KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/1696 – Avvisning og miljøstyringssystem
Faktum
Statens Vegvesen kunngjorde 4. oktober 2022 en åpen anbudskonkurranse for veiarbeider på E134. Anskaffelsens estimerte verdi var 14,9 millioner kroner, og tildelingskriteriet var laveste pris. Tilbudsfristen var 27. oktober 2022. Syv leverandører leverte tilbud. Valgte leverandør, Felle Maskin AS, leverte det laveste tilbudet. Kvalifikasjonskravet til miljøstyringssystem krevde et godt og velfungerende system basert på ISO 14001 (2015), EMAS, Miljøfyrtårn eller tilsvarende, underlagt jevnlig revisjon. Dokumentasjonskravet etterspurte egenerklæring om oppfyllelse av kravene i et anerkjent miljøstyringssystem samt dokumentasjon på gjennomført revisjon. I sitt tilbud innga valgte leverandør et ESPD-skjema med avkrysning for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, samt en bekreftelse fra Verify AS datert 31. januar 2022 om at selskapet var i en prosess for å bli sertifisert etter ISO 14001:2015. Egenerklæring og revisjonsbekreftelse manglet. Innklagede innhentet ytterligere dokumentasjon etter tilbudsfristen og signerte kontrakt 30. november 2022. Klager brakte saken inn for KOFA 16. desember 2022.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel – plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav: Det følger av FOA 2017 § 9-5 første ledd bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Bestemmelsen er ufravikelig, og etterlater ikke oppdragsgiver noe skjønn der manglende oppfyllelse er konstatert. Delkonklusjon: Manglende oppfyllelse av ethvert kvalifikasjonskrav utløser avvisningsplikt.
2. Tolkning av kvalifikasjonskravets innhold: KOFA tok utgangspunkt i hvordan «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder» ville forstå kravet, med støtte i sak 2021/508 avsnitt 52. Ordlyden krevde et miljøstyringssystem «basert på» ISO 14001, EMAS, Miljøfyrtårn eller tilsvarende. KOFA tolket dette slik at leverandøren faktisk må oppfylle de «underliggende kravene i systemet det er basert på», uten at formell sertifisering er nødvendig. Denne tolkningen ble understøttet av dokumentasjonskravet, som etterspurte egenerklæring om at leverandøren «oppfyller kravene» i et anerkjent miljøstyringssystem, samt revisjonsbekreftelse. Delkonklusjon: Kravet fordrer reell oppfyllelse av standardens materielle krav, ikke bare pågående sertifiseringsarbeid.
3. Adgang til ettersending og vurdering av innhentet dokumentasjon: KOFA bekreftet at innhenting av dokumentasjon etter tilbudsfristen er tillatt etter FOA 2017 § 9-3 der det foreligger objektive holdepunkter for at kvalifikasjonskravet var oppfylt ved tilbudsfristens utløp, med henvisning til Eidsivating lagmannsretts dom i LE-2022-19926. Avkrysningen i ESPD-skjemaet ble ansett som et slikt objektivt holdepunkt. Imidlertid viste revisjonslederens anbefaling datert 4. oktober 2022 – det vil si samme dag som kunngjøringen – at det var «avdekket enkelte funn som må utbedres» før miljøsystemet kunne anses i samsvar med standardens krav. KOFA fant at innklagede ikke hadde vurdert om disse funnene faktisk ble utbedret innen tilbudsfristen 27. oktober 2022, og at det heller ikke var dokumentert gjennomført revisjon av systemet. Delkonklusjon: Den ettersendte dokumentasjonen bekreftet ikke at kvalifikasjonskravet var oppfylt på tilbudstidspunktet, og innklagede hadde ikke foretatt nødvendig vurdering av de utestående funnene.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Statens Vegvesen hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør, som ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til miljøstyringssystem. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet som følge av dette utfallet. Klagegebyret ble tilbakebetalt i henhold til klagenemndsforskriften § 13.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at et kvalifikasjonskrav om miljøstyringssystem basert på ISO 14001, EMAS eller tilsvarende forutsetter reell oppfyllelse av standardens materielle krav på tilbudstidspunktet – ikke bare pågående sertifiseringsarbeid. Videre presiseres det at oppdragsgivers adgang til å innhente ettersendt dokumentasjon etter FOA 2017 § 9-3 forutsetter at oppdragsgiver faktisk vurderer om dokumentasjonen bekrefter oppfyllelse på tilbudsfristen, herunder at avdekkede avvik er utbedret innen fristen. En avkrysning i ESPD er tilstrekkelig som objektivt holdepunkt for å initiere ettersending, men fritar ikke oppdragsgiver fra den etterfølgende materielle vurderingen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av leverandør. Kvalifikasjonskrav.
