KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/2060: Evalueringsmodell og etterprøvbarhet
Faktum
Vestland fylkeskommune kunngjorde 10. mars 2021 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for innleie av eksplosivhund, med tilbudsfrist 9. april 2021. Tildelingskriteriene var pris (30 %), tilbudte hundeførers formelle kompetanse og erfaring (40 %) og oppdragsforståelse (30 %). Den samlede bedømmelsen ble foretatt ved beregning av en justert pris, der manglende uttelling på kvalitetskriteriene ble kompensert gjennom et pristillegg beregnet med en omregningsfaktor. Konkurransegrunnlaget inneholdt en tekstlig beskrivelse av faktoren samt en innebygd formel i et Excel-skjema som leverandørene kunne bruke til å simulere utfall. Tre tilbud ble mottatt; én leverandør ble avvist. Kontrakt ble tildelt Eksplosivhund.no AS 4. mai 2021 og inngått 25. mai 2021. AF Decom AS klaget på tildelingen og anførte feil evalueringsmodell, ulovlig tildelingsevaluering og inhabilitet hos saksbehandler på grunn av profesjonell tilknytning til valgte leverandørs administrerende direktør.
KOFAs vurdering
1. Habilitet — Rettsregel: FOA 2017 § 7-5 (1) innebærer at forvaltningslovens habilitetsregler gjelder ved gjennomføring av anskaffelser. Etter forvaltningsloven § 6 annet ledd er en tjenestemann inhabil dersom det foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» til vedkommendes upartiskhet, og det skal blant annet legges vekt på om avgjørelsen kan innebære særlig fordel for noen med «nær personlig tilknytning» til tjenestemannen. KOFAs tolkning: Rent profesjonelt kjennskap gir ikke i seg selv grunnlag for inhabilitet, jf. KOFA 2017/189 premiss 29. Avgjørende faktum: Forholdet mellom saksbehandleren og administrerende direktør fremsto som av rent profesjonell karakter, basert på felles deltakelse i et forskningsprosjekt. Klager påviste ingen spesifikke tilleggsforhold egnet til å svekke tilliten til upartiskheten. Delkonklusjon: Ingen inhabilitet konstatert.
2. Evalueringsmodell (omregningsfaktor) — Rettsregel: Prinsippet om forutberegnelighet i LOA 2017 § 4 krever at en evalueringsmetode som er beskrevet i konkurransegrunnlaget, faktisk benyttes. KOFAs tolkning (flertall): Den tekstlige formuleringen «Faktor: Evalueringskriteriets vekt / vekting av pris» var isolert sett tvetydig, men lest i sammenheng med det angitte tallet 2,33 og den tilgjengelige Excel-formelen «(E11+E12)/E10», pekte materialet samlet mot at én felles faktor på 2,33 gjaldt for begge kvalitetskriteriene. Klagers forståelse — to separate faktorer — ville dessuten ha forskjøvet tildelingskriterienes vekt med 10–15 prosentpoeng fra det opplyste. Mindretallet mente derimot at konkurransegrunnlaget inneholdt motstridende opplysninger om faktoren som ikke kunne elimineres gjennom tolkning, og at dette utgjorde en ulovlig uklarhet. Avgjørende faktum: Faktoren 2,33 og den innebygde Excel-formelen samsvarte med innklagedes fremgangsmåte. Delkonklusjon: Flertallet fant ikke brudd; mindretallet ville konstatert brudd. Klagers anførsel nådde ikke frem.
