KOFA 2022/174: Forbehold ikke vesentlige avvik – Folldal

Saken gjelder: Avvisning av leverandør, avvisning av tilbud Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rehabilitering og tilbygg på Folldal bo- og servicesenter. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fordi leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om god gjennomføringsevne. Klager anførte videre at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, fordi valgte leverandørs tilbudsbrev inneholdt flere forbehold som samlet, og hver for seg, utgjorde vesentlige avvik. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 17. mars 2022 i sak 2022/174 Klager: B&B Entreprenør AS Innklaget: Folldal kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Karin Fløistad, Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Folldal kommune (heretter innklagede) kunngjorde 10. juli 2021 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av generalentreprise for rehabilitering og tilbygg på Folldal bo- og servicesenter. Anskaffelsens verdi ble estimert til 90 millioner kroner. Tilbudsfristen var 14. oktober 2021.

(2)Konkurransen skulle innledes med prekvalifisering, hvor inntil syv leverandører ville bli invitert til å delta i konkurransen og inngi tilbud. Frist for å søke om prekvalifisering var 12. august 2021.

(3)Ifølge kvalifiseringsgrunnlaget («FO-21-01 Ombygging og nybygg sykehjem – kvalifiseringsgrunnlag – prekvalifiseringsfase») skulle kvalifikasjonsanmodningen inneholde svar på kvalifikasjonskravene, brev med bekreftelse på anmodning om kvalifisering, svar på utvelgelseskriteriene og signert forpliktelseserklæring ved bruk av underleverandør.

(4)Et av kvalifikasjonskravene gikk ut på at leverandøren «skal ha en god gjennomføringsevne. Dette skal dokumenteres ved: • Oversikt over leverandørens totale bemanning. • Informasjon om etablerte samarbeidspartnere eller underleverandører som har innvirkning på denne leveransen». I kvalifiseringsgrunnlaget var leverandørene også bedt om å svare på hvorvidt man hadde til hensikt å benytte underleverandører. «Hvis ja og dersom [de] er kjent, angis de foreslåtte underleverandører».

(5)I konkurransegrunnlaget var det bedt om at leverandørene oppga i tilbudet hvilke underleverandører som skulle benyttes, i hvilket omfang og i hvilke deler av leveransen. Postadresse Besøksadresse

(6)Kontrakten ville ifølge «Bok 0 del A – kontraktsbestemmelser» baseres på «NS 8405:2008 – Norsk bygge- og anleggskontrakt».

(7)I kravspesifikasjonen «K200 – Bygningsmessig beskrivelse Arkitekt» var det gitt beskrivelser av utførelsen for hvert bygg. Det var blant annet stilt krav til at kjøkken skulle utføres med heltre fronter.

(8)Før tilbudsfristen ble det stilt spørsmål om innklagede ville åpne for alternative materialer for kjøkkenfrontene. Innklagede svarte slik: «Oppdragsgiver aksepterer her alternativ med fronter i mdf eller tilsvarende med glattoverflate.»

(9)Kontrakt ville bli tildelt leverandøren som tilbød laveste pris.

(10)Tre leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristen. Disse var SK Bygg AS (heretter valgte leverandør), Peyma Entreprenør AS og B&B Entreprenør AS (heretter klager).

(11)I tilbudsbrevet til valgte leverandør gikk frem et punkt om «Forbehold/Presiseringer», som blant annet inneholdt følgende forbehold:  «Vi tar et generelt forbehold om unormale prisstigninger, og leveringssituasjonen på varer, som er uforutsigbart pr. tid. Tilbudet er regnet med dagens priser, og forutsettes avregnet etter SSB byggekostnadsindeks «boliger i alt».»  «Kjøkkenet tilbys i henhold til vår vedlagt beskrivelse, ikke som i beskrivelsesgrunnlaget fra oppdragsgiver.»  «Garantier på leveranser er betinget av inngåtte driftsavtaler med våre leverandører.»  «Det forutsettes i enhetsprisene at bygningen er fri for forurensning, miljø- og helseskadelige stoffer, sopp og råte, og ellers er egnet til formålet.»

