KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2020/204 – Mangelfull begrunnelse ved tildeling
Faktum
Fylkesmannen i Agder kunngjorde 22. oktober 2019 en åpen anbudskonkurranse for prosjektering, oppføring og opptil ett års drift av et kalkdoseringsanlegg i Songeelva, et sidevassdrag til Nidelva i Froland kommune. Anskaffelsens estimerte verdi var mellom 1 og 1,5 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget fastsatte tildelingskriteriene Pris (40 %), Kvalitet (50 %) og Løsningsforslag/oppdragsforståelse (10 %). Innen tilbudsfristen 15. november 2019 ble det mottatt tilbud fra Sele Kalk AS og Franzefoss Minerals AS. De to leverandørene hadde tilbudt teknisk ulike løsninger, særlig hva gjaldt kalkdoseringsmetode. Anskaffelsesprotokollen av 27. november 2019 opplyste om at Franzefoss Minerals AS ble valgt som leverandør, med den begrunnelse at valgte leverandørs tilbud var 16 305 kroner billigere og at tilbudene «utover pris vurderes til jevngode på kvalitet». Kontrakt ble inngått 2. januar 2020, og klagen ble inngitt 19. februar 2020.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelregime. Rettsregelen fremgår av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, som krever saklig klageinteresse. FOA 2017 (FOR-2016-08-12-974) del I og II gjelder for anskaffelsen, jf. FOA 2017 §§ 5-1 og 5-3, og LOA 2017 (LOV-2016-06-17-73) er parallelt gjeldende. KOFA tolket anskaffelsen som en bygge- og anleggsanskaffelse, og la til grunn at kunngjøring skjedde etter 1. januar 2017, slik at FOA 2017 kommer til anvendelse. Klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse. Klagen var rettidig. Delkonklusjon: Vilkårene for realitetsbehandling var oppfylt.
2. Begrunnelsespliktens innhold og etterlevelse. Rettsregelen følger av FOA 2017 § 10-1 (1) og (2), som pålegger oppdragsgiver å gi berørte leverandører en skriftlig, samtidig begrunnelse som inneholder den valgte leverandørens navn og «det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene». KOFA tolket bestemmelsen slik at begrunnelsen må være «så presis og utfyllende» at leverandørene «på objektivt grunnlag, kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket». Det er begrunnelsen på meddelelsestidspunktet som er avgjørende. Hva gjelder valget av lokasjon (Vadestedet fremfor Sagmyra), fant KOFA at dette var tilstrekkelig klargjort i anskaffelsesdokumentene og ikke krevde ytterligere begrunnelse. For de kvalitative tildelingskriteriene var situasjonen derimot en annen: prisforskjellen mellom tilbudene var beskjeden (16 305 kroner i et prosjekt estimert til 1–1,5 millioner kroner), konkurransegrunnlaget åpnet eksplisitt for ulike tekniske løsninger, og leverandørene hadde faktisk levert teknisk ulike tilbud, herunder ulike kalkdoseringsmetoder. KOFA viste til sak 2019/294 avsnitt 48 og la til grunn at det i et slikt tilfelle er nødvendig å redegjøre for «hvilke egenskaper ved det vinnende tilbudet som har ført til at det vurderes like godt som det forbigåtte tilbudet». Protokollens kortfattede utsagn om at tilbudene «utover pris vurderes til jevngode på kvalitet» tilfredsstilte ikke dette kravet. Delkonklusjon: FOA 2017 § 10-1 var brutt.
3. Bruddets innvirkning på konkurransens utfall. Rettsregelen fremgår av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13, som setter som vilkår for tilbakebetaling av klagegebyr at bruddet «kan ha påvirket» resultatet. I tilsvaret til KOFA ga innklagede en utfyllende begrunnelse for tildelingsevalueringen, herunder at konkrete forhold i Songeelva medførte at ingen av de to tilbudte kalkingsmetodene var bedre egnet enn den andre. KOFA la denne etterfølgende forklaringen til grunn og fant at bruddet ikke kan ha påvirket resultatet. Delkonklusjon: Klager hadde ikke krav på tilbakebetaling av klagegebyret.
Konklusjon
Fylkesmannen i Agder ble funnet å ha brutt FOA 2017 § 10-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt. Begrunnelsen redegjorde ikke for hvorfor to teknisk ulike tilbud ble vurdert som likeverdige under tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Løsningsforslag/oppdragsforståelse». Bruddet ble likevel ikke ansett å ha påvirket konkurransens resultat, og klager fikk ikke tilbakebetalt klagegebyret.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 10-1 skjerpes når oppdragsgiver erklærer to tilbud som likeverdige under kvalitative tildelingskriterier, og tilbudene faktisk inneholder ulike tekniske løsninger. En generell bemerkning om «jevngodhet» er ikke tilstrekkelig når prisforskjellen er liten og konkurransegrunnlaget åpner for ulike løsningskonsepter. KOFA bekrefter videre at det er begrunnelsen som gis på meddelelsestidspunktet som er avgjørende – en utfyllende forklaring gitt i ettertid kan bøte på bruddets innvirkning på resultatet, men ikke eliminere selve bruddet på § 10-1.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Begrunnelse.