3. Tildelingsevaluering — kvalitet og oppdragsforståelse — Rettsregel: Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved tilbudsevalueringen. Det som kan prøves er om evalueringen forholder seg til tildelingskriteriene, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med LOA 2017 § 4, jf. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42–44. Under «Kvalitet» fant klagenemnda at de fleste anførsler ikke nådde frem: Daglig leder ble vurdert som hundefører, ikke i kraft av sin rolle; deltakelse i FFI-forskning falt innenfor «relevante oppdrag»; klager bar selv risikoen for uklarhet om tilbudt antall hundeførere. For tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» fant klagenemnda imidlertid at innklagede hadde beskrevet evalueringens resultat uten å synliggjøre hvilke konkrete, relevante forskjeller mellom tilbudene som var løftet frem og premiert. Til tross for klar oppfordring gjennom klagers anførsler hadde innklagede ikke vist at evalueringen ble foretatt i samsvar med regelverket. Delkonklusjon: Brudd på LOA 2017 § 4 (etterprøvbarhet og gjennomsiktighet) ved evalueringen av «Oppdragsforståelse». Bruddet kan ha påvirket utfallet, og klagegebyret tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Vestland fylkeskommune brøt kravet til etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tilbudsevalueringen, og brøt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Anførsler om feil evalueringsmodell og inhabilitet nådde ikke frem. Klagegebyret ble tilbakebetalt da bruddet kan ha påvirket konkurransens utfall.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en begrunnelse som kun beskriver evalueringens resultat — uten å angi hvilke konkrete forskjeller mellom tilbudene som er premiert — bryter kravet til etterprøvbarhet etter LOA 2017 § 4. Dersom en oppdragsgiver møter klage med at opplysninger i begrunnelsen ikke gjenspeiler den faktiske evalueringen, påhviler det oppdragsgiveren et særlig ansvar for å dokumentere hvilke egenskaper ved tilbudene som faktisk ble vektlagt. Saken viser videre at rent profesjonell bekjentskap mellom saksbehandler og valgte leverandørs representant ikke i seg selv konstituerer inhabilitet. Dissensen om tolkning av omregningsfaktoren understreker at evalueringsmodeller med innebygde regneformler bør beskrives konsistent og entydig i tekstlig form.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Evalueringsmodell. Tildelingsevalueringen. Habilitet. Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av rammeavtale for innleie av eksplosivhund. En profesjonell relasjon mellom innklagedes saksbehandler og valgte leverandørs administrerende direktør førte etter klagenemndas syn ikke til inhabilitet. Klagenemnda var ikke enig med klagers forståelse av hvordan evalueringsmetoden som var beskrevet i konkurransegrunnlaget skulle anvendes. Etter klagenemndas syn hadde imidlertid ikke innklagede vist at tildelingskriteriene var bedømt på korrekt måte. Dissens. Klagenemndas 23. mars 2022 i sak 2021/2060 Klager: AF Decom AS Innklaget: Vestland fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Karin Fløistad og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)Vestland fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 10. mars 2021 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for innleie av eksplosivhund. Avtaleperioden var 2 år + 1 års opsjon. Tilbudsfrist var 9. april 2021.
(2)I kunngjøringen var det gitt en kort beskrivelse av anskaffelsen: «Oppdragsgiver har mange oppdrag innen bygg og anlegg som kommer i berøring med gjenstående sprengstoff fra tidligere anleggsarbeider. Ved slik mistanke er det viktig at det raskt og sikkert gjennomføres søk med hund etter gjenstående sprengstoff. Det kan bli aktuelt med oppdrag i hele Vestland fylke som kan være både korte og gå over tid. Kapasitet og ressurser til oppdragene vil variere av oppdragets størrelse og varighet. Nattarbeid kan forekomme.»
(3)Tildelingskriteriene var pris (vektet 30 prosent), tilbudte hundeførers formelle kompetanse og erfaring fra tilsvarende/relevante oppdrag (vektet 40 prosent) og oppdragsforståelse (vektet 30 prosent).
(4)Som dokumentasjon for oppfyllelsen av tildelingskriteriet «pris» skulle tilbyder legge ved utfylt prisskjema.
