KOFA 2019/204: Brudd på begrunnelsesplikten – Statsbygg

Saken gjelder:

Begrunnelse, Tildelingsevaluering

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om geoteknisk rådgivning. Klagenemnda kom til innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1 (2). Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Sakens faktum, anførsler og klagenemndas avgjørelse har store likhetstrekk med klagenemndas avgjørelse i sak 2019/203. Klagenemndas avgjørelse 29. januar 2020 i sak 2019/204 Klager:

Golder Associates AS

Innklaget:

Statsbygg

Klagenemndas medlemmer:

Halvard Haukeland Fredriksen, Alf Amund Gulsvik og Sverre Nyhus

Bakgrunn:

Statsbygg (heretter innklagede) kunngjorde 24. oktober 2018 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om geoteknisk rådgivning. Anskaffelsens verdi ble estimert til 9 millioner kroner. Tilbudsfristen var 26. november 2018.

Av tilbudsinvitasjonen punkt 4.4, fremgikk det at tildelingen av kontrakten skulle skje på grunnlag av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Tilbudt kompetanse og erfaring» (70 prosent) og «Pris» (30 prosent).

Priskriteriet skulle evalueres på grunnlag av oppgitte timepriser.

Under tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring» stod det i konkurransegrunnlaget at det skulle tilbys fire rådgivere, herunder to geoteknikere og to ingeniørgeologer. Det var angitt som «minimumskrav» at de tilbudte rådgiverne hadde åtte års relevant erfaring. Oppfyllelse av tildelingskriteriet skulle dokumenteres ved å fylle ut «tilbudsskjema Kompetanse». I skjemaet skulle det gis informasjon om «utdanning og kurs», «arbeidserfaring med fremheving av relevant erfaring» og «Kompetanse knyttet til oppdragene beskrevet under pkt. 2». Det var også presisert at det skulle oppgis «[m]aksimum 5 referanseprosjekter per rådgiver», og at det var «viktig at rådgiverens rolle og oppdragets innhold fremkommer tydelig.»

Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud, herunder fra Golder Associates AS (heretter klager) og ÅF Engineering AS (heretter valgte leverandør).

www.klagenemndssekretariatet.no

I brev datert 5. februar 2019 fremgikk det at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør, ettersom «ÅF Engineering AS oppnår samlet høyest poengsum og er vurdert å ha inngitt det beste tilbudet».

Vedrørende tildelingskriteriet «Pris», var det opplyst at «priskriteriet er evaluert eter lineær modell», og at valgte leverandør hadde lavest timepris. Det stod videre at «[t]ilbudte priser kan ikke oppgis da dette er ansett som forretningshemmeligheter.»

Om vurderingen av tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring» fremgikk følgende: «Tilbudt kompetanse og erfaring er vurdert etter en relativ modell, hvor beste tilbud er gitt 10 poeng. Alle leverandørene har tilbudt rådgivere med høy formalkompetanse og lang relevant erfaring (mer enn 10 år). ÅF Engineering AS, Rambøll Norge AS og Golder Associates AS er alle honorert med 10 poeng. Tilbudte rådgivere viser til referanseprosjekter som er vurdert å ha meget god overføringsverdi og som viser at rådgiverne har bred kompetanse innen sitt fag.»

Av anskaffelsesprotokollen fremgikk det at valgte leverandør hadde oppnådd 10 poeng under priskriteriet. Timeprisene og klagers poengsum var sladdet.

(10) Evalueringen av valgte leverandørs tilbud under tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring», var identisk med evalueringen av klagers tilbud, og tilbyderen på tredje plass. Disse tre tilbyderne var dermed tildelt 10 poeng under dette tildelingskriteriet. Om evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring», fremgikk det følgende av anskaffelsesprotokollen: «Tilbudt kompetanse vurderes å ha meget god formalkompetanse og lang relevant erfaring. Referanseprosjekter vurderes å ha meget god overføringsverdi og viser at tilbudte rådgivere har bred kompetanse innen sitt fag.»

(11) For leverandøren som ble rangert som nummer fire, stod det følgende om evalueringen av tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring»: «Tilbudt kompetanse vurderes å ha meget god formalkompetanse og lang relevant erfaring. Referanseprosjektene er relevante, men oppdragenes innhold er tynt beskrevet og bredden av kompetansen er ikke godt nok synliggjort. Mannvi tilbyr rådgivere med kompetanse og erfaring som er tatt opptil beste tilbud, men med enkelte svakheter. Det trekkes et poeng da bredden av kompetansen ikke fremkommer godt nok.»

