KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/116: Omgjøring av tildeling og leveringstid som kriterium
Faktum
Oslo kommune v/Vann- og avløpsetaten kunngjorde 15. august 2020 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av kommunikasjonsutstyr til tunnelarbeid, med estimert verdi på 4 millioner kroner ekskl. mva. Anskaffelsen ble gjennomført etter forsyningsforskriften del I og II. To tilbydere gjenstod etter kvalifisering og avvisning: Obsima Technology AS (klager) og Northcom AS. Tildelingskriteriene var «Pris» (40 prosent) og «Oppdragsforståelse» (60 prosent), der sistnevnte skulle evalueres på bakgrunn av beskrivelse av hvordan oppdraget var tenkt løst. Innklagede tildelte i første omgang kontrakt til klager, blant annet med den begrunnelse at klagers utstyr hadde bedre rekkevidde vurdert ut fra utgangseffekten. Northcom AS påklaget tildelingen og fremla en rapport fra NTNU som dokumenterte at utgangseffekt alene ikke gir et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere radiorekkevidde i tunnel. Innklagede omgjorde tildelingsbeslutningen og tildelte kontrakt til Northcom, der leveringstid ble utslagsgivende etter at de to tilbudene ble vurdert som likeverdige på brukervennlighet. Klager anførte at forhandlingene var gjennomført i strid med regelverket, at valgte leverandørs deltakelse i et forprosjekt utgjorde en urimelig konkurransefordel, og at den reviderte tildelingsevalueringen var i strid med kravene til forutberegnelighet.
KOFAs vurdering
1. Gjennomføring av forhandlinger
Rettsregel: Forsyningsforskriften (FOR-2016-08-12-975) § 19-11 (1) og (2) krever likebehandling av leverandørene i forhandlingene, forbyr diskriminerende deling av opplysninger som gir noen leverandører en fordel, og stenger for at fortrolige opplysninger eller løsninger gjøres tilgjengelig uten samtykke. KOFAs tolkning: Forhandlingstemaer må ha klar forankring i kravspesifikasjonen. Det utgjør ikke deling av forretningshemmeligheter å etterspørre løsninger som er «allment kjent i markedet». Avgjørende faktum: Forhandlingsbrevene viste at innklagede påpekte styrker og svakheter hos begge leverandørene. Støydempende headset og løsning der repeater har samme utforming som radio, ble ansett som allment kjente løsninger med direkte forankring i kravspesifikasjonens krav til bærbarhet og brukervennlighet. Delkonklusjon: Anførselen om brudd på forhandlingsreglene førte ikke frem.
2. Urimelig konkurransefordel fra deltakelse i forprosjekt
Rettsregel: Grunnleggende prinsipp om likebehandling i LOA (LOV-2016-06-17-73) § 4. KOFAs tolkning: Det kreves konkrete holdepunkter for at deltakelsen faktisk ga valgte leverandør en informasjonsmessig fordel sammenlignet med øvrige tilbydere. Avgjørende faktum: Klagenemnda hadde «ingen holdepunkter for at valgte leverandør har fått informasjon om anskaffelsen som ga en konkurransefordel»; forprosjektet besto av én enkel test i én tunnel. Delkonklusjon: Anførselen om urimelig konkurransefordel førte ikke frem.