(5)Dokumentasjonskravet for oppfyllelsen av tildelingskriteriet «tilbudte hundeførers formelle kompetanse og erfaring fra tilsvarende/relevante oppdrag» var følgende: «Tilbyder skal legge ved CV for tilbudte hundeførere Postadresse Besøksadresse
CV-en skal inneholde utfyllende informasjon om utdannelse og relevant erfaring. CV-ene er oppdragsgivers mulighet til å bli kjent med kandidatene og vurdere deres kvalifikasjoner. Det er derfor viktig at de er utførlige og CV-ene må derfor inneholde all relevant informasjon og bør bygges opp slik: Personalia Nøkkelkvalifikasjoner Utdanning: Årstall, institusjon, linje, grad Tilleggsutdanning: Årstall, institusjon, beskrivelse av fag, studiepoeng Tidligere utførte oppdrag (oppdragsgiver, størrelse, verdi og type/art og medarbeiderens rolle i prosjektet).»
(6)Som dokumentasjon for oppfyllelsen av tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» skulle tilbyderne «beskrive/redegjøre for sin forståelse av oppdraget samt hvordan dette oppdraget vil bli utført. Beskrivelsen skal være på maksimalt 2-3 sider.»
(7)Under tildelingskriteriene «oppdragsforståelse» og «tilbudte hundeførers formelle kompetanse og erfaring fra tilsvarende/relevante oppdrag» fremgikk det at oppdragsgiver ville evaluere tilbudene på bakgrunn av en helhetlig vurdering.
(8)Av konkurransegrunnlagets dokument «Kravspesifikasjon, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier» fremgikk det at den samlede bedømmelsen av tildelingskriteriene ville foretas ved beregning av en justert pris, hvor det ble gitt prispåslag for manglende uttelling på tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Oppdragsforståelse». Det fremgikk av vedlegget «Vurdering av konkurranse» at den justerte prisen skulle beregnes på følgende måte: «Pristillegg for kvalitet + pristillegg for oppdragsforståelse + tilbudt pris»
(9)Fremgangsmåten ved beregning av pristillegget for «Kvalitet» og for «Oppdragsforståelse» ble beskrevet slik i konkurransegrunnlaget: «Faktor: Evalueringskriteriets vekt / vekting av pris Kompensasjon - Kvalitet: Pris * avvik maks kvalitet * Faktor * vekt Kompensasjon - Oppdragsforståelse: Pris * avvik maks oppdrags.forst. * Faktor * vekt»
(10)I konkurransegrunnlaget var faktoren angitt til 2,33 i følgende tabell:
(11)Hvis leverandørene dobbeltklikket på den angitte faktoren i excel-skjemaet, ble følgende formel synlig: «(E11+E12)/E10». Formelen innebar at faktoren ble beregnet ved at cellene «Vekt kvalitet» og «Vekt oppdragsforståelse» ble lagt sammen og summen delt på «Vekt pris».
(12)Følgende skjema var også inntatt i konkurransegrunnlaget, med innebygde formler og muligheter for leverandørene til å legge inn verdier i rutene:
(13)Innklagede mottok tre tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra AF Decom AS (heretter klager), Eksplosivhund.no AS og Nordisk Sprengstogghund AS. Sistnevnte leverandør ble avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
(14)Kontrakt ble tildelt Eksplosivhund.no AS (heretter valgte leverandør) i tildelingsbeslutning av 4. mai 2021.
(15)Klager klaget på tildelingen den 12. mai 2021. Innklagede tok ikke klagen til følge i brev datert 21. mai 2021.
(16)Kontrakt ble inngått med valgte leverandør den 25. mai 2021.
(17)I brev datert 16. november 2021 sendte klager varsel om erstatningskrav til innklagede.
(18)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 22. november 2021.
(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. januar 2021.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(20)Innklagede har benyttet en annen metode for evaluering av tilbudene enn den som var beskrevet i konkurransegrunnlaget, og som innklagede hadde forpliktet seg til å benytte. Dersom riktig evalueringsmodell hadde blitt anvendt, ville klager oppnådd høyest poengscore, og dermed vært vinneren av konkurransen.
(21)Innklagede har bedømt tildelingskriteriene på en ulovlig måte. Feil faktum er lagt til grunn, forhold som ligger utenfor tildelingskriterienes rammer er premiert, og det er gitt uttelling for oppfyllelse av minstekrav.
(22)Innklagedes saksbehandler var inhabil til å evaluere innkomne tilbud på grunn av sin tilknytning til administrerende direktør hos valgte leverandør.
(23)Innklagede har tildelt kontrakten til en annen leverandør enn den riktige vinneren av konkurransen. Dette medfører at innklagede er erstatningsansvarlig for klagers fulle tap, jf. anskaffelsesloven § 10.
Innklagede har i det vesentlige anført
(24)Evalueringsmodellen som er benyttet, er den samme som den som er beskrevet i konkurransegrunnlaget, og valgte leverandør er korrekt gitt høyeste poengscore. Metoden fremgår både av beskrivelser i konkurransegrunnlaget og av et excelark hvor leverandørene selv hadde muligheter til å simulere ulike utslag og utfall før tilbudene ble levert.
(25)Flere av klagers innvendinger mot tildelingsevalueringen egner seg ikke for skriftlig saksbehandling. Disse bør derfor avvises fra behandling i medhold av klagenemndsforskriften § 9.
(26)Innklagede har ikke gått utenfor rammene for den lovlige skjønnsutøvelsen ved evalueringen av klagers og valgte leverandørs tilbud. Det er ikke gitt uttelling for oppfyllelse av minstekrav. Videre har innklagede ikke gått utenfor den naturlige forståelsen av tildelingskriteriene, eller lagt feil faktum til grunn.
(27)Innklagede avviser klagers påstand om inhabilitet. Forholdet mellom innklagedes saksbehandler og administrerende direktør hos valgte leverandør er av rent profesjonell karakter, og det foreligger ikke grunnlag for inhabilitet.
(28)Vilkårene for å kreve erstatning er ikke oppfylt. Klagenemnda har uansett ikke grunnlag for å uttale seg om hvorvidt vilkårene for erstatningsansvar foreligger.
Klagenemndas vurdering
(29)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av rammeavtale for innleie av eksplosivhund som er en tjenesteanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 53. Habilitet
(30)Klager anfører at innklagedes saksbehandler var inhabil til å evaluere innkomne tilbud på grunn av sin tilknytning til administrerende direktør hos valgte leverandør. Klager har begrunnet dette med at saksbehandler for anskaffelsen i flere år har hatt en nær relasjon til administrerende direktør hos valgte leverandør. De har blant annet arbeidet sammen i forbindelse med forskningsprosjektet som etablerte FFI-rapporten og veilederen for bruk av eksplosivhund.
(31)Ved gjennomføringen av en anskaffelse som er omfattet av forskriften, gjelder forvaltningslovens regler om habilitet, jf. forskriften § 7-5 (1). Etter forvaltningslovens § 6 andre ledd anses en offentlig tjenestemann som inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller treffe avgjørelse i en sak dersom det foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til [vedkommendes] upartiskhet».
(32)Slik saken er opplyst, fremstår det som at forholdet mellom saksbehandleren og administrerende direktør er av rent profesjonell karakter. Av forvaltningsloven § 6 annet ledd fremgår det at det blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen kan innebære en særlig fordel for noen som tjenestemannen har «nær personlig tilknytning til». Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at rent profesjonelt kjennskap ikke i seg selv gir grunnlag for å konstatere inhabilitet, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2017/189, premiss 29. Nemnda kan ikke se at klager har påvist spesifikke forhold ved denne relasjonen eller andre tilleggsmomenter som er egnet til å svekke tilliten til saksbehandlerens upartiskhet. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem.
Evalueringsmodell
(33)Det følger av prinsippet om forutberegnelighet at en evalueringsmetode som er beskrevet i konkurransegrunnlaget, skal benyttes ved evalueringen av tilbudene. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at valg av tilbud ble basert på «justerte priser», hvor tilbudenes poenguttelling på «Kvalitet» og «Oppdragsforståelse» ble konvertert til en priskompensasjon ved hjelp av en faktor. Partene er uenige om hvilken faktor som var beskrevet i konkurransegrunnlaget.