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av veiarbeider. Klager anførte blant annet at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen, som følge av at de ikke oppfylte enkelte kvalifikasjonskrav. Klagenemnda kom til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til miljøstyringssystem, og at de dermed skulle vært avvist fra konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 9. mars 2023 i sak 2022/1696 Klager:
Tveito Maskin AS
Innklaget:
Statens Vegvesen
Klagenemndas medlemmer:
Kjersti Holum Karlstrøm, Sverre Nyhus og Arnt Skjefstad
Bakgrunn:
Statens Vegvesen (heretter innklagede) kunngjorde 4. oktober 2022 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av veiarbeider på E134. Anskaffelsens verdi var estimert til 14,9 millioner kroner. Tilbudsfristen var 27. oktober 2022.
Det ville bli inngått kontrakt med leverandøren som tilbød laveste pris.
Kvalifikasjonskravet til miljøstyringssystem var i konkurransebestemmelsene punkt B2 2.5.2 formulert slik: «Leverandøren skal ha et godt og velfungerende miljøstyringssystem, basert på ISO 14001 (2015), EMAS (EU Eco-Management and Audit Scheme for environmental managment), Miljøfyrtårn, eller tilsvarende, med relevans for tilsvarende samferdselsprosjekter. Systemet skal være gjenstand for jevnlig revisjon.»
Det tilhørende dokumentasjonskravet lød slik: «1. Egenerklæringsskjema som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller kravene i EU-ordningen for miljøstyring og miljørevisjon (EMAS) eller andre anerkjente miljøledelsessystemer i forordning (EF) nr. 1221/2009 artikkel 45 eller andre miljøledelsesstandarder basert på relevante europeiske eller internasjonale standarder fra akkrediterte organer. Egenerklæringsskjema for tilsvarende miljøledelsestiltak kan aksepteres. Dette forutsetter at leverandøren dokumenterer at disse tiltakene tilsvarer de etterspurte miljøledelsessystemene eller -standardene.
www.klagenemndssekretariatet.no
2. Dokumentasjon på revisjon de siste år med bekreftelse fra den/de som har foretatt revisjon.»
Syv leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristen. Blant disse var Felle Maskin AS (heretter valgte leverandør), Morgedal Entreprenør AS og Tveito Maskin AS (heretter klager). Av åpningsprotokollen datert 27. oktober 2022 fremgår det at valgte leverandør leverte tilbudet med lavest pris.
Klager klaget på tildelingen den 21. november 2022. Klagen ble ikke tatt til følge av innklagede.
Innklagede signerte kontrakt med valgte leverandør 30. november 2022.
Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 16. desember 2022.
Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. mars 2023.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(10) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene knyttet til relevant erfaring, byggherrens erfaringer, gjennomføringsevne, SHA-system, miljøstyringssystem og kvalitetsstyringssystem.
(11) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av at selskapet ikke har HMS-ansvarlig, og at det ikke er levert nødvendig forpliktelseserklæring.
(12) Innklagede har brutt anskaffelsesloven § 7 og lærlingforskriften § 6 ved ikke å innta bestemmelser om krav om bruk av lærlinger i krav til leverandørenes kvalifikasjoner, og ved ikke å ha sanksjoner som er egnet til å påvirke leverandøren.
(13) Tilbudet fra valgte leverandør skal avvises som følge av at det ikke var bindende frem til vedståelsesfristens utløp.
(14) Morgedal Entreprenør AS skal avvises som følge av at de ikke har den nødvendige økonomiske og finansielle kapasitet som kreves for å gjennomføre kontrakten. Innklagede har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede har ikke brutt regelverket som anført i klagen. Valgte leverandør oppfyller alle kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget. Tilbudet fra valgte leverandør er rettslig bindende. Klagenemndas vurdering:
(16) Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av vegarbeider på E134. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 14,9 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
Saklig klageinteresse
(17) Klager har deltatt i konkurransen, men ble i tilbudsevalueringen rangert som nummer tre. Klager har anført at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen, og har stilt spørsmål ved om leverandøren rangert som nummer to skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Innklagede har ikke foretatt en kvalifikasjonsvurdering av leverandøren rangert som nummer to, og klagenemnda har derfor ikke grunnlag for å ta stilling til om denne leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene. Nemnda er imidlertid av den oppfatning at klager har saklig klageinteresse i å få vurdert om valgte leverandør skulle vært avvist, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Avvisning av valgte leverandører
(18) Klagenemnda tar i det følgende stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav til miljøstyringssystem.
(19) Det følger av anskaffelsesforskriften § 9-5 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør «som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.»
(20) Ved fastleggelsen av innholdet i et kvalifikasjonskrav skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravet. Det nærmere innholdet av kvalifikasjonskravet må fastlegges på bakgrunn av kravets ordlyd. Det vil videre kunne være nødvendig å se hen til det tilhørende dokumentasjonskravet, konkurransegrunnlaget for øvrig, og hva kontrakten konkret går ut på, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2021/508 avsnitt 52.