(12) Det var deretter gitt følgende oppsummering av tildelingsevalueringen av samtlige tilbydere: «Alle fire leverandørene er vurdert å ha tilbudt meget god formalkompetanse og lang relevant erfaring. Tre av leverandørene, blant annet ÅF Engineering AS, er vurdert å ha tilbudt den beste kompetansen og honorert med 10 poeng. Referanseprosjektene er vurdert å ha meget god overføringsverdi og viser at tilbudte rådgivere har bred kompetanse i sitt fag. En leverandør er trukket 1 poeng for ikke å ha synliggjort bredden av kompetansen, da referanseprosjektenes innhold er noe tynt beskrevet.

ÅF Engineering AS har høyest poengsum og er den leverandøren Statsbygg har til hensikt å inngå kontrakt med.»

(13) I forbindelse med oversending av den administrative klagen, krevde klager innsyn i tilbudene og evalueringen og poenggivningen av disse. Klager fikk deretter innsyn i utfylte tilbudsskjema for kompetanse, og evalueringen av disse, samt evalueringen av priskriteriet.

(14) Av innklagedes oppsummering og vurdering av klagers tilbud, fremgikk det at klager hadde tilbudt fire rådgivere, herunder to rådgivere innen geoteknikk, og to ingeniørbiologer. Klagers første rådgiver innen geoteknikk var sivilingeniør, uteksaminert fra NTNU i 1992, med «mange doktorgrad fag innen geoteknikk». Hans arbeidserfaring ble av innklagede oppsummert slik: «Mer enn 25 års erfaring med geoteknisk rådgivning offshore og onshore inkl. planlegging av grunnundersøkelser, fundamentering, tolkning, modelliring, uavhengig kontroll, tviste saker. Arbeidet både med statiske og dynamiske laster. Roller som avdelingsleder, forretningsutvikler, daglig leder. Meget relevante referanse prosjekter som beskriver bredden på kompetansen vi etterspør på en god måte»

(15) Klagers andre rådgiver var sivilingeniør, uteksaminert fra NTNU i 1981. Han hadde «[b]erg ing.geologi og EEU kurs geoteknikk» som en del av sin utdannelse. Hans arbeidserfaring ble beskrevet på følgende måte: «Mer enn 25 års erfaring. Viser til erfaring fra planlegging og oppfølging av grunnundersøkelser, kostnadskalkyler, uavhengig kontroll. Meget relevante referanse prosjekter som beskriver bredden på kompetansen vi etterspør på en god måte»

(16) Klagers tredje rådgiver sivilingeniør, uteksaminert fra NTNU 1998. Arbeidserfaring oppsummert slik: «Over 20 års erfaring. Relevant utdanning og kompetanse. Erfaring fra prosjektering, bygging, inspeksjon, oppfølging av tunneler/fjellrom for veg, vann-og elkraft, fjellhaller, fjellskjæringer og byggegroper. Ulike roller innenfor daglig leder, byggeleder, ingeniørgeolog, prosjektleder, anleggsleder. Meget relevante referanse prosjekter.»

(17) Klagers fjerde rådgiver, geolog, uteksaminert fra Universitetet i Barcelona. Arbeidserfaring oppsummert slik: «Ca. 12 års erfaring innen ing. geologisk prosjektering og oppfølging, bergsikring, instrumentering, overvåking. Relevante referanse prosjekter»

(18) Av innklagedes oppsummering av valgte leverandørs tilbud, fremgikk det at valgte leverandør hadde tilbudt fire rådgivere, herunder to rådgivere innen geoteknikk, og to ingeniørbiologer. Valgte leverandørs første rådgiver hadde utdanning innen «Petrology and Minerology», uteksaminert i 1988. Hans arbeidserfaring ble av innklagede oppsummert på følgende måte: «Har lang erfaring (30 års) i prosjekteringen av tunneler, bergrom, berg- og geoteknisk undersøkelse, uavhengig kontroll geoteknikk og ingeniørgeologi, uavhengig kontroll. Spesialist innen bergteknikk, geoteknikk, geohydrologi, sprengningsteknikk, vibrasjoner. Meget gode relevante referanse prosjekter. Han har vært ansvarlig rådgiver innen

geoteknikk og ingeniørgeologi for store, komplekse prosjekter. Meget relevante referanse prosjekter som beskriver bredden på kompetansen vi etterspør på en god måte.»