3. Omgjøring av tildelingsbeslutning og lovligheten av ny tildelingsevaluering
Rettsregel: Forsyningsforskriften § 21-1 (4) gir adgang til å omgjøre tildelingsbeslutningen frem til kontrakt er inngått dersom oppdragsgiver finner at beslutningen er «i strid med forskriften». Den rettslige kontrollen med evalueringen er begrenset til om tildelingskriteriene er fulgt slik de er angitt, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med LOA § 4. KOFAs tolkning: NTNU-rapporten ga tilstrekkelig grunnlag for omgjøring, fordi den dokumenterte at utgangseffekt ikke kan settes direkte lik rekkevidde. Leveringstid faller innenfor ordlyden «beskrivelse av hvordan oppdraget er tenkt løst» når leveringstidspunktet er angitt som «snarest» i konkurransegrunnlaget og ble eksplisitt berørt i forhandlingene; det var dermed «ikke i strid med kravet til forutberegnelighet». Avgjørende faktum: Etter at brukervennlighet ble vurdert som likeverdig mellom de to tilbudene, var leveringstid det eneste forholdet som reelt sett skilte tilbudene. Rekkevidde og utgangseffekt ble ikke evaluert fordi innklagede ikke hadde grunnlag for å evaluere dette i felt uten at det var angitt i konkurransegrunnlaget. Delkonklusjon: Verken omgjøringen eller den reviderte tildelingsevalueringen var i strid med regelverket.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Oslo kommune v/Vann- og avløpsetaten ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved tildelingsevalueringen. Ingen av klagers anførsler — om forhandlingsgjennomføringen, urimelig konkurransefordel eller den reviderte tildelingsevalueringen — førte frem. Klagen ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en oppdragsgiver lovlig kan omgjøre en tildelingsbeslutning frem til kontrakt er inngått når ny faglig dokumentasjon avdekker at evalueringen bygde på feil faktisk grunnlag, jf. forsyningsforskriften § 21-1 (4). Videre tydeliggjøres at leveringstid kan vektlegges under et kvalitativt tildelingskriterium dersom leveringstidspunkt er omtalt i konkurransegrunnlaget og berørt i forhandlingene — uten at dette nødvendigvis representerer et brudd på forutberegnelighetskravet. Avgjørelsen presiserer også at etterspørsel etter allment kjente løsninger under forhandlinger ikke automatisk innebærer diskriminerende deling av forretningshemmeligheter.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Tildelingsevaluering, De generelle kravene i § 4.
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av kommunikasjonsutstyr til tunnelarbeid. Klagers anførsler knyttet til gjennomføringen av forhandlingene og urimelig konkurransefordel førte ikke frem. Heller ikke klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket i den endelige tildelingsevalueringen førte frem. Klagenemndas avgjørelse 29. mars 2021 i sak 2021/116 Klager:
Obsima Technology AS
Innklaget:
Oslo kommune v/Vann- og avløpsetaten
Klagenemndas medlemmer:
Finn Arnesen, Alf Amund Gulsvik og Sverre Nyhus
Bakgrunn:
Oslo kommune v/Vann- og avløpsetaten (heretter innklagede) kunngjorde 15. august 2020 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av kommunikasjonsutstyr til tunnelarbeid. Anskaffelsens estimerte verdi var 4 millioner kroner ekskl. mva. Frist for forespørsel om deltakelse i konkurranse med forhandling var satt til 18. september 2020. Tilbudsfristen var 9. oktober 2020.
Tildeling av kontrakt skulle skje på basis av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris» (40 prosent) og «Oppdragsforståelse» (60 prosent). Pris skulle dokumenteres ved utfylt prisskjema. Under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» var det oppstilt følgende dokumentasjonskrav: «Beskrivelse av hvordan oppdraget er tenkt løst, inkludert beskrivelse av kommunikasjonsutstyrets funksjon iht kravspesifikasjonen.»
Om evalueringsmodellen stod følgende: «For tildelingskriteriet oppdragsforståelse vil tilbudene evalueres etter en relativ poengmodell der beste tilbud får 10 poeng.»
I kravspesifikasjon var det først gitt en beskrivelse av behovet og formålet med anskaffelsen. Det var deretter presisert følgende under overskriften «beskrivelse av løsning»: «Løsningen baserer seg på teknologi som er konfigurert som et mesh-nettverk. I utgangspunktet skal alle enhetene være programmert med samme konfigurasjon, og de er da selvkonfigurerende ved påslag. Det skal ikke være ett tradisjonelt slavemaster
www.klagenemndssekretariatet.no
forhold i nettverket, alle enhetene må kunne fungere som «base» og finne beste veien mellom sender og mottager. Grunnet retningsforandringer i tunellene er man avhengig av å sette ut repeatere på disse punktene, for å oppnå kontakt innover i tunellen. Repeatere må være av en vanntett kvalitet med minimum IP 65. Batterikapasiteten skal minst holde en 12 timers arbeidsdag før de må lades opp. Repeatere må også være utformet slik at de er lett å bære med seg, gjerne montert i en hard case. Må ha mulighet for festeanordning til tunellvegg/tak. […]»
Under «beskrivelse av behov» fremgikk følgende: «- 20 stk radioer med nødvendig utstyr for å bære på kropp. (inkl. evt bæreveske) - 20 stk headsett og ptt knapper. Headsett må være av type «in ear» med skallebensmikrofon. - 10 repeatere med intern antenne og som drives med batterier med minimum batterikapasitet på en 12 timers arbeidsdag. (Oppladbare batterier av typen Litium, ladefunksjon og kabler for ladning.) Repeatere skal i sin helhet være kapslet inn. Må være mulig å koble til ekstern strøm uten at kapsling åpnes. - Ladestasjon(er) for overnevnt utstyr. - Kasser for transport og oppbevaring av overnevnt utstyr. Pris for ladestasjoner og kasser skal være inkludert i prisene for utstyret, jf. prisskjemaet.»