(34)Klager mener at innklagede hadde forpliktet seg til at faktoren for beregning av kompensasjon på tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Oppdragsforståelse» var det aktuelle tildelingskriteriets vekt/priskriteriets vekt. Faktorene som skulle anvendes ble med en slik utregning 1 og 1,33.
(35)Innklagede viser til at det i konkurransegrunnlaget var opplyst at pristillegget for kvalitet og for oppdragsforståelse skulle beregnes i henhold til en faktor på 2,33. Denne faktoren er basert på at kvalitetskriteriets samlede vekt deles på vekting av pris. Formelen for faktoren var inntatt i evalueringsskjemaet.
(36)I evalueringsskjemaet var det også inntatt en tekst hvor det fremkom at faktoren skulle beregnes på følgende måte: «Faktor: Evalueringskriteriets vekt/vekting av pris».
(37)Ved vurderingen av hvordan faktoren i konkurransegrunnlaget skal forstås, har klagenemnda delt seg i et flertall og et mindretall.
(38)Klagenemndas flertall, medlemmene Fløistad og Berg, mener at den ovennevnte formuleringen i konkurransegrunnlaget isolert sett er tvetydig. Hvordan faktoren i konkurransegrunnlaget skal forstås, blir imidlertid tydeligere når formuleringen ses i sammenheng med konkurransegrunnlaget for øvrig.
(39)Som gjengitt foran i avsnitt 10, inneholdt konkurransegrunnlaget også en opplysning om at det ville benyttes den samme faktoren for omregning av uttelling på «Kvalitet» og «Oppdragsforståelse», nærmere bestemt 2,33. Denne faktoren svarer til den formelen som lå skjult, men likevel tilgjengelig for leverandørene: «(E11+E12)/E10». Formelen innebar at faktoren ble beregnet ved at cellene «Vekt kvalitet» og «Vekt oppdragsforståelse» ble lagt sammen og summen delt på «Vekt pris». Det er denne faktoren innklagede har benyttet i evalueringen.
(40)Den samme formelen var lagt inn i skjemaet som var inntatt i konkurransegrunnlaget og som er gjengitt i avsnitt 12, og hvor leverandørene kunne simulere ulike utslag og utfall.
(41)Klagenemndas flertall viser også til at klagers forståelse ville medført at vekten av tildelingskriteriene ble forskjøvet med 10-15 prosent fra det som var opplyst i konkurransegrunnlaget. Innklagedes bruk av den angitte faktoren på 2,33 ligger nærmere den angitte vekten av tildelingskriteriene. Flertallet mener etter dette at klager ikke hadde en berettiget forventning om at det skulle anvendes to faktorer ved kompensasjonsberegningen.
(42)Klagers anførsel fører etter dette ikke frem. Et mindretall, medlemmet Trygstad, forstår konkurransegrunnlagets angivelse av tildelingskriterienes vekt på en annen måte enn flertallet.
(43)I konkurransegrunnlaget var det opplyst at «Faktor: Evalueringskriteriets vekt / vekting av pris», i tråd med hva klager har anført. I motsetning til hva flertallet legger til grunn, mener mindretallet at denne formuleringen klart og utvetydig angir at faktoren ville bli beregnet ved å dele det aktuelle tildelingskriteriets («evalueringskriteriets») vekt på priskriteriets vekt. Med denne beregningsmåten ville det bli ulike faktorer for henholdsvis «Kvalitet» og «Oppdragsforståelse».
(44)I konkurransegrunnlaget var det også gitt andre opplysninger om omregningsfaktoren som ikke er forenlig med dette. Som gjengitt foran i avsnitt 10 følgende og som påpekt av flertallet, inneholdt konkurransegrunnlaget opplysninger om at det ville benyttes den samme faktoren for omregning av uttelling på «Kvalitet» og «Oppdragsforståelse», nærmere bestemt 2,33.
(45)Det var følgelig gitt motstridende informasjon i konkurransegrunnlaget om hvilken faktor som skulle benyttes.
(46)Mindretallet er enig med flertallet i at innklagede ikke var forpliktet til å benytte faktorer beregnet ut fra det aktuelle tildelingskriteriets vekt/priskriteriets vekt. Men mindretallet er ikke enig med flertallet i at de motstridende opplysningene om omregningsfaktor kan elimineres gjennom tolkning. Opplysninger om tildelingskriterienes innbyrdes betydning er av stor betydning for leverandørene, og opplysninger om omregningsfaktoren har direkte betydning for tildelingskriterienes vekt i denne konkurransen. Etter mindretallets syn har innklagede etterlatt begrunnet tvil om hvilke(n) faktor(er) som skal gjelde, og konkurransegrunnlaget inneholdt da en ulovlig uklarhet. Evalueringen av tildelingskriteriet - tilbudte hundeførers formelle kompetanse og erfaring
(47)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om evalueringen av valgte leverandørs tilbud under tildelingskriteriet «Kvalitet» er i samsvar med anskaffelsesregelverket og de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(48)Ved evalueringen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn. Det skal ikke foretas en ny evaluering av tilbudene. Det som kan prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 avsnitt 42-44.
(49)Av konkurransegrunnlagets beskrivelse av tildelingskriteriet «Kvalitet» fremgikk det at leverandørenes «tilbudte hundeførers formelle kompetanse og erfaring fra tilsvarende/relevante oppdrag» var blant forholdene som ville bli bedømt.
(50)Leverandørene ble bedt om å dokumentere hundeførers kompetanse og erfaring, ved å vedlegge CV med utfyllende informasjon om utdannelse og relevant erfaring. Videre skulle dokumentasjonen gi informasjon om nøkkelkvalifikasjoner, utdanning, tilleggsutdanning og tidligere utførte oppdrag. Det var angitt at innklagede ville foreta en helhetlig vurdering av tilbudt personell.
(51)For det første anfører klager at innklagede feilaktig har vektlagt at valgte leverandørs daglige leder er hundefører.
(52)Innklagede har opplyst at det ikke ble gitt uttelling for hundeførerens rolle i selskapet, men at daglig leder var blant de tilbudte hundeførerne som ble vurdert. Klagenemnda kan ikke se at klager har påvist noen feil ved denne bedømmelsen av tildelingskriteriet.
(53)Klager anfører for det andre at det ikke var adgang til å vektlegge at de tilbudte hundeførerne hadde vært delaktig i FFIs forskningsarbeid og i utarbeidelsen av veilederen for bruk av eksplosivsøkhund.
(54)Det var presisert at de tilbudte hundeførernes erfaring fra «tilsvarende/relevante oppdrag» ville bli evaluert ved bedømmelsen av tildelingskriteriet. Innklagede vurderte det som relevant erfaring at de tilbudte hundeførerne hadde vært delaktig i forskningsarbeid og ved utarbeidelsen av veilederen. Mens det er naturlig at «tilsvarende» oppdrag knyttet seg til oppdrag med søk etter eksplosiver med hund, er klagenemnda enig i at «relevante» oppdrag favner videre. Klagenemnda kan etter dette ikke se at tildelingskriteriet avgrenser mot å vektlegge disse forholdene.
(55)For det tredje anfører klager at det ikke var adgang til å vektlegge at valgte leverandør utdanner nyansatte i tråd med veilederen for bruk av eksplosivhund.
(56)Klagenemnda forstår innklagede dit hen at opplysningene om utdanning av nyansatte kun var ment som en saksopplysning, og at dette ikke ble tillagt vekt i evalueringen. Kravet om begrunnelse er bygd på de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet som gjelder i hele anskaffelsesregelverket. Begrunnelsen skal gi leverandørene en reell mulighet til å etterprøve om tildelingen er i samsvar med regelverket. Det er derfor viktig at begrunnelsen er utformet på en slik måte at den tydeliggjør hvilke forhold som er blitt premiert. Slik saken fremstår på bakgrunn av saksdokumentene og partenes anførsler, har ikke nemnda funnet grunnlag for at innklagedes forklaring er feil. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem.