Innklagde gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av avtale om prosjektering, oppføring og opptil ett års drift av et kalkdoseringsanlegg i en mindre sideelv. Klagenemda fant at innklagde hadde brutt kravet til begrunnelse i forskriften § 10-1 ved at innklagede ikke hadde redegjort for hvorfor leverandørene ble vurdert som likestilte under tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Løsningsforslag/oppdragsforståelse». Klagenemndas avgjørelse 10. september 2020 i sak 2020/204 Klager:
Sele Kalk AS
Innklaget:
Fylkesmannen i Agder
Klagenemndas medlemmer:
Halvard Haukeland Fredriksen, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
Fylkesmannen i Agder (heretter innklagede) kunngjorde 22. oktober 2019 en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av avtale om prosjektering, oppføring og opptil ett års drift av kalkdoserer i Songeelva, et sidevassdrag til Nidelva i Froland kommune. Målet er å utvikle en standard for kalkdoseringsanlegg for små vassdrag. Anskaffelsens verdi ble estimert til mellom 1 og 1,5 millioner kroner. Tilbudsfristen var 15. november 2019.
I konkurransegrunnlaget punkt 4 «Tildelingskriterier» var det angitt følgende om tildelingskriteriene: Tildelingskriterier
40 % Et samlet tilbud av byggekostnader og driftskostnader når prøvefasen er over.
Kvalitet
50 % Vurdert ut fra tilbyders løsningsforslag/oppdragsbeskrivelse. Tilbyders kompetanse/erfaring knyttet til tilsvarende/liknende oppdrag vil bli vektlagt.
Løsningsforslag/ oppdragsforståelse
10 % Tilbyder skal besvare oppdraget ihht. kundens beskrivelse i bilag 1 til kontrakt, og beskrive sin løsning med milepæler for gjennomføring.
Dokumentasjonskrav
www.klagenemndssekretariatet.no
Av prosjektbeskrivelsen fremgikk det at det var to aktuelle plasseringer for anlegget, ved Sagmyra i vest, hvor det var muligheter for nettstrøm, og Vadestedet i øst, hvor det ikke var nettstrøm, men som ble vurdert å ha den beste plasseringen for kalkingen. Av de to lokasjonene var Vadestedet angitt som foretrukket plassering. Om prioriteringen mellom de to alternative plasseringene fremgår følgende: «Det er ikke nettstrøm tilgjengelig på foretrukket lokalitet, [Vadestedet]. Det må derfor dokumenteres at anlegget kan fungere uten nettbasert strøm. Fylkesmannen ønsker imidlertid pris på begge alternativer [Sagmyra og Vadestedet].»
Innenfor tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra Sele Kalk AS (heretter klager) og Franzefoss Minerals AS (heretter valgte leverandør).
Leverandørene leverte i sine tilbud ulike tekniske løsninger. Særlig løsningen for automatisk kalkdosering ut fra pH-nivået i elven var forskjellig. Valgte leverandørs løsning gikk ut på å bygge en silo for tørrkalk, hente vann fra elven, slamme opp/blande tørrkalk og vann i et blandekar, og dosere kalk ut i elven ved behov. Løsningen fra klager gikk på sin side ut på å levere et ferdig slammet/blandet kalkprodukt, som oppbevares i en liggende silo ved anlegget og føres ut i elven ved behov. Felles for løsningene er at solceller med batteri tilbys som strømkilde, og at det legges opp til å måle pH både oppog nedstrøms fra anlegget, og til å ha et pH-målepunkt lenger nede i elva, for å få et bilde av hele Songeelva frem til utløp av Nidelva.
Den 25. november 2019 ble klager og valgte leverandør ved kunngjøring av innklagdes anskaffelsesprotokoll meddelt at Franzefoss Minerals AS ble valgt som leverandør og at Vadestedet var valgt plassering.
Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 2. januar 2020. Anskaffelsen ble klaget inn til klagenemnda ved brev av 19. februar 2020.
Nemndsmøte i saken ble avholdt 7. september 2020.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
Innklagede har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 10-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for hvorfor valgte leverandørs og klagers tilbud ble vurdert like gode på tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Løsningsforslag/oppdragsforståelse».
(10)Kravet til begrunnelse innebærer at oppdragsgiver skal beskrive hvilke konkrete egenskaper ved det valgte tilbudet som gjorde at det samlet sett kom best ut i evalueringen av tilbudene i henhold til de angitte tildelingskriteriene. Oppdragsgiver må derfor gi en beskrivelse av hvordan det valgte tilbudet ble evaluert under hvert tildelingskriterium.
Innklagede har i det vesentlige anført
(11)Innklagede bestrider å ha brutt begrunnelsesplikten.
Klagenemndas vurdering
(12)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder
prosjektering, oppføring og opptil ett års drift av kalkdoserer, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(13)Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 10-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildelingen av kontrakten til valgte leverandør.
(14)Det følger av forskriften § 10-1 (1) at oppdragsgiveren skal gi berørte leverandører en skriftlig og samtidig begrunnelse om valg av leverandør. Videre fremgår det av forskriften § 10-1 (2) at begrunnelsen skal inneholde navnet på den valgte leverandøren, og en redegjørelse for «det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene».
(15)Begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som setter leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene, på objektivt grunnlag, kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. I vurderingen av om begrunnelsen er tilstrekkelig, er det begrunnelsen som gis på tidspunktet for meddelelse av valgte leverandør som er avgjørende.
(16)Ved anskaffelsesprotokollen datert 27. november 2019 opplyste innklagde om valg av leverandør, med følgende begrunnelse: «Valgt leverandør har det beste forholdet mellom pris og kvalitet for det prefererte plasseringsalternativet. Tilbudet er 16 305 NOK billigere enn konkurrerende tilbud. Utover pris vurderes tilbudene til jevngode på kvalitet.»
(17)Selv om utsagnet kun nevner kvalitet, forstår klagenemnda det slik at valgte leverandør og klager også ble vurdert som jevngode på tildelingskriteriet løsningsforslag/oppdragsforståelse.
(18)Klager har blant annet heftet seg ved at innklagde ikke ga noen begrunnelse for hvorfor Vadestedet ble valgt som lokasjon for kalkdoseringsanlegget fremfor Sagmyra. Det var imidlertid klart angitt i anskaffelsesdokumentene at Vadestedet var foretrukket lokasjon fremfor Sagmyra. Klagenemnda kan ikke se at valget av lokasjon skulle vært begrunnet ytterligere.
(19)Klager fremholder videre at det skulle vært gitt en konkret begrunnelse for hvorfor tilbudene ble vurdert som likeverdige på de kvalitative tildelingskriteriene. I foreliggende sak var det kun 16 305 kroner som skilte de to pristilbudene, i et prosjekt med en anslått verdi på mellom 1 og 1,5 millioner kroner. Det var altså liten prisforskjell mellom tilbudene, og de øvrige tildelingskriteriene la opp til en samlet vurdering hvor flere momenter inngikk. Konkurransegrunnlaget åpnet også for at leverandørene kunne tilby ulike tekniske løsninger for testanlegget. Leverandørene hadde også rent faktisk tilbudt ulike løsninger, blant annet med hensyn til kalkdoseringsmåte. I et slikt tilfelle er det nødvendig å redegjøre for hvilke egenskaper ved det vinnende tilbudet som har ført til at det vurderes like godt som det forbigåtte tilbudet, sml. klagenemndas avgjørelse i sak 2019/294 avsnitt 48.
(20)Innklagede har etter dette brutt forskriften § 10-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt.
(21)I tilsvaret til klagenemnda, har innklagde kommet med en utførlig begrunnelse for tildelingsevalueringen, hvor det blant annet er angitt at konkrete forhold i Songeelva medførte at ingen av de tilbudte kalkingsmetodene, som utgjorde den største tekniske forskjellen mellom tilbudene, var bedre egnet enn den andre.
(22)På bakgrunn av dette finner klagenemnda at bruddet på begrunnelsesplikten ikke kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Regelbruddet gir derfor ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Fylkesmannen i Agder har brutt forskriften § 10-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 10-1 — Begrunnelsespliktens innhold – skriftlig begrunnelse med valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler
- FOA 2017 § 5-1 — Virkeområde – del I gjelder for anskaffelsen
- FOA 2017 § 5-3 — Virkeområde – del II gjelder for anskaffelsen over nasjonal terskel
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 – parallelt gjeldende regelverk
- FOA 2017 § 6 — Saklig klageinteresse – vilkår for realitetsbehandling
- FOA 2017 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr – vilkår om at bruddet kan ha påvirket resultatet
- KOFA 2019/294 — Avsnitt 48 – krav om redegjørelse for egenskaper som begrunner likestilling mellom tilbud