(12)Innklagede holdt forhandlingsmøte med valgte leverandør 1. desember 2021. I møtet ble det blant annet stilt spørsmål om forbeholdet om prisstigninger og leveringssituasjonen: «Det tas et forbehold om unormale prisstigninger, og leveringssituasjon på varer, som er uforutsigbart pr. tid. Det forutsettes avregnet etter SSB byggekostnadsindeks «boliger i alt». Hva menes her med unormale prisstigninger? SK Bygg svarer at dette gjelder slike situasjoner som trelast siste år. Slike endringer vil justeres av indeksen «boliger i alt» slik at dette forbeholdet ikke vil ha påvirkning. Når det kommer til forbehold rundt levering er dette greit. Det forutsettes allikevel at leverandøren vil være påpasselig med å bestille i god tid.»

(13)Også den pågående pandemien var et tema i forhandlingene: «Covid 19 har medført en del krav fra myndighetene når det kommer til byggeplass (sprit, avstand osv.). Her forutsettes det at envher tids bestemmelser følges. Her er det utarbeidet egne standarder som SK bygg bekrefter at de hensyntar og følger. Det vil allikevel kunne forekomme avvik, men disse forsøkes unngått.

Benytter SK Bygg seg hovedsakelig av norsk arbeidskraft eller vil det kunne være problematisk med et nytt innreiseforbud? SK Bygg baserer seg i stor grad på norske arbeider, det gjør også deres underentreprenører. Ved leveringsproblemer vil dette ha en priskonsekvens eller vil konsekvensen i hovedsak påvirke byggetiden? Det er hovedsakelig byggetiden som vil påvirkes av slike forhold. Ved lengre utsettelser vil det naturligvis medføre noe ekstra riggkostnader.»

(14)Innklagede konstaterte under forhandlingsmøtet at tilbudet til valgte leverandør ikke inneholdt noen vesentlige forbehold.

(15)Valgte leverandør leverte revidert tilbud 10. desember 2021. Det var presisert i brevet at tilbudet fremdeles er basert på de forbehold som er angitt i det opprinnelige tilbudet. I tillegg fremgikk følgende forbehold og presiseringer:  Vi er gjort oppmerksom på av elektroentreprenør at de samlede beskrivelsene ikke dekker kabling av automatikk og ventilasjon, dette til informasjon og vi forutsetter avregning av slike arbeider. Det er i tekniske fags beskrivelser inntatt poster hvor entreprenør bes om at ta med sum for «manglende poster». Vi finner dette urimelig, og har således ikke inkludert disse poster.  Vi forbeholder oss fortsatt å kunne føre forhandlinger med våre underentreprenører ved en eventuell kontakt, samt å bytte dersom vi finner det formålstjenlig.  For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at det ikke er beskrevet arbeider for teletining, og at dette ikke er medregnet selv om tidsplanen nå er forskjøvet.  Det opplyses om at poster satt i 0 er inkludert for tekniske fag.

(16)Kontrakt ble tildelt valgte leverandør 15. desember 2021.

(17)Klager påklaget tildelingen 23. desember 2021. Innklagede opprettholdt tildelingsbeslutningen 12. januar 2022.

(18)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 27. januar 2022. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelsen er utsatt i påvente av klagenemndas behandling. Saken har derfor vært prioritert hos nemnda.

(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 14. mars 2022.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(20)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, fordi valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om god gjennomføringsevne. Kontrakten er en generalentreprise, slik at leverandøren må ha gjennomføringsevne innen alle fag som omfattes av kontraktsarbeidene. Organisasjonskartet til valgte leverandør gir ikke tilstrekkelig dokumentasjon for at leverandøren har god gjennomføringsevne.

(21)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen, fordi valgte leverandør har inntatt flere forbehold i sitt tilbud som hver for seg, og samlet, utgjør vesentlige avvik.

(22)Innklagede har for det første feilaktig vurdert at valgte leverandør sitt forbehold om unormale prissvingninger og leveringssituasjonen på varer ikke vil ha en reell påvirkning på kontraktsgjennomføringen. Unormale prissvingninger på enkeltprodukter som råvarer vil ikke gjenspeiles i en indeks som er sammensatt av flere kostnadselementer. Når det gjelder forbeholdet om leveringssituasjonen på varer er det ikke tilstrekkelig at innklagede i forhandlingsmøtet har avklart situasjonen rundt Covid-19, og har bedt valgte leverandør være påpasselig med å bestille i god tid. Tilbudet er inngitt i en periode med stor usikkerhet knyttet til både prisutvikling og leveringssikkerhet. Dette er usikkerheter som skulle ha vært priset inn i tilbudet.

(23)Valgte leverandør bekrefter i tilbudsbrevet at kjøkkenet ikke vil leveres i henhold til oppdragsbeskrivelsen, da det er tilbudt en alternativ løsning. Det ble riktignok gitt adgang til å tilby alternative løsninger for kjøkkenfronter, men det vil ikke være mulig å sikre at tilbudene er sammenlignbare når valgte leverandør har levert enn egen beskrivelse av kjøkkenløsningen.

(24)Valgte leverandørs forbehold om at garantier på leveranser er betinget av driftsavtalene med sine leverandører, medfører en betydelig overføring av risiko til kommunen. Driftsavtaler er noe annet enn vedlikehold og utbedring av mangler under en garanti, og forbeholdet forutsetter derfor at innklagede inngår direkte kontrakter med valgte leverandør sine underleverandører for å utbedre mangler.

(25)Valgte leverandør har tatt forbehold knyttet til arbeidsunderlaget som overfører risiko fra entreprenør til byggherre sammenlignet med det som fremgår av kontraktsvilkårene.

Innklagede har i det vesentlige anført

(26)Det bestrides at regelverket er brutt. Valgte leverandør dokumenterte oppfyllelse av kravet til god gjennomføringsevne i søknaden om prekvalifisering. Arbeidene skal gjennomføres som en generalentreprise, og organisasjonskartet fra valgte leverandør viser at selskapet har personell til å utføre sine deler av arbeidene, samt personellressurser til å administrere underentreprisene.

(27)Forbeholdet mot unormale prisstigninger og leveringssituasjonen på varer, utgjør ikke et avvik fra anskaffelsesdokumentene. Forbeholdet om prisstigninger går ut på at valgte leverandør forutsetter en rett til å få indeksjustert tilbudsprisene sine etter SSB sin indeks «bolig i alt». Dette er i tråd med kontraktsvilkårene og utgjør dermed ikke noe avvik.

(28)Når det gjelder leveringssituasjonen, knytter denne seg til nye og uventede situasjoner utenfor leverandørens kontroll, og alle tilbyderne vil bli rammet på samme måte av en slik situasjon. Forbeholdet utgjør ikke et avvik da det ikke endrer risikofordelingen som allerede følger av kontraktsvilkårene.

(29)I løpet av anbudsprosessen ble det åpnet for å levere alternativer til heltre fronter på kjøkken. Valgte leverandør benyttet adgangen til å tilby trefiberplater med overflate i laminat, og presiserte dette i tilbudsbrevet. For øvrig er tilbudt kjøkken i henhold til beskrivelsene i kravspesifikasjonen.

(30)Forbeholdet om at garantier er betinget av inngåtte driftsavtaler med valgte leverandørs underleverandører, forstås å knytte seg til heis og varslingsanlegg. I disse bransjene er det vanlig at garantiordninger stiller krav om at leverandøren skal drifte anleggene i garantitiden, på grunn av proprietære løsninger som medfører begrenset tilgang til anlegget for andre aktører. Slike krav må nødvendigvis oppfylles for at garantien skal være gyldig, og forbeholdet utgjør ikke et avvik.

(31)Oppdragsgiver har risikoen for prosjekteringen etter den aktuelle kontrakten, og tilbyderne skal kun prise i henhold til beskrivelsen av oppdragene som leverandøren er satt til å utføre. I anskaffelsesdokumentene er det ikke inntatt opplysninger om sopp, råte eller andre utfordringer ved arbeidsgrunnlaget. Risikoen for slike forhold ligger dermed hos byggherren, og valgte leverandørs presisering av at dette ikke inngår i prisen utgjør derfor ikke et avvik.

Klagenemndas vurdering

(32)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rehabilitering og tilbygg på Folldal bo- og servicesenter som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 90 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandør

(33)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen fordi leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne».

(34)Det følger av forskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

(35)Ved vurderingen av om en leverandør har «god gjennomføringsevne», utøver oppdragsgiver et skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig. De rettslige rammer konkurransegrunnlaget setter for innklagedes skjønnsutøvelse, altså hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås, kan imidlertid klagenemnda prøve fullt ut.

(36)Ved fastsettelsen av innholdet i kvalifikasjonskravet skal det foretas en objektiv tolkning med utgangspunkt i hvordan en normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravet, jf. LE-2021130025 med videre henvisning til LB-2017-156250. Fortolkningen må baseres på en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. Rt. 2012 s. 1729 Mika og klagenemndas avgjørelse i sak 2016/146 avsnitt (19). Ved fastleggingen av det nærmere innholdet i et kvalifikasjonskrav må man dermed ta i betraktning de tilhørende dokumentasjonskravene og kontraktsgjenstanden, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng. Se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2021/2067 avsnitt (31) med videre henvisninger.

(37)Anskaffelsen gjelder en generalentreprise, og leverandørene ble bedt om å dokumentere sin gjennomføringsevne ved å gi en oversikt over sin totale bemanning, samt å gi informasjon om samarbeidspartnere eller underleverandører som har innvirkning på leveransen. Etter klagenemndas oppfatning legger kravet dermed opp til en vurdering av

om leverandørene har en tilstrekkelig god organisasjon og bemanning til å kunne gjennomføre egne arbeider og administrere de øvrige underentreprisene.

(38)Med utgangspunkt i valgte leverandørs organisasjonskart konkluderte innklagede med at selskapet hadde nødvendig personell til gjennomføre sine deler av kontraktsarbeidene, og ressurser til å administrere underleverandørene for de resterende arbeidene. Klagers anførsler gir ikke holdepunkter for at det hefter rettslige mangler ved denne vurderingen. Klagers anførsel fører ikke frem. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(39)Klagenemnda skal videre ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen.

(40)Tilbudet skulle ifølge klager vært avvist fordi det inneholder en rekke forbehold mot konkurransedokumentene som både samlet, og hver for seg, må anses som vesentlige avvik.

(41)Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b) at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

(42)Avvik foreligger dersom oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet LB2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, og oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften §§ 141 (5) og 23-3 (2).

(43)Utgangspunktet for tolkningen av konkurransegrunnlaget er hvordan det fremstår for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se blant annet EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 Cartiera dell’Adda og klagenemndas avgjørelse i sak 2019/731 avsnitt (39).

(44)Ved tolkningen av valgte leverandørs tilbud skal det gjøres en konkret, objektiv vurdering. I prinsippet er det uten betydning om leverandøren har kalt forholdet et forbehold eller ikke, se NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser på side 229.

(45)Klager har for det første anført at valgte leverandør har forbeholdt seg en rett til å justere sine priser ved unormale prisstigninger i markedet, i strid med kontraktsvilkårene.