I konkurransegrunnlaget var det angitt følgende om leveringstidspunkt og kontraktsperiode: «Leveringstidspunkt for leveransen er snarest, og i henhold til leverandørens tilbud. Serviceavtalen har en varighet på 5 år fra leveringstidspunktet.»
Frist for forespørsel om deltakelse i konkurranse med forhandling var satt til 18. september 2020. Fire leverandører leverte forespørsel om deltakelse i konkurransen innen fristen. Tre leverandører ble kvalifisert, herunder Obsima Technology AS (heretter klager) og Northcom AS (tidligere Wireless AS). Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, hvorav ett ble avvist på grunn av vesentlige forbehold. Det ble sendt forhandlingsbrev til de to gjenværende tilbyderne, klager og Northcom AS.
I den første forhandlingsrunden sendte innklagede brev til klager datert 20. oktober 2020. I brevet ble det gitt tilbakemelding om at klager lå i øvre sjikt på tildelingskriteriet «oppdragsforståelse». Det ble deretter gitt følgende tilbakemeldinger: «Den estimerte leveringstiden er lang. Det bes om angivelse av vekten til repeater med batteripakke. Skal radio benytte wifi-frekvensbandet? Hvilke andre muligheter er det for frekvens?
VAV har krav til 12 timers batteritid. Har det tilbudte utstyret 12 timers driftstid?»
Til Northcom ble det i den første forhandlingsrunden i brev av 20. oktober 2020 gitt tilbakemelding om at tilbudet lå i midtre sjikt på tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Videre ble det gitt følgende tilbakemelding: «VAV påpeker følgende i tilbudet: Det trekker ned at headsettet ikke er støydempende. - Det bes om at dere i revidert tilbud gir en angivelse av leveringstiden. - Løsningen med repeater i koffert innebærer at kofferten blir veldig tung. Det bes om en beskrivelse av hvorvidt radio kan være satt opp som en repeater uten at det går utover batteritiden. - Generer kofferten så mye varme at vifte er nødvendig?»
(10) I den andre forhandlingsrunden i brev av 5. november 2020 til klager, ble det gitt tilbakemelding på at de fortsatt lå i øvre sjikt på oppdragsforståelse. Klager ble bedt om å avklare hvorvidt utstyret oppfylte kravet til 12 timers batteritid. Innklagede stilte videre spørsmål om adapterløsningen, antall batterier til repeaterne, om man kan stille utgangseffekten på radio og repeater, og hvorfor effekten på radio var 1W og repeater 4W, og om det er mulig å bruke 4W på alle enheter. Det ble påpekt at leverandørene måtte levere et system som fungerer i tunnel.
(11) I den andre forhandlingsrunden i brev av 5. november 2020 til Northcom ble det gitt tilbakemelding om at de lå i det øvre sjikt på tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Det ble bedt om pris på repeater som fungerer som radio, spurt om man kan stille utgangseffekten på radio og repeater, og hvorfor effekten er 2W på radio og noe høyere på repeater. Det ble stilt spørsmål om hva som var inkludert i serviceavtalen.
(12) Fristen for å levere reviderte tilbud var 12. november 2020. Innen fristen mottok innklagede reviderte tilbud fra begge tilbyderne.
(13) Av tildelingsbeslutning datert 16. desember 2020, fremgikk det at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med klager. Det ble gitt følgende poeng for tildelingskriteriene «Pris» og «Oppdragsforståelse»:
(14) Det ble deretter gitt følgende begrunnelse for tildelingen: «Begge leverandørene har gitt tilbud på to ulike alternativer. Obsima Technology AS har i alternativ 1 levert radio og repeater med ulik utgangseffekt, mens i alternativ 2 er utgangseffekten for begge angitt til 4 W. Alternativ 2 anses av oppdragsgiver som det beste alternativet i konkurransen fordi rekkevidden er den beste av alle alternativene samt at det benyttes én type batteri. Wireless Communication AS tilbyr i alternativ 1 en løsning der radio ikke fungerer som repeater, men er en egen koffert. Løsningen får trekk for å være mindre brukervennlig enn øvrige tilbud i konkurransen. I alternativ 2 fungerer radio som repeater. Dette anses som en god løsning med bedre brukervennlighet enn koffert-alternativet. Utgangseffekten er imidlertid lavere enn alternativ 2 fra Obsima, og derfor er dette alternativet rangert noe dårligere enn alternativ 2 fra Obsima. Begge leverer headset som er brukervennlige. Leverandøren får uttelling for å ha den korteste leveringstiden i konkurransen, med 7-9 uker for begge alternativer. Alternativene til Obsima har en leveringstid på 12-16 uker.»
(15) Northcom AS påklaget tildelingen. Vedlagt klagen var en rapport fra NTNU om hvilke tekniske parametere som vil ha betydning for rekkevidden til et MESH-radiosystem i tunneler. Rapporten var utarbeidet på forespørsel fra Northcom, og konkluderte slik: «Da det er så mange ukjente faktorer i forhold til hvordan de to systemene vil virke i tunneler, vil vi anbefale en direkte funksjonstest i det miljøet der utstyret skal brukes. Bare gjennom en slik test vil en få en god nok vurdering av hvilke system som har størst rekkevidde og er best egnet i det aktuelle bruksmiljøet.»
(16) I brev av 14. januar 2021 omgjorde kommunen tildelingsbeslutningen og tildelte i stedet kontrakt til Northcom AS (heretter valgte leverandør). Poengene ble ved omgjøringen fordelt slik:
(17) Det ble gitt følgende begrunnelse for omgjøringen av tildelingsbeslutningen: «VAV har mottatt klage på tildeling av kontrakt, og denne er tatt til følge. Ved den opprinnelige tildelingen ble det lagt vekt på at vinnende tilbud hadde den beste rekkevidden. Denne vurderingen var basert utelukkende på utstyrets utgangseffekt. VAV har derfor foretatt en ny evaluering av tilbudene.
Da VAV ikke har mulighet til a evaluere hvilket utstyr som har den beste rekkevidden i felt da dette ikke er nevnt i konkurransegrunnlaget, er dette forholdet derfor ikke vurdert i den nye evalueringen. [..] Begge leverandørene har gitt tilbud på to ulike alternativer. Obsima Technology AS har i alternativ 1 levert radio og repeater med ulik utgangseffekt, mens i alternativ 2 er utgangseffekten for begge angitt til 4 W. I begge alternativene fungerer radio som repeater. Dette anses som en meget brukervennlig løsning. Wireless Communication AS tilbyr i alternativ 1 en løsning der repeater er en koffertløsning. Løsningen får trekk for å være mindre brukervennlig enn øvrige tilbud i konkurransen. I alternativ 2 fungerer radio som repeater. Dette anses som en god løsning med bedre brukervennlighet enn koffert-alternativet, og er derfor vurdert som like godt som alternativene til Obsima Technology AS på dette punkt. Begge leverandører leverer headset som er brukervennlige. Leveringstiden blir derfor utslagsgivende i konkurransen. Wireless Communication AS får uttelling for å ha den korteste leveringstiden i konkurransen, med 7-9 uker for begge alternativer. Alternativene til Obsima har en leveringstid på 12-16 uker, og får derfor noe trekk i evalueringen.»
(18) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 27. januar 2021. Innklagede opplyste i e-post av 2. februar 2021 at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor behandlet som en prioritert sak.
(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 22. mars 2021. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(20) Innklagedes gjennomføring av anskaffelsen lider av feil som må føre til avlysning av konkurransen. Subsidiært fastholdes at den opprinnelige tildelingen av kontrakt til klager var korrekt.
(21) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved at det i forhandlingene ble delt så mye informasjon om klagers løsningsforståelse til valgte leverandør at de opprinnelige kvalitetsforskjellene mellom tilbudene ble visket ut. Innklagede har etter dette endt opp med to tilnærmet identiske tilbud mht. utstyrets utforming og funksjon. I de endelige tilbudene er det kun to forhold som reelt sett skiller de to konkurrentenes tilbud. Det ene er radioenes utgangseffekt, og det andre er leveringstiden. I den reviderte tildelingsbeslutningen ble utgangseffekten sett bort fra. I praksis innebærer dette at leveringstiden blir helt avgjørende for poengsettingen under kriteriet «Oppdragsforståelse». Gjennomføringen av forhandlingene, sett i sammenheng med den
reviderte tildelingsbeslutningen har altså medført en ulovlig endring av tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse».
(22) Å tillegge leveringstiden på selve utstyret vesentlig vekt i evalueringen av løsningens kvalitet er i seg selv i strid med grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet. Innklagede har i konkurransegrunnlaget ikke oppstilt krav om leveringstid. Leveringstid er heller ikke omtalt under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». For leverandørene var det, ut fra angivelsen av tildelingskriteriene, ikke påregnelig at tidspunktet for kontraktsoppstart vil bli tillagt vesentlig vekt i evalueringen av tilbudets kvalitet.
(23) Valgte leverandørs tilbud innebærer en batterikapasitet på 7-8 timer. Dette oppfyller ikke minstekravet om 12 timers batterikapasitet i konkurransegrunnlaget. Klager anfører også at innklagede ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å evaluere valgte leverandørs tilbud fordi det i tilbudet verken var redegjort for eller vist hvordan strømkabler og batterier var tenkt løst eller hva vekten vil være på håndholdt repeater med batteri/adapter.
(24) Klager anfører også at innklagede tilsynelatende har gitt valgte leverandør en urimelig fordel i konkurransen, ettersom valgte leverandør deltok i innklagedes forprosjekt til anskaffelsen. Klager mener at innklagede ikke har fått tilstrekkelig informasjon om dette forprosjektet. Klager antar at forprosjektet kan ha gitt valgte leverandør relevant informasjon om kommunens behov og ønsker som øvrige leverandører ikke fikk. Nektelsen av å gi relevant informasjon om forprosjektet utgjør også et selvstendig brudd på det grunnleggende prinsippet om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Innklagede har i det vesentlige anført:
(25) Innklagede bestrider at forhandlingene ble gjennomført på en måte som gjorde at opprinnelig oppdragsforståelse fikk marginal vekt, og at konkurransen ble redusert til en konkurranse om pris og leveringstid. Det fremgår av tildelingsbrevet at innklagede også har evaluert brukervennligheten på utstyret, dvs. funksjonaliteten. Det er derfor ikke riktig at innklagede kun har lagt vekt på leveringstid.
(26) Det bestrides at kommunen har delt strategisk informasjon under forhandlingene. Oppdragsgiver kan etterspørre produkter som er allment kjent i markedet uten å røpe forretningshemmeligheter i øvrige tilbud. Støydempende headset er så vanlig i markedet at man ikke kan unngå å spørre om dette bare fordi klager var den første til å tilby det. Løsningen med repeater i samme utforming som radio er også allment kjent. I tillegg kommer det frem at valgte leverandør i opprinnelig tilbud i redegjørelsen for tilbudte radioer, også har brukt overskriften «Radio og repeater». I kravspesifikasjonen er det beskrevet at utstyret både skal bæres på kropp, og at repeatere må tas med inn i tunneler. Det er derfor forutberegnelig at innklagede ønsker å forhandle frem en løsning som øker brukervennligheten til utstyret som skal transporteres.
