). Det klagenemnda kan prøve, er om innklagede hadde en avvisningsplikt på grunn av forhold ved leverandøren, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2, eller på grunn av forhold ved tilbudet, jf. § 24-8. Prøving av sanksjonsforskriften kan derfor bare skje så langt som forskriften er gjort til del av konkurransegrunnlaget.

(19) I konkurransegrunnlaget ble leverandørene bedt om å levere en egenerklæring om russisk involvering i offentlige anskaffelser. Kravet om egenerklæring har dels sammenheng med opplysningen om oppdragsgivers plikter etter Sanksjonsforskrift Ukraina § 8n, dels med leverandørens forpliktelser etter kontraktsvilkårene.

(20) I denne anskaffelsen var det ikke stilt kvalifikasjonskrav om leverandørenes tilknytning til Russland. Det er dermed ikke aktuelt for klagenemnda å ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, jf. forskriften § 24-2 (1) bokstav a.

(21) Spørsmålet for klagenemnda er om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene», jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b.

(22) Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, jf. Borgarting lagmannsretts kjennelse LB-201985112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Utgangspunktet for tolkningen av konkurransegrunnlaget er hvordan det fremstår for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, jf. HR2022-1964-A avsnitt 51.

(23) Som nevnt var det inntatt et kontraktsvilkår i anskaffelsesdokumentene, som påla leverandøren plikt til å påse at leverandøren og deres underleverandører ikke omfattes av Sanksjonsforskrift Ukraina (territoriell integritet mv.) § 8n første ledd. Det var ikke lagt opp til annen dokumentasjon av at plikten overholdes enn den vedlagte egenerklæringen.

(24) Kontraktsvilkårene henviser til Sanksjonsforskrift Ukraina § 8n, og gjelder forbud mot at leverandøren eller underleverandører er eid eller kontrollert av russiske personer eller selskaper. Klagenemnda legger til grunn at brudd på denne plikten kan gi grunnlag både for avvisning under konkurransen og for heving i kontraktfasen. Klager har imidlertid ikke vist til russisk eierskap eller annen form for kontroll som grunnlag for avvisning. Derimot viser klager til at valgte leverandørs produkter omsettes i Russland, og til at underleverandøren har Russland som et viktig marked. Dette er opplysninger som ligger utenfor det som kontraktsvilkårene, egenerklæringen og Sanksjonsforskrift Ukraina § 8n gjelder. Opplysningene om handel i Russland kan derfor åpenbart ikke gi grunnlag for avvisning, og det er da heller ikke nødvendig for klagenemnda å ta stilling til om opplysningene stemmer.

(25) Valgte leverandørs tilbud inneholder etter dette ikke et avvik fra anskaffelsesdokumentene. Innklagede hadde dermed ikke plikt til å avvise tilbudet, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.

(26) Klagers anførsel har etter dette ikke ført frem. Konklusjon: Politiets fellestjenester har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg