KOFA 2020/819: Garantiansvar ambulanser – ikke avvisningsplikt

Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Ettersending/supplering. Sykehusinnkjøp HF gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av ambulanser under 3,5 tonn. I kravspesifikasjonen var det oppstilt flere obligatoriske krav til leverandørenes garantiansvar for kjøretøyet. Klager anførte forgjeves at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlige avvik fra disse kravene. Klager fikk heller ikke medhold i at oppfyllelsen av kravene var utilstrekkelig dokumentert. Klagenemndas avgjørelse 26. januar 2021 i sak 2020/819 Klager: Nilsson Special Vehicles AB Innklaget: Sykehusinnkjøp HF Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Kristian Jåtog Trygstad og Elisabeth Wiik. Bakgrunn:

(1) Sykehusinnkjøp HF (heretter innklagede) kunngjorde 20. mai 2020 en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale for kjøp av ambulanser under 3,5 tonn, på vegne av de fire regionale helseforetakene. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til ca. 30-40 millioner kroner per år, og avtalens varighet ble oppgitt til to år med opsjon på forlengelse 1+1 år.

(2) Konkurransen var lagt opp med en prekvalifiseringsfase og en tilbudsfase, der 24. august 2020 var frist for innlevering av tilbud.

(3) Det ble konkurrert om å levere tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Tildelingskriteriene var «Brukervennlighet og sikkerhet» (35 prosent), «Tekniske krav» (30 prosent), og «Pris» (35 prosent).

(4) Kravspesifikasjonen inneholdt 231 krav til ambulansene, der 203 krav ble betegnet som «O-krav» (obligatoriske krav), mens de resterende ble betegnet som «EV-krav» (evalueringskrav). I dokumentet «Forklaring til kravspesifikasjon» sto det følgende om de to ulike typene krav: «Obligatoriske krav (O-krav) er minstekrav som må være oppfylt for at tilbudet kan anses å tilfredsstille kravspesifikasjonen. Det er imidlertid ikke absolutte minstekrav slik at ethvert avvik fra kravspesifikasjonen vil ikke automatisk medføre avvisning. Dersom det er avvik, vil oppdragsgiver vil foreta en vurdering av størrelsen på avviket, betydningen for oppdragsgiver og betydningen for konkurransen. Oppdragsgiver vil herunder se på hvor stor betydning varelinjen har for leveransen som helhet. Det presiseres at et enkelt avvik kan være vesentlig. Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

Evalueringskrav (EV-krav) er ikke minstekrav. Tilbudets oppfyllelse av EV-krav vil bli evaluert under evalueringen av tildelingskriteriene (TK). Det tilbudet som oppfyller EVkravet best vil få flest poeng.»

(5) De tre kravene som er omstridt i denne saken, er kravspesifikasjonens obligatoriske krav «A15», «A16» og «A17» som alle gjelder garantiforpliktelsene på ambulansene. Evalueringskravet A18 gjaldt service, og er tatt inn for sammenhengens skyld. Kravene var i kravspesifikasjonen formulert og oppstilt slik:

(6) Under forklaringen til hvordan tilbyderne skulle fylle ut dette skjemaet, fulgte det at man skulle krysse av med «X» i kolonnen «Ja» dersom det tilbudte produktet oppfylte kravet i kravspesifikasjonen. I feltet for «Beskrivelse av krav» skulle tilbyderne «kort beskrive hvordan kravet er oppfylt». Det ble presisert at «en tydelig og poengtert besvarelse her vil lette Oppdragsgivers evaluering av tilbudet. Det skal også her henvises til hvor i besvarelsen utdypende informasjon finnes.»

(7) Vedlagt konkurransegrunnlaget lå avtaleutkastet til rammeavtalen som skulle inngås. I punkt 8.11 om «Garanti», het det at: «Ambulansene med påbygg/ombygginger har 5 års/250.000 km garanti, så fremt annet skriftlig ikke er avtalt. Dette garantiansvaret skal ivaretas på en måte som ikke gir Kunden merarbeid.

Leverandørenes garantiansvar etter dette punkt gjelder for alle deler av ambulansebilene, herunder chassis, påbygg og øvrige deler ved kjøretøyet. Kunden skal ikke måtte forholde seg til andre enn Leverandøren ved utøvelsen av garantiarbeider.»

(8) I løpet av prekvalifiseringsfasen, sendte Handicare AS (heretter valgte leverandør) inn dokumentasjon på deres samarbeidsavtale med Harald A. Møller AS, som er importør av Volkswagen (heretter VW) til Norge. Av dokumentet fulgte det at: «Handicare as vil sette bort påbygg av ambulanse modul til Tamlans OY AB som utgjør ca 40% av total leveransen og de har levert egen ESPD ihht. dette dokumentasjonskrav. Handicare as har allerede basis kjøretøy tilgjengelig på eget lager i Norge for ombygging til ambulanser i kontraktsperioden, som er kjøpt av Harald A. Møller as og med garanti fra importør. Handicare as vil gjøre alle lokale helseforetak sine spesifikke ønsker og tilpasninger på våre verksteder rundt i Norge.»

(9) Innen tilbudsfristens utløp forelå det to tilbud, et fra valgte leverandør og et fra Nilsson Vehicles AS (heretter klager).

(10) Valgte leverandør oppga i sitt tilbudsbrev at de var hovedleverandør av ambulansebilene, med én underleverandør. Vedlagt tilbudet lå en oversikt over alle serviceverkstedene som valgte leverandør tilbudte tilgang til. Det fulgte også av tilbudet at det ble inngitt uten forbehold.

(11) I kravspesifikasjonen hadde valgte leverandør huket av i rubrikkene som bekreftet at de obligatoriske kravene, A15 til og med A17, var oppfylt. Om sin oppfyllelse av disse kravene, skrev valgte leverandør følgende: A15: «Kjøretøyet leveres med 5 år/300.000km garanti, det som måtte inntreffe først, for komplett kjøretøy inkl. fastmontert utstyr. Garantien gis av handicare som hovedleverandør i samarbeide med VW. (VW holder garantien på chassis og Handicare på påbygg)» A16: «Se pkt. A15 Kjøretøyet leveres med 300.000km/5år som standard garanti» A17: «Garanti ansvaret følges opp hos nærmeste lokale Handicare avdeling når det gjelder påbygg, alternativt hos lokalt VW verksted. Chassis teknisk garanti håndtering utføres på lokalt VW verksted. Se pkt. A-15 for utfyllende dokumentasjon om verksteder og pkt. 18 om garantier som er påvirket inngrep på chassis. Gjennomrustnings garanti er på 5 år uavhengig av kjørelengde.»

(12) Ved melding om tildeling av 2. oktober 2020, ble de to tilbyderne informert om at valgte leverandør var innstilt som vinner av konkurransen.

(13) Klager påklaget tildelingsbeslutningen og gjorde gjeldende at valgte leverandørs tilbud inneholdt avvik fra de obligatoriske kravene om garantiansvaret, og dermed skulle vært avvist fra konkurransen.

(14) Valgte leverandør begjærte innsyn i klagen, og kommenterte klagen på eget initiativ i brev til innklagede 13. oktober 2020. I brevet skrev valgte leverandør blant annet at: «Handicare as er hovedleverandør av den totale ambulansen og med det så inneholder det at Handicare er hoved garantist ovenfor kunden. Handicare as har kjøpt Amarok chassiene av Harald A. Møller AS og hvor Handicare as får da garanti fra Harald A. Møller AS på dette kjøpet på lik linje som enhver annen kunde som kjøper seg en bil, noe som også er beskrevet i prekvalifiseringens pkt 5.3, dok. 7.3. og som vi ikke anser for å måtte dokumenteres i kravspesifikasjonen, da dette er regulert av kjøpsloven. Garantien begynner ikke å gjelde før ved første gangs registrering, så om bilen er stått i 1 år på lager, så gjelder garantien fra registerings dato. Handicare as har også enn gjenkjøpsavtale med Harald A. Møller AS, hvis Handicare AS ikke skulle få tildeling av kontrakt. Dette er bekreftet og dokumentert på brev fra Harald A. Møller AS, sammen med bekreftelse på tilgang til biler, som er vedlagt. I pkt A-17 har vi kommentert at «Garanti ansvaret følges opp hos nærmeste lokale Handicare avdeling når det gjelder påbygg, alternativt hos lokalt VW forhandler» og med det menes det at kunden velger det som er nærmest, Handicare avd. eller VW merkeverksted. Vi har besvart følgende i pkt 15: «Kjøretøyet leveres med 5 år/300.000km garanti, det som måtte inntreffe først, for komplett kjøretøy inkl. fastmontert utstyr. Garantien gis av Handicare som hovedleverandør i samarbeide med VW. (VW holder garantien på chassis og Handicare på påbygg)” hvor dette beskriver at Handicare er den som er hovedleverandør med hovedansvar for garanti og hvor vi har en underliggende avtale på kjøp på lik linje med andre bilkunder ihht. kjøpsloven. Her er det beskrevet hvor lenge, hva garantien omfatter og hvem som er hoved garantist på ambulansen. Vi anser dette spørsmålet om dokumentasjonskrav på garanti som mere enn nok beskrevet i kommentarfeltet og hva garantiens innehold er. Pkt. A-15, A-16, A-17 og A-18 henger alle I sammen ifht. innlevert dokumentasjon og besvarelse, samt dokument 7.3 til pkt. 5.3 i prekvalifiseringen.»

(15) Vedlagt disse avklaringene lå en bekreftelse fra Harald A. Møller datert 13. oktober 2020, der det ble bekreftet at «45 stk. Volkswagen Amarok 258 hk er øremerket leveranse som ambulanse», og videre at «Våre nyttekjøretøyforhandlere utfører service- og vedlikeholdsoppgaver og håndterer garantisaker på Amarok som basiskjøretøy levert gjennom Handicare AS.»

(16) Valgte leverandør ettersendte også brev fra Harald A. Møller, datert 20. oktober 2020, der det ble bekreftet at «Amarok som basis for ambulanse leveres fra oss med utvidet fabrikkgaranti på 5 år og 300.000 km. Denne garantien trådte i kraft fra høsten 2018.»

(17) Klage ble sendt til Klagenemnda for offentlige anskaffelser 23. oktober 2020.

(18) Innklagede har opplyst at kontraktsignering utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken behandles derfor som en prioritert sak.

(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. januar 2021. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(20) Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fra konkurransen fordi det avviker fra de obligatoriske kravene i kravspesifikasjonens krav A15, A16 og A17. Det anføres at avvikene hver for seg og samlet er vesentlige, og at innklagede hadde plikt til å avvise tilbudet, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.

(21) Avviket ved krav A15 knytter seg til at valgte leverandør kun tilbyr garanti på ambulansenes påbygg, mens garantien for chassiset skal leveres av Volkswagen. Det innebærer at garantiansvaret for «komplett kjøretøy», som inkluderer både grunnchassis og påbygg, ikke «ivaretas av leverandør», slik A15 krever. Dette må anses som et forbehold mot krav A15.

(22) Avviket ved krav A16 må sees i sammenheng med avviket i A15 fordi valgte leverandør i sin besvarelse av krav A16 viser til sin besvarelse av krav A15. Dette må anses som et forbehold mot krav A16.

(23) Avviket ved krav A17 knytter seg til at valgte leverandør i sin besvarelse skriver at garantiansvaret skal følges opp hos «nærmeste lokale Handicare avdeling når det gjelder påbygg, alternativt hos lokalt VW verksted». Dette kan tolkes som at garantien knyttet til påbygg kun følges opp av valgte leverandørs egne avdelinger, og er et uklart svar på kravet. Dette må anses som et forbehold mot krav A17.

(24) Det foreligger ytterligere avvik ved krav A16 og A17 i valgte leverandørs tilbud ved at valgte leverandør ikke har dokumentert sine eller Volkswagens garantibestemmelser slik kravspesifikasjonen legger opp til. Valgte leverandørs besvarelse av disse kravene kan ikke anses som dokumentasjon av garantibestemmelsene. Manglende dokumentasjon av krav A16 og A17 må anses som et avvik i seg selv.

(25) Avvikene fra krav A15, A16 og A17 forelå allerede på tilbudstidspunktet, og kravene kan heller ikke anses oppfylt da valgte leverandør ettersendte dokumentasjon.

(26) Dersom klagenemnda mot formodning finner at valgte leverandørs ettersendte dokumentasjon oppfyller kravene i kravspesifikasjonen, anføres det subsidiært at dokumentasjonen innebærer en forbedring av tilbudet fordi forbeholdene fjernes. Denne dokumentasjonen kan derfor ikke vektlegges av innklagede i evalueringen, jf. forskriften § 23-5 (2). Innklagede har i det vesentlige anført:

(27) Det foreligger ikke grunnlag for avvisningsplikt. Valgte leverandørs tilbud oppfylte de obligatoriske kravene i kravspesifikasjonens A15, A16 og A17, og det er følgelig ikke tatt forbehold mot kravene. Når det gjelder dokumentasjonskravet som ble oppstilt til krav A16 og A17, er det ingenting i konkurransegrunnlaget som tilsier at det kreves mer dokumentasjon enn den beskrivelsen valgte leverandør har gitt.

(28) Dersom klagenemnda finner at dokumentasjonskravet til kravene skal forstås så strengt at valgte leverandør ikke oppfylte dette på tilbudstidspunktet, mener innklagede at dokumentasjonen valgte leverandør ettersendte, skal anses som dokumentasjon som

bekrefter de forhold som allerede forelå ved inngivelse av tilbud. Ettersendingen av dokumentasjonen medfører ingen forbedring av tilbudet, jf. forskriften § 23-5 (2). Klagenemndas vurdering:

(29) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for kjøp av ambulanser under 3,5 tonn som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til ca. 30-40 millioner kroner per år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av tilbud

(30) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, som følge av at tilbudet avviker fra kravspesifikasjonens krav A15, A16 og A17.

(31) Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Bestemmelsen skiller ikke mellom vesentlige forbehold og vesentlige avvik, jf. NOU 2014:4 punkt 25.4.6.1.

(32) Et «avvik» foreligger der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten og den tilhørende kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas, se Borgarting lagmannsretts kjennelse i sak LB-2019-85112.

(33) Valgte leverandør har i sitt tilbudsbrev bekreftet at tilbudet leveres uten forbehold. For de omtvistede kravene er det også krysset av for at disse er oppfylt. Spørsmålet for klagenemnda blir derfor om valgte leverandørs besvarelse av kravene i kravspesifikasjonens A15, A16 og A17 må forstås slik at innklagede likevel ikke kan kreve oppfyllelse av kravene dersom tilbudet antas.

(34) Klager anfører for det første at valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra kravene i A15 og A16. Kravet i A15 gjaldt garanti for komplett kjøretøy, herunder hvem som skulle ha garantiansvaret overfor oppdragsgiver, og lød som følger: «Det skal minimum tilbys garanti i 5 år/250.000 kilometer for komplett kjøretøy (grunnchassis og påbygg inkl. fastmontert utstyr). Garantiansvar skal samlet i hele garantiperioden på fem år/250.000 km ivaretas av leverandør (leverandør kan kjøpe utvidet garanti fra andre enn bilprodusent).»

(35) I krav A16 skulle tilsvarende garantiansvar på inntil 300.000 kilometer tilbys som en opsjon.

(36) Valgte leverandør besvarte krav A15 som følger: «Ambulansene leveres med 5 år/300.000km garanti, det som måtte inntreffe først, for komplett kjøretøy inkl. fastmontert utstyr. Garantien gis av handicare som hovedleverandør i samarbeide med VW. (VW holder garantien på chassis og Handicare på påbygg)».

(37) Klager har fremhevet at ordlyden «i samarbeide med VW» gjør det uklart om valgte leverandør ivaretar garantiansvaret på de komplette kjøretøyene, og at passusen i parentes

om at VW «holder garantien på chassis», støtter oppunder at valgte leverandør bare var ansvarlig for påbyggsdelen og at det dermed ikke tilbys garanti for det komplette kjøretøyet.

(38) Valgte leverandør har bekreftet at kravet er oppfylt, gitt en beskrivelse av garantiens varighet og skrevet at den gjelder for komplett kjøretøy. Når det gjelder formuleringene knyttet til samarbeidet med VW, må disse etter klagenemndas syn sees i lys av at kravet i A15 åpner for at man kan oppfylle kravet gjennom å kjøpe utvidet garanti fra andre enn bilprodusent. På denne bakgrunn forstår klagenemnda formuleringen om at garantien gis i samarbeid med VW, som en redegjørelse for at valgte leverandør har gjort nettopp dette.

(39) Klagenemnda finner etter dette ikke grunnlag for å konstatere at valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra kravet om at garantien skal gjelde komplett kjøretøy, eller at garantiansvaret skal ivaretas av valgte leverandør. Slik klagenemnda ser det, kan innklagede kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonens krav A15, og det foreligger ikke et avvik i anskaffelsesrettslig forstand. Det samme gjelder for krav A16, all den tid valgte leverandørs standardgaranti var gitt utvidet virkeområde til 300.000 kilometer. Klagers anførsler fører dermed ikke frem.

(40) Klager har videre anført at valgte leverandørs tilbud avviker fra kravet i A17, om at tilbyder skal ha garantiansvaret for chassis og påbygg, samt ha gode garantibestemmelser tilpasset ambulansebruk. Herunder anfører klager at valgte leverandør ikke har levert dokumentasjon som viser oppfyllelse av kravet, i strid med forutsetningen i kravspesifikasjonen.

(41) Kravspesifikasjonen la som nevnt opp til at tilbyderne skulle gi en egenerklæring på oppfyllelse av hvert enkelt krav ved å krysse av for «Ja» eller «Nei», og deretter gi en beskrivelse av hvordan kravet var oppfylt. For enkelte krav var det i tillegg krysset av for «Dokumentasjon», noe som var tilfellet for krav A17.

(42) Kravet i A17 er todelt. For det første skal leverandøren ha garantiansvaret for chassis og påbygg, som under henvisning til kontraktsreguleringen i rammeavtalen pkt. 8.11 blant annet innebærer at innklagede ikke skal måtte forholde seg til andre enn leverandøren ved utøvelsen av garantiarbeider. Klager har anført at denne delen av kravet, sammenholdt med avkrysningen for dokumentasjon, må forstås slik at leverandører som oppfyller garantiansvaret gjennom bruk av tredjepart, måtte dokumentere dette ved å vedlegge forpliktende garantidokumenter fra underleverandør.

(43) Klagenemnda kan ikke se at dette dokumentasjonskravet kan utledes av A17. Dersom oppdragsgiver krever denne type dokumentasjon i tilknytning til et krav, må det fremgå av konkurransegrunnlaget. I vår sak var det utelukkende krysset av for dokumentasjon, uten noen nærmere redegjørelse for hva denne skulle bestå av.

(44) Valgte leverandør har bekreftet at de innehar garantiansvaret overfor innklagede, noe som også fremgår av besvarelsen av krav A15, jf. gjennomgangen over. Etter klagenemndas syn har valgte leverandør med dette levert den dokumentasjonen som er etterspurt i A17.

(45) For det andre skulle det tilbys «gode garantibestemmelser tilpasset ambulansebruk», og det var angitt fem strekpunkter med informasjon om hva garantien minimum skulle dekke.

(46) Valgte leverandør hadde som nevnt krysset av for at kravet var oppfylt, og beskrev i tillegg oppfyllelsen som følger: «Garanti ansvaret følges opp hos nærmeste lokale Handicare avdeling når det gjelder påbygg, alternativt hos lokalt VW verksted. Chassis teknisk garanti håndtering utføres på lokalt VW verksted. Se pkt. A-15 for utfyllende dokumentasjon om verksteder og pkt. 18 om garantier som er påvirket inngrep på chassis. Gjennomrustnings garanti er på 5 år uavhengig av kjørelengde.»

(47) Klager har anført at valgte leverandørs besvarelse må forstås som et avvik fra kravet om gode garantibestemmelser, fordi innholdet i garantibestemmelsene ikke i tilstrekkelig grad er synliggjort, samt at det er uklart hvor garantiansvaret skal følges opp.

(48) Når det gjelder hvor garantiansvaret skulle følges opp, kan ikke klagenemnda se at det er uklart at dette kunne følges opp både hos valgte leverandørs egne verksteder og hos de deltakende VW-verkstedene.

(49) Klagenemnda er for øvrig ikke enig med klager i at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig avvik fordi tilbudet manglet detaljert informasjon om innholdet i garantibestemmelsene. I høyden kan dette gjøre beskrivelsen mangelfull, noe som ikke uten videre likestilles med at tilbudet inneholder et avvik, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2018/347 avsnitt 29.

(50) Klagenemnda har etter dette kommet til at valgte leverandørs tilbud ikke inneholder vesentlige avvik. Klagers anførsel fører dermed ikke frem. Konklusjon: Sykehusinnkjøp HF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik