KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/1587: Leveringstid-kriterium og forutberegnelighet
Faktum
Flekkefjord kommune inviterte 7. juli 2022 tre tilbydere til å delta i en konkurranse om asfalteringsarbeid med en estimert verdi på ca. 1 million kroner. Tilbudsfristen var 15. august 2022. Konkurransen ble gjennomført etter FOA 2017 del I. Tildelingskriteriene var pris (80 %), leveringstid (10 %) og referanser (10 %). Av konkurransegrunnlaget fremgikk at reasfalteringen ønskes gjennomført før 1. oktober 2022, men at ferdigstillelse eventuelt også kunne skje senere etter avtale, og at leveringstidspunkt kunne bli avgjørende for tildeling. Kun Asfalt Sør AS (klager) og Velde AS (valgte leverandør) leverte tilbud innen fristen. Klager besvarte kriteriet ved å vise til at de var et lokalt firma som kan tilpasse seg leveringstider, og at arbeidene ville bli utført i henhold til kontraktens krav. Valgte leverandørs tilbud inneholdt ingen eksplisitte opplysninger om leveringstid. Innklagede ga begge tilbyderne lik uttelling på kriteriet med den begrunnelse at ingen av dem hadde tatt forbehold mot ferdigstillelse innen 1. oktober 2022, noe som ble bekreftet gjennom etterfølgende avklaringsrunder. Klager ble rangert som nummer to etter prisevalueringen og fikk ikke tildelt kontrakten, som ble inngått med valgte leverandør 8. september 2022.
KOFAs vurdering
1. Gjeldende rett – grunnleggende prinsipper i del I-anskaffelser
Rettsregelen: Anskaffelser etter FOA 2017 del I er underlagt få detaljerte prosedyrekrav, men konkurransen må gjennomføres i tråd med de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4, herunder kravet til forutberegnelighet. KOFA tolker dette slik at oppdragsgiver er «bundet av konkurransegrunnlagets føringer for hvordan konkurransen skal gjennomføres». Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget oppstilte «Leveringstid» som et eget tildelingskriterium med 10 prosents vekt og åpnet for ferdigstillelse etter 1. oktober 2022. Delkonklusjon: Evalueringen av kriteriet måtte følge de rammer konkurransegrunnlaget hadde trukket opp.
2. Innholdet i og evalueringen av tildelingskriteriet «Leveringstid»
Rettsregelen: Tildelingskriterier skal evalueres slik at leverandørene på forhånd kan forutse hvilken uttelling de vil oppnå – et utslag av forutberegnelighetsprinsippet i LOA 2017 § 4. KOFA tolker det aktuelle kriteriet slik at det «legger opp til en rangering av tilbudene ut fra når reasfalteringen ville være ferdigstilt», der ferdigstillelse innen 1. oktober 2022 representerte en form for meroppfyllelse og ferdigstillelse etter dette tidspunktet ville gi trekk. Avgjørende faktum: Innklagede ga begge tilbyderne lik uttelling fordi ingen av dem hadde tatt forbehold mot ferdigstillelse innen 1. oktober 2022. Valgte leverandørs manglende eksplisitte opplysning om leveringstid ble tolket som en aksept av ønsket ferdigstillelsesdato, og dette ble bekreftet gjennom avklaringer. KOFA finner ikke at innklagede fastla innholdet i valgte leverandørs tilbud feil, og kan heller ikke se at det var vilkårlig å gi tilbyderne lik uttelling. Delkonklusjon: Selve tolkningen av tilbudene var ikke i strid med regelverket.
3. Brudd på forutberegnelighet – manglende uttelling for meroppfyllelse
Rettsregelen: Forutberegnelighetsprinsippet i LOA 2017 § 4 krever at konkurransedokumentenes system for poenggivning er påregnelig for leverandørene. KOFA bemerker at når konkurransegrunnlaget eksplisitt åpnet for ferdigstillelse etter 1. oktober 2022, fremstod det «ikke påregnelig for leverandørene at man ikke ville oppnå noen uttelling for ferdigstillelse innen dette tidspunkt». Med andre ord: et system der ferdigstillelse innen fristen ikke ga noen differensierende uttelling, var uforenlig med konkurransegrunnlagets signaler. Avgjørende faktum: Begge tilbyderne fikk lik uttelling på kriteriet selv om konkurransedokumentene indikerte at ferdigstillelsestidspunkt ville bli vektlagt differensiert. Delkonklusjon: Innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet ved evalueringen av tildelingskriteriet «Leveringstid».
4. Utfallsrelevans og klagegebyr
Rettsregelen: Et brudd på anskaffelsesregelverket gir kun grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyr etter klagenemndsforskriften § 13 dersom bruddet kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Avgjørende faktum: Innklagedes egne beregninger viste at dersom klager hadde fått full poengscore og valgte leverandør null poeng på «Leveringstid», ville valgte leverandør likevel ikke blitt forbigått. Begge tilbyderne hadde dessuten tilbudt ferdigstillelse til samme tidspunkt. Delkonklusjon: Bruddet kan ikke ha påvirket konkurransens utfall, og gir ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Flekkefjord kommune hadde brutt kravet til forutberegnelighet i LOA 2017 § 4 ved evalueringen av tildelingskriteriet «Leveringstid». Bruddet bestod i at evalueringsmodellen ikke ga differensierende uttelling for ferdigstillelse innen 1. oktober 2022, til tross for at konkurransegrunnlaget åpnet for at leveringstidspunkt ville bli vektlagt. Bruddet ble imidlertid ikke ansett som utfallsavgjørende, og klagegebyret ble ikke tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere som formulerer tildelingskriterier med en ønsket ferdigstillelsesdato, og samtidig åpner for levering etter dette tidspunktet, må sikre at evalueringsmodellen faktisk gjenspeiler disse to mulighetene på en forutberegnelig måte. Når konkurransegrunnlaget signaliserer at leveringstidspunkt «kan bli avgjørende for tildeling», skaper det en berettiget forventning hos leverandørene om at ferdigstillelse innen fristen vil gi reell differensierende uttelling. Avgjørelsen viser videre at KOFA vurderer utfallsrelevans konkret – selv om det konstateres brudd, utløses ikke tilbakebetaling av klagegebyr med mindre bruddet kan ha endret hvem som fikk kontrakten.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
De generelle kravene i § 4. Tildelingsevalueringen.
Innklagede inviterte tre tilbydere til å gi tilbud i en konkurranse etter forskriften del I om asfalteringsarbeid. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved tildelingsevalueringen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet ved evalueringen, men at bruddet ikke hadde hatt betydning for utfallet av konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 9. januar 2023 i sak 2022/1587 Klager:
Asfalt Sør AS
Innklaget:
Flekkefjord kommune
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Alf Amund Gulsvik
Bakgrunn
(1)Flekkefjord kommune (heretter innklagede) inviterte 7. juli 2022 tre tilbydere til deltakelse i konkurranse om asfalteringsarbeid. Anskaffelsens verdi ble i konkurransegrunnlaget oppgitt til ca. 1 million kroner. Tilbudsfrist var 15. august 2022.
(2)Av konkurransegrunnlaget fulgte det at «Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å velge det anbud som anses mest fordelaktig ut fra følgende kriterier:
Pris 80% (iht. punkt 2.1),
Leveringstid 10%
Referanser 10%»
(3)Videre fulgte det av konkurransegrunnlaget at «Reasfalteringen ønskes gjennomført før 01.10.2022, eventuelt senere ved avtale med oppdragsgiver. Ved eventuell kontraktsforhandling vil leverings tidspunkt være et av punktene som kan blir vektlagt. Dette kan bli avgjørende for tildeling.»
(4)Innen tilbudsfristens utløp forelå tilbud fra Asfalt Sør AS (heretter klager) og Velde AS (heretter valgte leverandør).
(5)Klager besvarte tildelingskriteriet «Leveringstid» slik: «Vi er et lokalt asfaltfirma som kan tilpasse oss leveringstider. Asfaltarbeidene blir utføret i henhold til kontaktens krav (…).»
(6)Ved e-post av 16. august 2022 orienterte innklagede om at man «etter å ha rangert prisene etter oppsatt prosentfordeling der beste pris på hver post får 100 poeng», kom frem til slikt resultat som følger av tabellen: Firma
Rangering
Velde AS
Asfalt Sør AS
(7)Ved e-post av 18. august 2022 kommenterte klager at det kun «er rangert etter pris når konkurransegrunnlaget også viser til andre tildelingskriterier.» På bakgrunn av dette ba klager om «tilbakemelding på hvorvidt alle tildelingskriterier er målt, i fall ikke er dette å anse som en klage på tildelingen.»
(8)Innklagede bekreftet 19. august 2022 at leveringstid var vurdert, men ettersom «ingen av tilbyderene [har] sagt at de ikke kan levere til denne datoen», hadde innklagede «vurdert tilbudene likt.» Om evalueringen av tildelingskriteriet referanser, svarte innklagede at «[b]egge tilbydere har levert gode referanser, vi har derfor vurdert dem likt. Siden vi vurderte begge firmaene likt på disse to punktene er det ikke hensiktsmessig å ta disse punktene med i videre rangering.»
(9)Etter å ha fått innsyn i deler av valgte leverandørs tilbud, kommenterte klager 19. august 2022 at man ut fra tilbudet ikke kunne se «at det står noe om leveringstid i det hele tatt.»
(10)Innklagede svarte samme dag at «Når det gjelder leveringstid så har Velde AS som nevnt tidligere ikke tatt noen forbehold i kontrakten. Dere har heller ikke oppgitt noe konkret leveringstid. Asfalt Sør AS har som vedlegg nr. 6 listet opp flere forutsetninger/leveringsbetingelser noe Velde AS ikke har. Samlet mener vi at lik poengfordeling på denne posten er riktig. Hadde rangeringen på pris vært lik måtte vi ha gått nærmere inn på de to postene som omhandler referanser og leveringstid.»
(11)Ved klage av 24. august 2022 gjorde klager gjeldende at tildelingsevalueringen var beheftet med feil, og at klager skulle ha oppnådd full score på tildelingskrite r ie t «Leveringstid». I følge klager skulle dermed kontrakten vært tildelt klager.
(12)Innklagede sendte 26. august 2022 følgende likelydende e-post til begge tilbyderne: «(…) I tilbudet er det ikke opplyst noe konkret knyttet til reasfaltering innen 1.10.2022, se konkurransegrunnlaget punkt 2 om dette. Det bes om avklaring (bekreftelse eller avkreftelse) på at tilbudets manglende forbehold mot dette innebar at reasfaltering ble tilbudt utført innen 1.10.2022. Slik avklaring bes gitt innen tirsdag 30. august kl. 1300.»
(13)Valgte leverandør svarte samme dag at «Vi kan bekrefte at vi er ferdige med reasfalteringen innen 01.10.22, av arbeidene som er forespurt i kontrakt.»
(14)På samme tid svarte også klager at «Dette var besvart i anbudet vil leverte, hvor det ble opplyst at «asfaltarbeidene blir utført i henhold til kontraktens krav. Kravet var at reasfaltering ble kunne gjøres innen 01.10.22, og følgelig er dette i anbudet besvart bekreftende.»
(15)Den 8. september 2022 ba klager innklagede redegjøre for hvordan poengberegninge n under tildelingskriteriet «Leveringstid» ville blitt dersom «Asfalt Sør hadde blitt gitt fullt poengsum på leveringstid og Velde ingen poengsum å på dette.»
(16)Innklagede svarte 12. september 2022 at «Full poengsum på leveringstid er 100. Dersom Asfalt Sør hadde fått fullt poengsum på leveringstid» hadde de fått 100 poeng på dette. Etter vekting ville de fått 91 poeng totalt. Dersom Velde ikke hadde fått poeng på leveringstid hadde de fått 0 poeng på dette og etter vekting fått 83 poeng totalt.»
(17)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 8. september 2022.
(18)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 10. november 2022.
(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. januar 2023.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(20)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Leveringstid». Valgte leverandør har ikke oppgitt leveringstid i sitt tilbud, men har fått samme uttelling som klager. Klager har tilbudt reasfaltering innen 1. oktober 2022 og skulle dermed vært gitt full uttelling på kriteriet, mens valgte leverandør skulle vært gitt null poeng. Dersom denne feilen ikke var begått, ville kontrakten bli tildelt klager.
Innklagede har i det vesentlige anført
(21)Det bestrides at tildelingsevalueringen er ulovlig og at kontrakten skulle vært tildelt klager. Det er i evalueringen lagt til grunn at begge tilbyderne har tilbudt reasfalter ing innen 1. oktober 2022. Tilbudene er dermed vurdert som like på dette tildelingskrite r ie t og tilbyderne har derfor fått samme uttelling.
Klagenemndas vurdering
(22)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av asfalteringsarbeid. Anskaffelsens verdi er konkurransegrunnlaget estimert til 1 millio n kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffels e n forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Tildelingsevalueringen
(23)Klagenemnda skal ta stilling til om tildelingsevalueringen er gjennomført i samsvar med anskaffelsesregelverket.
(24)Loven og forskriften oppstiller få konkrete krav til gjennomføringen av anskaffelser etter forskriften del I. I denne delen av forskriften finnes det ikke særskilte bestemmelser om utforming av konkurransegrunnlag, tildelingskriterier eller kontraktsvilkå r. Konkurransen må likevel gjennomføres i tråd med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, herunder prinsippet om forutberegnelighet. De grunnleggende prinsippene innebærer blant annet at oppdragsgiver er bundet av konkurransegrunnlagets føringer for hvordan konkurransen skal gjennomføres.
(25)Klager anfører at innklagedes bedømmelse av tildelingskriteriet «Leveringstid» er ulovlig fordi begge tilbyderne er gitt lik uttelling, til tross for at valgte leverandørs tilbud ikke inneholder opplysninger om tilbudt leveringstid. Klager har i sitt tilbud bekreftet at de kan levere i henhold til kontraktens krav, og mener på denne bakgrunn at klager skulle vært gitt full uttelling på tildelingskriteriet, mens valgte leverandør skulle vært gitt null poeng.
(26)Slik nemnda forstår det aktuelle tildelingskriteriet, legger det opp til en rangering av tilbudene ut fra når reasfalteringen ville være ferdigstilt, med utgangspunkt i ønsket ferdigstillelse 1. oktober 2022. Ettersom leveringstid er oppstilt som et evalueringskr a v, er det klagenemndas oppfatning at leverandørene måtte legge til grunn at reasfaltering før 1. oktober ville anses som meroppfyllelse. Det var imidlertid også åpnet for ferdigstille ls e etter dette tidspunkt, noe som etter en naturlig forståelse av konkurransedokumentene vil gi trekk under kriteriet.
(27)Det er ikke bestridt at valgte leverandørs tilbud manglet opplysninger om leveringstid. Innklagede har imidlertid forklart at valgte leverandør ikke tok noen forbehold mot ønsket ferdigstillelse, og at man tolket dette som at valgte leverandør kunne tilby reasfalter ing innen 1. oktober 2022. Dette ble også bekreftet gjennom senere avklaringer med valgte leverandør. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har fastlagt innholdet i valgte leverandørs tilbud feil, eller at det på annet vis fremstår vilkårlig at klager og valgte leverandør har fått lik uttelling på kriteriet. Klager kan klart nok heller ikke høres med at innklagede har sett bort fra tildelingskriteriet leveringstid. Klagenemnda bemerker likeve l at når det i konkurransegrunnlaget var åpnet for å tilby ferdigstillelse etter 1. oktober 2022, fremstår det ikke påregnelig for leverandørene at man ikke ville oppnå noen uttelling for ferdigstillelse innen dette tidspunkt. Ettersom begge leverandørene har tilbudt ferdigstillelse til samme tid, kan imidlertid ikke klagenemnda se at dette bruddet kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Feilen gir dermed heller ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Flekkefjord kommune har brutt kravet til forutberegnelighet tildelingskriteriet «Leveringstid».
ved evalueringen
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder forutberegnelighet – hjemmelsgrunnlag for bruddskonklusjonen
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde for del I – bekrefter at konkurransen faller under del I
- FOA 2017 § 5-3 — Nærmere regulering av del I-anskaffelser
- Forskrift om Klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6 — Klageinteresse – klager bekreftet å ha saklig klageinteresse
- Forskrift om Klagenemnda for offentlige anskaffelser § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr – ikke aktuelt ettersom bruddet ikke var utfallsavgjørende