KOFA 2008/121: Uventet lav vekt på pris – brudd

2008/121 Fjellinjen AS

Innklaget: Fjellinjen AS

Klager: Capita Search & Consulting

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en anskaffelse under nasjonal terskelverdi for bistand ved rekruttering av ny administrasjonssjef og regnskapssjef. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet ved at prisforskjeller var gitt uventet lav uttelling. Klagenemndas avgjørelse 12. januar 2009 i sak 2008/121 Klager: Capita AS Innklaget: Fjellinjen AS Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum og Jakob Wahl. Saken gjelder: Tildelingsevaluering. Bakgrunn:

(1) Fjellinjen (heretter kalt innklagede) kontaktet ved brev av 16. juni 2008 tre leverandører, Capita AS (heretter kalt klager), Mercuri Urval AS og Visindi AS, med invitasjon til å inngi tilbud på bistand ved rekruttering av administrasjonssjef og regnskapssjef. Av brevet fremgikk følgende: ”TILBUDSFORESPØRSEL Med denne generelle informasjonen som bakgrunn ber Fjellinjen om tilbud på bistand til rekrutteringsprosessen for stillingen som administrasjonssjef og stillingen som regnskapssjef. Administrasjonssjefen inngår i ledergruppen og rapporterer til administrerende direktør. Regnskapssjef er ansvarlig for regnskapsavdelingen og rapporterer til administrasjonssjefen. Det bes om fastpris der følgende aktiviteter inngår:  Annonsering  Administrere søkerprosessen  Gjennomføring av intervju (2 runder)  Sjekk av referanser  Rådgivning til administrerende direktør Frist for levering av tilbud er 23.mai kl. 12.00.

Tildelingskriterier vil være 40 % arbeidsopplegg og 60 % pris.”

(2) Innklagede mottok innen tilbudsfristen, 23. mai kl. 12.00, tilbud fra samtlige tre leverandører. Fra klagers tilbud hitsettes følgende: ”I et eventuelt samarbeid med Fjellinjen AS vil Bitten Sveri være utførende konsulent. Ved behov for ytterligere bistand, vil hun få hjelp av Philippe Caillé. Vår administrasjonssekretær Johanna Rixer vil ta seg av rutinemessige oppgaver knyttet til prosjektet. Sveri har 25 års erfaring fra offentlig sektor. Hun har 20 års erfaring fra lederstillinger, hvorav de siste 10 år som ekspedisjonssjef i hhv Fiskeridepartementet og i Sosialdepartementet/ Arbeids- og Inkluderingsdepartementet. Hun har et svært godt kontaktnett innen offentlig forvaltning. Hun har vært Avdelingsdirektør i Plan- og bygningsetaten på 1990- tallet, og kjenner Oslo Kommune godt. Hun er samfunnsøkonom. Caillé er siviløkonom, og har lang erfaring fra bank, eiendom og media. Han har vært administrerende direktør/rådgiver i Capita siden 2000, og har bl a arbeidet med lederutvelgelse i Toll- og Avgiftsdirektoratet med basis i en rammeavtale. For ytterligere opplysninger, se vedlagte cv-er. […] ANNONSERING Vi legger til grunn at vi avtaler i hvilke medier stillingen skal annonseres. Vi tilbyr oppdragsgiver å benytte våre gunstige rabattavtaler. HONORAR M.V. Med bakgrunn i beskrivelsen over, og med utgangspunkt i en annonsert prosess, vil vi beregne et honorar på kr 75 000,- + mva pr stilling, dvs til sammen kr 150 000,- + mva for begge stillingene. Alle forfall pr. 30 dager, og honorarsatsene er ekskl. mva. 1/3 av honoraret forfaller til betaling ved oppstart av prosjektet, 1/3 av honoraret forfaller til betaling ved presentasjon av kandidaten(e), og 1/3 av honoraret forfaller til betaling når kontrakt er signert. Kostnader vedrørende annonsering videreformidles til oppdragsgiver. Kostnader vedrørende eventuelle reiseutgifter for kandidater og konsulent i forbindelse med prosjektet videreformidles til oppdragsgiver fortløpende og i hht bilag. Dette gjelder dokumenterbare, direkte omkostninger i forbindelse med oppdraget (dvs, fly, hotell og lignende).