(57)For det fjerde anfører klager at det ikke var adgang til å legge vekt på at de tilbudte hundeførerne hadde gjennomført førstehjelpskurs og hadde erfaring med bruk av metallsøker.
(58)Innklagede har opplyst at valgte leverandør ikke fikk uttelling for de ovennevnte forhold i evalueringen, selv om de var omtalt i tildelingsbeslutningen. Som nevnt, mener klagenemnda at begrunnelsen skal gjøre det klart hvilke forhold som er premiert i evalueringen og hvilke opplysninger som eventuelt bare gis til informasjon. Slik saken fremstår på bakgrunn av saksdokumentene og partenes anførsler, har imidlertid ikke nemnda funnet grunnlag for at innklagedes beskrivelse er feil. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem.
(59)For det femte anfører klager at det ikke var lovlig å vektlegge at to av de tilbudte hundeførerne hadde gjennomført kurset «Byggherrens rolle ved bergsprengning» hos Statens Vegvesen. Klager viser til at kurset ikke er relevant for bruk av eksplosivhund.
(60)Innklagede vurderte at god kjennskap til bergsprengning ville effektivisere hundesøkernes arbeid. Klagenemnda har ikke funnet grunnlag for at innklagede med dette har gått utenfor de rammene for evalueringen som er trukket opp av tildelingskriteriet. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem.
(61)Videre anfører klager at innklagede feilaktig la til grunn at klager kun hadde levert tilbud med to hundeførere.
(62)Det var angitt i konkurransegrunnlaget at leverandørene skulle levere CV-er på tilbudte hundeførere. I klagers tilbud var det levert CV-er for flere ulike roller. To av disse var tilbudt som hundeførere. Det fremgikk ikke om «Hundefaglig ansvarlig» eller «Hovedinstruktør søkshund» også var tilbudt som hundeførere. Innklagede la dermed til grunn at de ikke var det, og at klager hadde tilbudt to hundeførere. Etter klagenemndas syn er dette en plausibel tolkning av klagers tilbud. En uklarhet om hvilket personell som var tilbudt som hundeførere, er det uansett klager som bærer risikoen for. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede har lagt feil faktum til grunn i tildelingsevalueringen.
(63)Videre anfører klager at innklagede feilaktig har trukket for at hundefaglig ansvarlig bare har delvis relevant erfaring for anskaffelsen, og at innklagede feilaktig har lagt til grunn at hundefaglig ansvarlig kun hadde én måneds erfaring.
(64)I tildelingsbrevet er det blant annet angitt at «Hundefaglig ansvarlig har i vedlagte CV angitt erfaring med kun delvis relevans til oppdragsgivers sine oppdrag».
(65)Innklagede fremholder at klager ikke fikk trekk for dette i evalueringen. Dette var kun ment som en sakskommentar om erfaringen til hundefaglig ansvarlig. Innklagede har forklart at deler av opplysningene som er inntatt i tildelingsbrevet ble overført direkte fra evalueringsmatrisen. Dette har medført at deler av det som fremgår av tildelingsbeslutningen ikke kan tjene som direkte dokumentasjon på den endelige evalueringen.
(66)Omtalen av klagers hundefaglige ansvarlig gir uttrykk for en kvalitativ vurdering av dennes erfaring, og fremstår ikke som en saksopplysning.
(67)Informasjonen er også gitt som en del av begrunnelsen som skulle redegjøre for grunnlaget for innklagedes valg av tilbud. Det er derfor viktig at begrunnelsen som gis er korrekt. Hvis en oppdragsgiver møter en klage med at opplysninger i begrunnelsen ikke gjenspeiler grunnlaget for valg av tilbud, mener klagenemnda at det hviler et særlig ansvar på oppdragsgiver for å vise hvilke egenskaper ved tilbudene som faktisk ble premiert. Den mangelfulle begrunnelsen utgjør dermed et brudd på kravet til etterprøvbarhet i loven § 4.