(19) Valgte leverandørs andre rådgiver var sivilingeniør innen geoteknikk, uteksaminert fra Lund Universitet i Sverige i 2008. Hans arbeidserfaring ble av innklagede beskrevet på følgende måte: «Ca. 10 års erfaring innen geoteknisk rådgivning. Referanseprosjekter viser erfaring fra bla. Geotekniske undersøkelser, stabilitetsvurderinger, setninger, KS stabilisering, lette masser, fundamentering osv. Meget relevante referanse prosjekter som beskriver bredden på kompetansen vi etterspør på en god måte»

(20) Valgte leverandørs tredje rådgiver var utdannet «siving. Ing.geologi», uteksaminert fra NTNU i 2007. Hans arbeidserfaring ble oppsummert på følgende måte: «Mer enn 10 års erfaring innen ing.geologisk rådgivning> ing.geologiske undersøkelser for tunneler, 3.parts kontroll, anleggsoppfølging av bergsikring, planlegging og oppfølging av ing.geologiske undersøkelser, inspeksjon av tunneler SVV region Midt. Gode referanse prosjekter. Referanseprosjekt 5 viser også erfaring fra geotekniske grunnundersøkelser, vurdering av grunnforhold og fundamenteringsløsninger.»

(21) Valgte leverandørs fjerde rådgiver var utdannet geolog med «delfag innen geoteknikk». Hans arbeidserfaring ble av innklagede oppsummert slik: «ca. 9 års erfaring fra både geoteknikk og ing.geologisk rådgivning. Referanseprosjekter noe tynt beskrevet. Erfaring fra byggeprosjekter, veg- og jernbane og damprosjekter innenfor geoteknikk og ing.geologi fra fundamentering til fjellsikring. Referanseprosjekter er bl.a. kontrollansvarlig geoteknikk og ing. geologi prosjektering og utførelse Bybanen detalj og byggefasen, 3. parts kontroll ing.geologi Kjørholt og Bamle tunnel Nye veier AS. Relevante referanse prosjekter.»

(22) I oversikten over poenggivningen, fremgikk det at de tilbyderne som var rangert på første, andre og tredje plass, hadde fått 7 vektede poeng under tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring». Tilbyderen på siste plass fikk 6,3 vektede poeng under samme tildelingskriterium. I oversikten over poenggivningen under priskriteriet var de tilbudte prisene sladdet. Klagers og de øvrige leverandørenes poeng var også sladdet. Valgte leverandør var tildelt 10 poeng under priskriteriet.

(23) Innklagede inngikk 12. mars 2019 kontrakt med valgte leverandør.

(24) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 8. mars 2019.

(25) Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. januar 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(26) Innklagede har brutt forskriften fordi anskaffelsesprotokollen mangler navn og begrunnelse for valg av leverandør.

(27) Innklagede har brutt forskriften ved å gi en mangelfull begrunnelse for valg av leverandør, fordi den ikke i tilstrekkelig grad viser hvilke avveininger som er foretatt.

(28) Innklagede har brutt regelverket ved å evaluere tildelingskriteriene «Pris» og «Tilbudt kompetanse og erfaring» i strid med konkurransegrunnlaget, fordi disse er evaluert etter ulik modell, som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget.

(29) Innklagede har brutt regelverket, og sin tidligere utførte praksis, fordi de har unnlatt å oppgi prisen til de ulike tilbyderne. Innklagede har i det vesentlige anført:

(30) I tildelingsbrevet er det gitt en begrunnelse for valget av tilbyder med henvisning til tildelingskriteriene. Av begrunnelsen fremgår det at valgte leverandør har tilbudt lavest pris, og at både valgte leverandør, klager og Rambøll Norge AS er tildelt høyest poengscore (10 poeng) på tildelingskriteriet kvalitet. I tillegg er det gitt innsyn i den komplette evaluering av kvalitetskriteriet for tilbyderne samt det utfylte kompetanseskjemaet. Begrunnelsen er utfyllende nok til å gi tilbyder en forståelse av hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har vurdert valgte tilbyders tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Her var det forskjell i pris som ble det avgjørende, all den tid tilbyderne ble vurdert som like på kvalitet. Begrunnelsen er i henhold til forskriftens krav.

(31) Anskaffelsesprotokollen inneholder alle relevante opplysninger som forskriften krever at den skal inneholde. Både navn og begrunnelse for valg av leverandør er inntatt i protokollen.

(32) I tilbudsinvitasjonen er det ikke angitt konkret hvilken evalueringsmodell som skulle benyttes. Det er ikke et krav etter forskriften at den valgte evalueringsmodellen skal angis i konkurransegrunnlaget.

(33) Innklagede har valgt en lineær evalueringsmodell for å poengsette tilbudte timepriser fra 0 til 10 poeng, og på kvalitet er det gitt poeng på en skala fra 0 til 10 poeng. Kvalitetskriteriet er vurdert i relasjon til pris, ved at samme differanse for pris og kompetanse gir samme poengforskjell. Beste tilbud får 10 poeng for hvert kriterium. Modellene gir resultater som reflekterer de relevante forskjellene mellom tilbudene. Evalueringsmodellen er forutberegnelig, og er egnet til å identifisere det beste tilbudet.

(34) Klagers anførsel om innsyn i timepris må anses som et spørsmål om overprøving av avslag på innsyn etter offentlighetsloven og forvaltningsloven. Det er egne systemer for overprøving av slike rettslige spørsmål. Det anføres derfor at anførselen skal avvises som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda jfr. klagenemndsforskriften § 9. Klagenemndas vurdering:

(35) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale om geoteknisk rådgivning, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 9 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(36) Partene i foreliggende sak er de samme som i sak 2019/203. Klagene knytter seg til to ulike konkurranser, men konkurransegrunnlagene er lagt opp likt i begge saker. Faktum er dermed tilnærmet likt. Klagers innvendinger til innklagedes saksbehandling i de to konkurransene er likelydende, og innklagedes forklaringer er også de samme. På bakgrunn av dette, har klagenemnda kommet til det samme resultatet i denne saken som i 2019/203.

(37) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften fordi anskaffelsesprotokollen mangler navn på tilbyderne og valgte leverandør, og videre at den mangler begrunnelse for valg av leverandør.

(38) Protokollen som er fremlagt for klagenemnda, inneholder navn på tilbyderne, og begrunnelse for tildelingen tilsvarende den som er oppgitt i tildelingsbrevet. Klagenemnda forstår imidlertid klagers anførsel slik at klager mener at anskaffelsesprotokollen har innholdsmessige mangler fordi begrunnelsen, etter klagers syn, er mangelfull. Klagenemnda går derfor videre til å behandle klagers anførsel knyttet til begrunnelsesplikten.

(39) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften ved å gi en mangelfull begrunnelse for valg av leverandør, fordi den ikke i tilstrekkelig grad viser hvilke avveininger som er foretatt ved evalueringen av «Tilbudt kompetanse og erfaring».

(40) Det følger av forskriften § 25-1 (2) at begrunnelsen skal inneholde en «redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene».

(41) Dette innebærer et krav om at begrunnelsen må inneholde «en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene», jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2019/294, med videre henvisning til sak 2013/21 premiss 77. Kravene til begrunnelsen avhenger av forholdene i den enkelte sak, og som utgangspunkt stilles det strengere krav til begrunnelsen jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet. Det er den begrunnelsen som gis samtidig som tildeling, som må oppfylle forskriftens krav.

(42) I konkurransegrunnlaget var det angitt at tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring» skulle evalueres basert på utdanningen og erfaringen til tilbydernes rådgivere, samt referanseprosjektene disse rådgiverne hadde arbeidet med. Det var videre angitt som et «minimumskrav» at rådgiverne hadde minst åtte års erfaring. Det skulle også oppgis maksimum fem referanseprosjekter, og det var «viktig at rådgiverens rolle og oppdragets innhold fremkommer tydelig.»

(43) Tildelingskriteriet la dermed opp til en sammensatt vurdering av flere momenter som skulle belyse rådgivernes kompetanse, med særlig fokus på relevante referanseprosjekter. Ettersom det var stilt som et minimumskrav at rådgiverne hadde åtte års erfaring, var det også påregnelig at erfaring utover åtte år ville kunne gi positiv uttelling i evalueringen.

(44) Det fremgår av tildelingsbrevet at valgte leverandør, klager, og leverandøren som ble rangert på tredje plass, ble bedømt likt på tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring». Klager har gitt uttrykk for at man har vanskelig for å forstå hvilket grunnlag denne evalueringen er basert på.

(45) I tildelingsbrevet var det angitt at tre av tilbyderne var «best» på tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring», og ble tildelt 10 poeng hver. Begrunnelsen for tildelingen av poengene var identisk. Det er uttalt at disse leverandørene tilbød rådgivere med meget god formalkompetanse, lang relevant erfaring, at referanseprosjektene var vurdert å ha meget god overføringsverdi og at tilbudte rådgivere hadde bred kompetanse.