Dersom oppdragsgiver velger å terminere hele eller deler av oppdraget før det er fullført er Capita Search & Consulting kun berettiget til et honorar for medgått tid beregnet til kr. 1.350,- pr. time. Dersom oppdragsgiver ønsker å utvide prosjektet med f eks et søk etter kandidater, vil Capita kunne komme tilbake med et tilbud på en slik prosess. KAPASITET OG FREMDRIFT Et av Capitas suksesskriterier har vært at vi har klart å skape et nært partnerforhold til mange av våre kunder. Vi søker å gi våre oppdragsgivere opplevelsen av å være en prioritert kunde. Vi konkurrerer på service og oppfølging og legger opp til alltid å ha tid og ressurser til å følge opp kunder og oppdragsgivere. Vi ønsker å tilby våre beste ressurser gjennom hele samarbeidet. Vårt mål er at dere skal oppleve at det skapes merverdier i rekrutteringsprosessene, både i form av tett dialog, overføring av kompetanse, redusert risiko for feilansettelser og ressursavlastning. Vi har sjekket vår kapasitet internt og konkludert med at vi fullt ut kan forplikte oss til løsningen av oppdraget med umiddelbar virkning. Vanligvis beregner vi 8 - 10 arbeidsuker til gjennomføring av et slikt oppdrag. Den konkrete fremdriftsplanen utformes i samarbeid med oppdragsgiver.”

(3) Klager leverte tilbud med en pris på kr 150 000, Visindi AS leverte tilbud med en pris på kr 250 000, og Mercuri Urval AS leverte tilbud med en pris på kr 260 000. Innklagede har fremlagt en evalueringsmatrise datert 23. mai 2008 hvor det fremgår hvordan de ulike tilbudene er evaluert: ”Kriterium Tilbyder Visindi Capita Mercuri Urval Pris (60 %) 90 100 85 Vektet 54 60 51 Arbeidsopplegg: (40 %) Kompetanse på personell 100 20 90 Funksjonsbeskrivelse og kravprofil 100 50 80 Testverktøy/testing 80 40 60 Søkeradministrasjon og dokumentert utvelgelse 100 60 80 Referansekontroll 100 40 80 Prosessbeskrivelse med hensyn til fremdrift 100 10 90 Garanti 100 0 100 Annonsering 100 80 100 Totalvurdering arbeidsopplegg 97,5 37,5 85

Vektet 39 22,5 34 Sum 93 82,5 85”

(4) Klager sendte den 29. mai 2008 en e-post til innklagede, hvor det fremgikk følgende: ”Hei, jeg viser til vårt tilbud av 22.5.08, og som ble levert til deg samme dag. Mindre enn en uke etter fristens utløp og uten tilbakemelding til tilbyderne (vi har ikke registrert en tilbakemelding på "konkurransen") står stillingene annonsert i Aftenposten. Er det sendt ut et brev om avgjørelse av "konkurransen" til tilbyderne? Du kan gjerne ringe meg, i morgen er jeg kun å treffe på mobil. Capita flytter til større lokaler på CJ Hambros Plass, og våre telefoner er koblet ned midlertidig frem til mandag morgen.”

(5) Ved brev datert 29. mai 2008 orienterte innklagede at Visindi AS (heretter kalt valgte leverandør) var valgt som leverandør av tjenesten.

(6) Ved e-post datert 30. mai 2008 besvarte innklagede e-posten fra klager datert 29. mai 2008: ”Hei, Viser til deres tilbud. Det er riktig som du beskriver. Fjellinjen har et akutt behov for å få ansettelser i de to beskrevne stillinger, tatt i betraktning at vi også snart går inn i en stille periode. Evaluering av tilbudene ble gjort sist fredag ettermiddag! Preferert leverandør Visindi ble umiddelbart kontaktet og prosessen igangsatt. Dette har det vært mye arbeid med kombinert med at jeg også har vært på reise denne uken. Underskrevet brev med orientering til tilbyderne ble postlagt fra Fjellinjen først i går. Jeg beklager at brevet ikke ble sendt tidligere, slik at vi hadde unngått å gi det inntrykket jeg registrerer mellom linjene dine. Igjen beklager, brevet skal være dere fysisk i hende i dag.”

(7) Ved et udatert brev forespurte klager hvilke tildelingskriterier som gjaldt i denne prosessen og en begrunnelse for valg av leverandør basert på disse.