(21) Det aktuelle kvalifikasjonskravet var formulert slik: «Leverandøren skal ha et godt og velfungerende miljøstyringssystem, basert på ISO 14001 (2015), EMAS (EU EcoManagement and Audit Scheme for environmental managment), Miljøfyrtårn, eller tilsvarende, med relevans for tilsvarende samferdselsprosjekter. Systemet skal være gjenstand for jevnlig revisjon.»
(22) Ifølge dokumentasjonskravet skulle det leveres egenerklæring på at leverandøren «oppfyller kravene» i EMAS eller andre anerkjente miljøledelsessystemer eller standarder. Det ble også stilt krav om dokumentasjon på revisjon de siste årene med bekreftelse fra den som har foretatt revisjon.
(23) Ordlyden i kvalifikasjonskravet stiller krav om at leverandøren må ha et miljøstyringssystem som er basert på eller tilsvarer et av de nevnte systemene. Dette innebærer at leverandørens miljøstyringssystem må oppfylle de underliggende kravene i systemet det er basert på, uten at det er nødvendig med formell sertifisering. Denne tolkningen støttes av det tilhørende dokumentasjonskravet, hvor det etterspørres egenerklæring på at leverandøren oppfyller kravene i et av flere miljøstyringssystemer.
(24) På tilbudstidspunktet leverte valgte leverandør blant annet ESPD-skjema, hvor det i del IV var krysset av for at selskapet oppfylte de angitte kvalifikasjonskravene. I tilbudet var det også vedlagt en bekreftelse fra Verify AS datert 31. januar 2022, hvor det fremgikk at valgte leverandør var i en prosess for å bli sertifisert etter ISO 14001:2015. Det var ikke vedlagt egenerklæring på at selskapet oppfylte kravene i det valgte miljøstyringssystemet, eller dokumentasjon på at det var gjennomført revisjon.
(25) På bakgrunn av at valgte leverandør ikke hadde vedlagt de nødvendige egenerklæringene i tilbudet, besluttet innklagede å innhente ytterligere dokumentasjon i forbindelse med kvalifikasjonsvurderingen. Innklagede har anført at avklaringer som ettersendes etter tilbudsfristen utløp er tillatt etter anskaffelsesforskriften § 9-3, så lenge det foreligger objektive holdepunkter for at kvalifikasjonskravet var oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Klagenemnda er enig i dette, og viser blant annet til Eidsivating lagmannsretts dom i LE2022-19926. Slik nemnda ser det, er det et objektivt holdepunkt at valgte leverandør i ESPD-skjemaet krysset av for at selskapet oppfylle kvalifikasjonskravene.
(26) Klagenemnda er imidlertid ikke enig i at dokumentasjon innhentet i etterkant bekrefter at kvalifikasjonskravet knyttet til miljøstyringssystem var oppfylt på tilbudstidspunktet. Nemnda viser til revisjonsleders anbefaling datert 4. oktober 2022, hvor det fremgår at det er avdekket enkelte funn som må utbedres før selskapets miljøsystem kan anses å være i samsvar med standardens krav. Nemnda kan ikke se at innklagede har vurdert hvorvidt de aktuelle funnene faktisk ble utbedret innen tilbudsfristen 27. oktober 2022. Nemnda kan heller ikke se at det er foretatt revisjon av miljøstyringssystemet.
(27) Klagenemnda bemerker for øvrig at innklagede har påpekt at det ikke er et krav at valgte leverandør må være sertifisert etter ISO 14001. Klagenemnda er enig i dette, men er likevel av den oppfatning at kvalifikasjonskravet som er stilt i denne saken, må forstås slik at leverandøren må oppfylle de underliggende kravene i miljøstyringssystemet de har basert seg på.
(28) Klagenemnda kan etter dette ikke se at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet knyttet til miljøledelsessystem. Oppdragsgiver skal da avvise leverandøren, jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 (1).
(29) Sett hen til det resultatet klagenemnda har kommet til, tas det ikke stilling til om valgte leverandør også skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av de øvrige kvalifikasjonskravene.
(30) Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert, gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Statens Vegvesen har brutt regelverket for offentlige anskaffelser, ved ikke å avvise valgte leverandør.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 9-5 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2017 § 9-3 — Adgang til å innhente og avklare dokumentasjon etter tilbudsfristens utløp
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – anvendelse av forskriftens del I og II
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – anvendelse av forskriftens del I og II
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 – rettslig grunnlag for anskaffelsen
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – saklig klageinteresse
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved konstatert brudd
- KOFA 2021/508 — Tolkningsprinsipp for kvalifikasjonskrav – rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder, avsnitt 52
- LE-2022-19926 (Eidsivating lagmannsrett) — Adgang til ettersending av dokumentasjon etter tilbudsfristen der objektive holdepunkter for oppfyllelse foreligger
- Direktiv forordning (EF) nr. 1221/2009 art. 45 — EMAS – anerkjent miljøledelsessystem nevnt i dokumentasjonskravet