(46) Klagenemnda forstår begrunnelsen slik at det er gitt en vurdering av hvor godt oppdragsgiver mener at de tilbudte ressursene scorer i forhold til hvert av vurderingstemaene under tildelingskriteriet slik disse er angitt i konkurransegrunnlagets punkt 4.4. Det er imidlertid ikke sagt noe om hvorfor innklagede mener at de tre tilbudene scorer slik de gjør for hvert vurderingstema.

(47) Det fremgår av tilbudene at det er forskjeller i både utdannelsen til de tilbudte rådgiverne, og på lengden og innholdet i deres arbeidserfaring. Det er likevel ikke gitt opplysninger i innklagedes begrunnelse om hvordan kompetansen til valgte leverandørs nøkkelpersonell er bedømt i forhold til klagers, utover at de er vurdert som likeverdige.

(48) Oppdragsgiver har i begrunnelsen ikke oppgitt prisene som er lagt til grunn for evalueringen av tildelingskriteriet pris. Det er videre ikke oppgitt poengscoren for pris og dermed heller ikke den totale poengscoren i konkurransen, da det vil si noe om poengscore på pris.

(49) Etter forskriften § 25-1 (3) skal oppdragsgiver unnta opplysninger fra begrunnelsen dersom det vil innebære at man røper forretningshemmeligheter. Pris skulle i denne konkurransen evalueres basert på en timepris.

(50) Innklagede fremholder at denne ene timeprisen må anses som forretningssensitiv informasjon. Hvilke opplysninger det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, må vurderes konkret. Enhetspriser, og forutsetningsvis også timepriser, kan være opplysninger som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Nemnda har ingen innvendinger til at oppdragsgiver her har vurdert at timeprisen er en forretningshemmelighet under oppdragsgivers taushetsplikt, som dermed skal unntas fra begrunnelsen etter § 25-1 (3). Det er da ikke adgang til å opplyse om poengscoren da det gir informasjon om timeprisen.

(51) På bakgrunn av det ovennevnte har nemnda kommet til at begrunnelsen for evalueringen av tildelingskriteriet tilbudt kompetanse og erfaring ikke oppfyller kravene i forskriften § 25-1 (2). Klagenemnda bemerker for øvrig at evalueringsmatrisen som klager senere har fått innsyn i, heller ikke gjør klager i stand til å forstå hvilke forhold som har gjort at valgte leverandørs tilbud ble vurdert som best. Motsatt er nemnda kommet til at det var korrekt av innklagede ikke å opplyse om timeprisen og poengscoren som er lagt til grunn for evalueringen av tildelingskriteriet pris. Innsyn

(52) Når det gjelder manglende innsyn i tilbudte timepriser, viser klagenemnda til at avslag på innsynsbegjæringer kan påklages til nærmeste overordnede organ, i dette tilfellet Kommunal- og moderniseringsdepartementet. jf. offentleglova § 32. Klagenemnda er ikke et klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer. Evalueringsmodell

(53) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å benytte ulike metoder ved bedømmelsen av tildelingskriteriene «Pris» og «Tilbudt kompetanse og erfaring».

(54) Innklagede har forklart at det er valgt en lineær evalueringsmodell for å poengsette tilbudte timepriser fra 0 til 10 poeng, og at det på tildelingskriteriet «Tilbudt kompetanse og erfaring» også er gitt poeng med en skala fra 0 til 10 poeng.

(55) Det gjelder ikke noe generelt krav om at oppdragsgiver skal benytte samme poengberegningsmetode på tildelingskriteriene. Det avgjørende er derimot om metodene som benyttes, gir egnede utslag i den samlede vurdereringen, se for eksempel Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak LB-2010-68992 og klagenemndas avgjørelse i sak 2016/179 med videre henvisning til sakene 2008/204, sak 2013/31 og 2015/60. Metodene vil gi egnede utslag hvis et fortrinn på ett tildelingskriterium kan utlignes ved et tilsvarende fortrinn på et annet tildelingskriterium.

(56) Sett hen til bruddet på begrunnelsesplikten, har ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at metodene som er benyttet, ikke gir egnede utslag i den samlede vurderingen.

(57) Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert «kan ha påvirket resultatet av konkurransen», og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon: Statsbygg har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1 (2). Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik

────────────────────────────────────────────────────────────