(8) Innklagede besvarte dette brevet ved brev datert 5. juni 2008: ”Som beskrevet i tilbudsforespørsel datert 16. mai var tildelingskriterier gitt på forhånd. Disse var 40 % beskrivelse av arbeidsopplegg og 60 % pris. Begrunnelsen for valget av leverandør knytter seg til evalueringen av mottatte tilbud i forhold til de fastsatte tildelingskriteriene. Ut fra en totalvurdering basert på evalueringskriteriene ga tilbudet fra Visindi AS Fjellinjen det totaløkonomisk mest fordelaktige tilbud. Tilbudet inneholder blant annet elementer i prosessbeskrivelsen som ble vurdert som spesielt attraktive, kombinert med en fordelaktig prissetting av totalleveransen.”

(9) Ved brev datert 16. juni 2008 forespurte klager om ytterligere informasjon: ”Brevet beskriver tildelingskriteriene, men vi mener det ikke er tilfredsstillende dokumentert hvordan Fjellinjen kom frem til at valgt leverandør hadde det totaløkonomisk mest fordelaktige tilbudet. Vi ber derfor om å få ytterligere innsyn i den valgte leverandørs tilbud og hvordan Fjellinjen kom frem til sitt valg. Sett i lys av det fokus som i det siste har vært rettet mot offentlige anskaffelser i media varsler vi herved for ordens skyld om at vi vurderer å bringe denne saken inn for KOFA.”

(10) Innklagede besvarte klagers forespørsel ved brev datert 20. juni 2008. Av brevet hitsettes: ”Når det gjelder tildeling av kontrakt, har vi vurdert Deres tilbud som svært lavt prismessig. Vi har vært usikre på hvordan vi skal forholde oss til dette, blant annet om tilbudet skulle vært avvist som et unormalt lavt tilbud. En forklaring på den lave prisen kan imidlertid ha vært at det i Deres tilbud fremgår at ”dersom oppdragsgiver ønsker å utvide prosjektet med f eks et søk etter kandidater, vil Capita kunne komme tilbake med et tilbud på en slik prosess”. Vi har vært usikre på hvordan dette forholdet skal forstås, hvilket arbeid som ligger i dette og hvilke merkostnader dette eventuelt vil medføre. Dette gjelder spesielt ettersom prisen ellers har vært så lav. I tillegg har De tatt forbehold om reisekostnader. På overnevnte bakgrunn har vi hatt problemer med å sammenligne Deres pristilbud, med de øvrige tilbydernes. Når det gjelder kriteriet arbeidsopplegg, er Deres beskrivelse grei. Etter vår vurdering har Visindi gitt en meget poengtert og nøyaktig prosessbeskrivelse. Prosessen er helhetlig, og viser etter vår vurdering at oppdraget vil bli gjennomført på en meget solid måte. Etter vår vurdering har Visindi gitt den beste arbeidsbeskrivelsen.”

(11) Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 3. juli 2008. Innklagede har opplyst at kontrakt med valgte leverandør er inngått, og at oppdraget i det vesentligste er utført. Anførsler: Klagers anførsler:

(12) Innklagede har ikke evaluert tilbudene i samsvar med tildelingskriteriene, som var pris (60 %) og arbeidsopplegg (40 %).

(13) Når det gjelder priskriteriet, ble klager gitt 100 poeng, mens valgte leverandør, som har gitt et tilbud som er kr 100 000 (67 %) høyere, har fått 90 poeng. Mercuri Urval AS, som har et tilbud som er kr 110 000 (73 %) høyere, har fått 85 poeng. Dersom kr 10 000 gir en reduksjon på 5 poeng i forhold til nest billigste alternativ, og dette var fulgt i vektingen av de ulike tilbudene, skulle klager hatt 100 poeng, valgte leverandør 50

poeng, og Mercuri Urval AS 45 poeng. Ettersom pris teller 60 % skulle klager alene ut fra dette blitt tildelt oppdraget.