(68)Slik nemnda forstår innklagede, var omtalen om hundefaglig ansvarlig kun informasjon som var inntatt i evalueringen. Det finnes ikke holdepunkter som tilsier at disse forholdene ble tillagt vekt i evalueringen. Evalueringen av tildelingskriteriet – oppdragsforståelse
(69)Klager anfører at innklagede har bedømt tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» i strid med regelverket ved å vektlegge hvordan leverandørene utførte arbeidet i samsvar med retningslinjene fra FFI. Dette var angitt som minstekrav i konkurransen, og klager mener at oppfyllelsen av disse derfor ikke kunne vektlegges i evalueringen.
(70)Det fremgår av konkurransegrunnlaget at «Oppdragsforståelse» ville bli bedømt på grunnlag av en helhetlig vurdering av leverandørenes beskrivelse av oppdragsforståelsen. Leverandørene skulle dokumentere hvordan de ville utføre oppdraget med en besvarelse på maks to til tre sider.
(71)Av tildelingsbeslutningen fremgår det at valgte leverandør fikk full uttelling på tildelingskriteriet oppdragsforståelse. Innklagede viser blant annet til at valgte leverandør «veldig tydelig [har] gjort rede for hvordan foretak arbeider etter retningslinjene fra FFI» og at tilbudet til valgte leverandør «har en langt bedre og tydeligere beskrivelse av oppdragsforståelse» enn klagers tilbud.
(72)Klagenemnda er ikke uenig i at det var adgang til å vektlegge hvordan leverandørene ville løse oppdraget og overholde de krav som fremgikk av retningslinjene i veilederen. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at innklagede har synliggjort de relevante forskjellene mellom tilbudene. Innklagede har beskrevet evalueringens resultat, men ikke gitt noen opplysninger om hva dette konkret innebar. Til tross for en klar oppfordring gjennom klagers anførsler, har ikke innklagede vist at relevante forskjeller mellom tilbudene er løftet frem og premiert. Slik saken er opplyst for klagenemnda, er tilbudsevalueringen dermed foretatt i strid med regelverket.
(73)Klager anfører at det konstaterte regelbruddet kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Det var 168 750 kroner som skilte tilbudene etter justering. Bruddene som er konstatert gjelder manglende beskrivelser knyttet til vurderinger av et underkriterium. Klagegebyret skal tilbakebetales dersom bruddet som er konstatert, jf. klagenemndsforskriften § 13. Det kreves ikke at det sannsynliggjøres at bruddet har påvirket resultatet av konkurransen, det er nok at bruddet kan ha påvirket. Nemnda har dermed kommet til at klagegebyret skal tilbakebetales.
Konklusjon
Vestland fylkeskommune har brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 4, ved å gi en mangelfull beskrivelse av tilbudsevalueringen. Vestland fylkeskommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen av tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Klagers øvrige anførsler om brudd på regelverket, har ikke ført frem.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og forutberegnelighet; brutt ved evalueringen av «Oppdragsforståelse» og ved mangelfull begrunnelse
- LOA 2017 § 10 — Klagers anførsel om erstatningsansvar; klagenemnda tok ikke stilling til erstatningsvilkårene
- FOA 2017 § 5-1 — Fastlegging av at anskaffelsen følger del I og II av forskriften
- FOA 2017 § 5-3 — Fastlegging av at anskaffelsen følger del I og II av forskriften
- FOA 2017 § 7-5 — Habilitetsreglene i forvaltningsloven gjelder ved gjennomføring av anskaffelser
- Forvaltningsloven § 6 — Inhabilitet ved særegne forhold egnet til å svekke tilliten til upartiskhet; nær personlig tilknytning som moment
- Klagenemndsforskriften § 6 — Saklig klageinteresse; klager hadde deltatt i konkurransen
- Klagenemndsforskriften § 9 — Avvisning av anførsler som ikke egner seg for skriftlig behandling; anførselen ble ikke tatt til følge
- Klagenemndsforskriften § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr når konstatert brudd kan ha påvirket utfallet
- KOFA 2017/189 — Rent profesjonelt kjennskap gir ikke i seg selv grunnlag for inhabilitet, jf. premiss 29