(27) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket ved omgjøringen av tildelingsbeslutningen. Det følger av forskriften at tildelingsbeslutningen kan omgjøres frem til kontrakt er inngått, dersom oppdragsgiver finner at beslutningen er i strid med forskriften. Ved den opprinnelige tildelingen ble det lagt vekt på at vinnende tilbud hadde den beste rekkevidden. Denne vurderingen var basert utelukkende på utstyrets utgangseffekt. I etterkant av den første tildelingsbeslutningen, ble det fremlagt en rapport fra NTNU som viser at utstyrets rekkevidde ikke kan måles ut fra utgangseffekten alene. Det må tas i
betraktning faktorer for å kunne trekke noen slutninger knyttet til rekkevidden. Den opprinnelige tildelingsevalueringen var derfor basert på feil faktum.
(28) Det er klart at leveringstid naturlig faller inn under dokumentasjonskravet «hvordan oppdraget er tenkt løst». Videre er også leveringstidens lengde kommentert i forhandlingene. Klager må derfor ha forstått at innklagede kom til å legge vekt på dette momentet.
(29) Når det gjelder innholdet av valgte leverandørs tilbud, har valgte leverandør bekreftet at løsningen med strømkabel mellom radio og batteri oppfyller kravet om 12 timers batteritid. Dette fremkommer direkte av det endelige tilbudet. Innklagede hadde ingen oppfordring til å undersøke dette ytterligere. Valgte leverandørs tilbud oppfyller minstekravene i kravspesifikasjonen.
(30) Valgte leverandør har ikke hatt en urimelig konkurransefordel, og det foreligger ikke brudd på det grunnleggende prinsippet om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. I forprosjektet ble det testet utstyr fra valgte leverandør en gang i en enkel tunnel. Faktagrunnlag fra én tunnel gir derfor ikke et klart svar på hva som vil fungere i resten av tunnelene. Det er gitt informasjon om oppdraget som er blitt gjort tilgjengelig for alle de andre tilbyderne. Klagenemndas vurdering:
(31) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av kommunikasjonsutstyr til tunnelarbeid, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi er 4 millioner kroner ekskl. mva. Innklagede har kunngjort anskaffelsen etter reglene som følger av forsyningsforskriften del II. Klagenemnda legger derfor til grunn at anskaffelsen, i tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, følger forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften) 12. august 2016 nr. 975, del I og del II.
(32) Gjennomføring av forhandlinger
(33) Klagenemnda tar først stilling til klagers anførsler knyttet til gjennomføringen av forhandlingene.
(34) Forsyningsforskriften § 19-11 (1) og (2) angir regler om gjennomføringen av forhandling. Bestemmelsene krever at oppdragsgiver behandler leverandørene likt i forhandlingene, at oppdragsgiveren ikke på en «diskriminerende måte [gir] opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre», samt at oppdragsgiveren ikke gir andre leverandører tilgang på «fortrolige opplysninger» eller løsninger uten samtykke.
(35) I denne saken har klager anført at innklagde brøt regelverket ved å gi for mye informasjon om klagers tilbudte løsning til valgte leverandør under forhandlingene. Konkret har klager hevdet at det ble delt informasjon om støydempende headset og løsning med repeater i samme utforming som radio, slik at de kvalitative forskjellene mellom de tilbudene ble utjevnet.
(36) Forhandlingsbrevene viser at innklagede har påpekt styrker og svakheter hos begge leverandørenes tilbudte løsninger. Slik klagenemnda leser forhandlingsdokumentene, har forhandlingstemaene om utstyrets funksjon, herunder støydemping og
reapeter/radioløsning, klar forankring i kravene i kravspesifikasjonen. Klagenemnda er videre enig med innklagede i at støydempende headset og løsning med repeater i samme utforming som radio, er løsninger som er allment kjent, slik at det ikke kan anses som en deling av forretningshemmeligheter eller fortrolige opplysninger å etterspørre slike løsninger under forhandlinger. Klagers anførsler gir etter dette ikke grunnlag for å konstatere brudd på regelverket ved forhandlingene.
(37) Klager har også anført at valgte leverandør hadde en urimelig konkurransefordel ettersom valgte leverandør deltok i innklagedes forprosjekt til anskaffelsen. Slik saken er opplyst, har klagenemnda ingen holdepunkter for at valgte leverandør har fått informasjon om anskaffelsen som ga en konkurransefordel. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem. Omgjøring av tildelingsbeslutning
(38) Klagenemnda går så over til å vurdere anførslene knyttet til henholdsvis omgjøringen av tildelingsbeslutningen og den reviderte tildelingsbeslutningen.
(39) Det følger av forskriften § 21-1 (4) at «[d]ersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres frem til kontrakten er inngått».
(40) I dette tilfellet har innklagede etter tildelingsbeslutningen fått fremlagt en rapport som viser at det ikke er grunnlag for å sette likhetstegn mellom kommunikasjonsutstyrets utgangseffekt og radiorekkevidde. Ifølge rapporten er det flere forhold som må tas i betraktning for å gjøre en fullstendig og vitenskapelig korrekt evaluering av utstyrets rekkevidde. Ettersom det i tildelingsbeslutningen var gjort en vurdering av rekkevidden basert på utgangseffekten, har innklagede lagt til grunn at tildelingsbeslutningen var «i strid med forskriften». Klagenemnda er enig med innklagede i at rapporten fra NTNU om nyansering av forståelsen av utgangseffekt og dens forhold til radiorekkevidde ga grunnlag for å omgjøre tildelingsbeslutningen.
(41) Klager har imidlertid innvendt at også den etterfølgende tildelingsbeslutningen var i strid med regelverket. Klager har her anført at det var i strid med kravet til forutberegnelighet og føringene i konkurransegrunnlaget at innklagede ikke evaluerte utstyrets utgangseffekt, og la vesentlig vekt på leveringstid ved evalueringen av tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse».
(42) Den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbudene er begrenset. Det som kan prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(43) I konkurransegrunnlaget var det angitt at tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» skulle evalueres på bakgrunn av leverandørenes «[b]eskrivelse av hvordan oppdraget er tenkt løst, inkludert beskrivelse av kommunikasjonsutstyrets funksjon iht kravspesifikasjonen». I kravspesifikasjonen var det videre angitt krav til konfigurasjon til nettverk, brukervennlighet til radio og repeater, batterikapasitet med videre. Konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen ga således anvisning på at utstyrets funksjon, sett i lys at det beskrevne behovet for anskaffelsen, ville være avgjørende ved evalueringen.
(44) Det fremgår av den nye tildelingsevalueringen at leveringstiden ble utslagsgivende. I konkurransegrunnlaget er det angitt at leveringstiden skulle være «snarest» og i henhold til leverandørenes tilbud. Leveringstidspunkt var også omtalt i forhandlingene. Det var dermed ikke i strid med kravet til forutberegnelighet og føringene i konkurransegrunnlaget at leveringstidspunktet er hensyntatt og vektlagt i tildelingsevalueringen. Forutsatt at leveringstid var det eneste som reelt sett skilte tilbudene fra hverandre, kan ikke klagenemnda se at det er rettslige mangler ved den nye tildelingsevalueringen på dette punktet.
(45) Det fremgår av den nye tildelingsbeslutningen at utstyrets rekkevidde og utgangseffekt ikke er evaluert, og videre at leverandørene scorer likt på brukervennlighet. Slik saken er opplyst, er det ikke grunnlag for klagenemnda til å ta stilling til om utgangseffekten i seg selv kunne ha vært vektlagt også i den omgjorte tildelingsevalueringen.
(46) Klager har også påpekt at klager og valgte leverandør har ulike løsningsforslag når det gjelder batterikapasitet. I den første tildelingsbeslutningen ble det påpekt som positivt at klager hadde tilbudt kun én type batteri i løsningen. Klagenemnda påpeker at dette ikke er omtalt i den nye tildelingsbeslutningen.
(47) På denne bakgrunn har ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at Oslo kommune v/Vann- og avløpsetaten har brutt regelverket ved tildelingsevalueringen.
Konklusjon: Oslo kommune v/Vann- og avløpsetaten har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved tildelingsevalueringen.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- Forsyningsforskriften 2016 § 19-11 — Regler om gjennomføring av forhandlinger; likebehandling og forbud mot diskriminerende informasjonsdeling
- Forsyningsforskriften 2016 § 21-1 — Adgang til å omgjøre tildelingsbeslutningen frem til kontrakt er inngått
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 om saklig klageinteresse (implisitt referert)