(14) Når det gjelder tildelingskriteriet knyttet til arbeidsopplegg, er også innklagedes vurderinger her så urimelige at det kan reises spørsmål ved hvorvidt de er konstruert for å oppnå en forutbestemt konklusjon. Klager fikk 20 poeng på ”kompetanse på personell”. Den ene av klagers tilbudte konsulenter har vært administrasjonsdirektør, ledet regnskapspersonell, og har lang administrativ erfaring. Den andre tilbudte konsulenten har lang erfaring fra bank og finans, 5 års erfaring som økonomidirektør og 3 års erfaring som administrerende direktør innen eiendomsbransjen. I tillegg til lang operativ ledererfaring fra toppnivå, hvor rekruttering av riktige medarbeidere står sentralt, har de også hhv 2 og 9 års erfaring fra rekrutteringsbransjen, både fra privat og offentlig sektor. Klager reiser spørsmål ved at innklagede har lagt avgjørende vekt på at konkurrerende tilbuds personell har 10-15 års erfaring, mens det er lagt så liten vekt på at tilbudte utførende konsulent hos klager har 20 års erfaring som leder i offentlig forvaltning, hvorav 10 år som toppleder. På denne bakgrunn virker en poengberegning på 20 for kompetanse på personell ikke seriøs. Også poengberegningen for ”prosessbeskrivelse med hensyn til fremdrift” er urimelig i forhold til de åpninger som er gitt i klagers tilbud. Særlig med bakgrunn i innklagedes styreleders tidligere positive inntrykk av klager er også poengberegningen for både ”søkeradministrasjon og dokumentert utvelgelse”, samt ”referansekontroll” vanskelig å forstå. Det er heller ikke krevd noen ”garanti” for dette oppdraget i tilbudsforespørselen.

(15) For øvrig har innklagede også forandret begrunnelsen for tildeling av kontrakt. Det er langt fra å begrunne tildelingen med at valgte leverandørs tilbud er ”det økonomisk mest fordelaktige tilbudet” til ” vi [har] vurdert Deres tilbud som svært lavt prismessig. Vi har vært usikre på hvordan vi skal forholde oss til dette”. Innklagedes anførsler:

(16) Klagers tilbud var unormalt lavt prismessig. Innklagede var ikke sikre på hvordan dette skulle håndteres, og var også i tvil om hvorvidt klager hadde forstått arbeidets omfang og kompleksitet. Innklagede utelukker ikke at en mer korrekt fremgangsmåte ville vært å avvise klagers tilbud som unormalt lavt, men valgte å ikke gjøre dette ettersom en totalvurdering viste at valgte leverandør uansett ville bli tildelt oppdraget.

(17) Innklagede har skjønnsmessig vurdert kriteriet arbeidsopplegg. Beskrivelsen av arbeidsopplegget fra valgte leverandør har tydelig satt innklagedes behov i sentrum gjennom at det er presentert en prosess som på en faglig betryggende måte kombinert med en rask og effektiv prosess, bringer innklagede til målet for oppdragsinnbydelsen. Valgte leverandørs arbeidsopplegg er vurdert som vesentlig bedre enn klagers i forhold til måloppnåelse for tilbudsforespørselen. Personen som klager har tilbudt som utførende konsulent (Bitten Sveri) har ca 2 års erfaring med rekruttering, i motsetning til konkurrerende tilbud hvor tilbudt personell ligger på nivå 10-15 års erfaring med rekruttering. Dette inkluderer også erfaring med rekruttering til offentlig virksomhet. Klagenemndas vurdering:

(18) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I, jf forskriftens § 2-1, i tillegg til bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69.

Evalueringen av tildelingskriteriet ”pris”

(19) Tildelingskriteriene for denne konkurransen var 40 % arbeidsopplegg og 60 % pris. Klager ble gitt 100 poeng for tildelingskriteriet pris, mens valgte leverandør, som gav et tilbud som var kr 100 000 (67 %) høyere, ble gitt 90 poeng. Den tredje leverandøren, Mercuri Urval AS, ble gitt 85 poeng for en pris som var kr 110 000 høyere enn klagers. Problemstillingen blir hvorvidt prisforskjellene mellom tilbudene er gitt tilstrekkelig uttelling ved evalueringen av tilbudene.

(20) Ved verdsettelsen av forskjellene mellom tilbudene, herunder karaktersetting av prisen, utøver oppdragsgiver et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Det følger imidlertid av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at oppdragsgivers poengsetting i alle fall må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2005/201 (premiss 42), sak 2006/90 (premiss 34) og sak 2007/30 (premiss 39). Selv om de nevnte avgjørelsene gjelder anskaffelser over nasjonal terskelverdi, legger klagenemnda til grunn at dette må gjelde generelt.

(21) Innklagede har ikke anført at andre elementer enn de oppgitte prisene er vektlagt ved vurderingen av tildelingskriteriet ”pris”. I vurderingen av tildelingskriteriet ”pris” er klager gitt full uttelling, mens valgte leverandør, som har gitt en pris som er ca 67 % høyere enn prisen i klagers tilbud, kun er gitt 10 % lavere uttelling enn klager. Tilsvarende var tilbudet fra Mercuri Urval AS 73 % høyere enn klagers, mens dette kun ga seg utslag i et en poengmessig differanse på 15 %. Ved evalueringen av tildelingskriteriet ”arbeidsopplegg” er imidlertid langt større deler av skalaen benyttet. Innklagede har ikke for klagenemnda begrunnet hvorfor forskjellene i prisen har gitt så lav uttelling, og etter klagenemndas vurdering fremstår den lave uttellingen som uventet. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved at prisforskjellen er gitt uventet lav vekt ved evalueringen av priskriteriet. Evalueringen av tildelingskriteriet ”arbeidsopplegg”

(22) Klager har også anført at innklagedes evaluering av enkelte av underkriteriene under tildelingskriteriet ”arbeidsopplegg” er urimelig og vanskelig å forstå. Oppdragsgiver har i evalueringen av tilbudene et vidt innkjøpsfaglig skjønn som kun i begrenset kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve hvorvidt oppdragsgivers skjønnsutøvelse har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med de oppgitte tildelingskriterier. Innklagede har fremlagt en matrise som viser hvilke poeng tilbudene ble gitt under de enkelte underkriteriene til tildelingskriteriet ”arbeidsopplegg”, samt begrunnet valg av tilbud slik det fremgår av innklagedes anførsler.

(23) Når det gjelder innklagedes begrunnelse vedrørende tilbudenes uttelling på underkriteriet ”kompetanse på tilbudt personell”, viser klagenemnda til innklagedes anførsel om dette, gjengitt ovenfor i premiss 17. Her fremgår det at begrunnelsen for den poengmessige differansen her var at valgte leverandør hadde 10-15 års erfaring med direkte rekruttering mens klager kun hadde ca 2 års erfaring med dette. Basert på dette kan klagenemnda ikke se at den poengdifferansen som her ble gitt på noen måte fremstår som usaklig eller uforsvarlig.

(24) Klager har videre anført at poengberegningen for ”prosessbeskrivelse med hensyn til fremdrift” er urimelig i forhold til de åpninger som er gitt i klagers tilbud. Klager oppgav i tilbudet at ”(v)i har sjekket vår kapasitet internt og konkludert med at vi fullt ut kan forplikte oss til løsningen av oppdraget med umiddelbar virkning”, og at klager vanligvis beregnet 8-10 uker for å gjennomføre et slikt oppdrag. Klagenemnda forstår på denne bakgrunn klagers anførsel som at innklagedes poengsetting av dette underkriteriet er urimelig lavt ut fra den fleksibiliteten som klager har oppgitt for fremdriftsplanen i sitt tilbud. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at innklagedes poengsetting av klagers ”prosessbeskrivelse med hensyn til fremdrift” er vilkårlig ut fra dette forholdet. Klagenemnda finner heller ikke grunn til å underkjenne innklagedes poengberegning for ”søkeradministrasjon og dokumentert utvelgelse”, samt ”referansekontroll”, ut fra at innklagedes styreleder tidligere har hatt et positivt inntrykk av klager. Når det gjelder klagers anførsel om at det ikke var krevd noen ”garanti” er ikke innholdet i dette kriteriet nærmere belyst for klagenemnda, og klagenemnda har på denne bakgrunn ikke grunnlag for å ta stilling til hvorvidt innklagede hadde anledning til å ta dette i betraktning. Endret begrunnelse

(25) Klager har også anført at innklagede har endret begrunnelsen for tildeling av kontrakt. Etter klagenemndas oppfatning skriver innklagede om ulike forhold i brevene av 5. juni 2008 og brevet av 20.juni 2008. Brevet av 5. juni 2008 omhandler valgte leverandørs tilbud, mens brevet av 20. juni 2008 omhandler klagers tilbud. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har forandret begrunnelse. Konklusjon: Fjellinjen AS har brutt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at tildelingskriteriet ”pris” er gitt uventet lav vekt. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. For klagenemnda, 12. januar 2009 Jakob Wahl