(46)Det fulgte av konkurransegrunnlaget at alminnelige kontraktsvilkår for oppdraget var NS 8405. Om indeksregulering fremgår det følgende av NS 8405 punkt 27.1 første ledd: «Er ikke annet avtalt, reguleres kontraktssummen etter bestemmelsene i NS 3405 – Bestemmelser om regulering av kontraktssum for bygg og anlegg på grunn av endringer i lønninger, priser, sosiale utgifter m.v., - totalindeksmetoden – med én kalendermåned som avregningsperiode.»

(47)Det var ikke angitt hvilken indeks som skulle gjelde for arbeidsforholdet. Statistisk sentralbyrås indeks for det aktuelle fagområdet kommer derfor til anvendelse, i dette tilfellet byggekostnadsindeksen «Boliger i alt», jf. NS 3405 punkt 3.1.

Konkurransedokumentene la dermed opp til at prisene ville avregnes i henhold til denne indeksen.

(48)Det første spørsmålet for klagenemnda er dermed om valgte leverandør har forbeholdt seg en større adgang til prisjustering enn det som følger av adgangen til indeksregulering.

(49)Valgte leverandør hadde under overskriften «Forbehold» inntatt følgende tekst: «Vi tar et generelt forbehold om unormale prisstigninger, og leveringssituasjonen på varer, som er uforutsigbart pr. tid. Tilbudet er regnet med dagens priser, og forutsettes avregnet etter SSB byggekostnadsindeks «boliger i alt».»

(50)Når det gjelder formuleringen om at det tas forbehold om unormale prisstigninger, og at prisene forutsettes avregnet etter byggekostnadsindeksen, er klagenemnda ikke enig med klager i at formuleringen må forstås slik at valgte leverandør har forbeholdt seg en rett til å justere sine tilbudspriser i tråd med svingninger på enkelte råvarer eller materialer. Valgte leverandør henviser uttrykkelig til byggekostnadsindeksen, og rekkevidden av forbeholdet må etter klagenemndas syn avgrenses i samsvar med dette. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at formuleringen bare er en presisering av det som allerede følger av kontraktsreguleringen, og ikke et forbehold mot konkurransedokumentene. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.

(51)Klager har videre anført at forbeholdet om «leveringssituasjonen på varer, som er uforutsigbart pr. tid», utgjør et vesentlig avvik.

(52)Valgte leverandørs tilbud inneholdt ikke noen angivelse av konsekvensen av dette forbeholdet. Klagenemnda legger i likhet med innklagede til grunn at dette må forstås som et forbehold om krav på fristforlengelse.

(53)Spørsmålet blir dermed om valgte leverandør har forbeholdt seg en større rett til fristforlengelse enn det som følger av kontraktsvilkårene, og om dette i så fall utgjør et vesentlig avvik fra konkurransedokumentene.

(54)Det følger av NS 8405 punkt 24.3 første ledd at partene har krav på fristforlengelse dersom fremdriften av deres forpliktelser hindres av forhold utenfor deres kontroll. Dette gjelder likevel ikke dersom hindringen burde ha vært tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten, eller dersom parten med rimelighet kunne ventes å unngå hindringen eller overvinne følgene av den, jf. tredje ledd. Rett til fristforlengelse, gir ikke krav på justering av vederlaget, jf. femte ledd.

(55)Konkurransen ble gjennomført i andre halvdel av 2021, og leveringsutfordringene som følge av Covid-19 var på tidspunktet godt kjent. Dette var også et tema i forhandlingene, der valgte leverandør bekreftet at kjente leveranseutfordringer knyttet til den pågående pandemien var hensyntatt ved utarbeidelsen av tilbudet. Rekkevidden av forbeholdet synes dermed i hovedsak å være begrenset til å gjelde krav om fristforlengelse ved eventuelle andre uforutsette situasjoner som påvirker fremdriften i prosjektet, i samsvar med NS 8405 punkt 24.3. I den grad valgte leverandør har forbeholdt seg en noe videre adgang til fristforlengelser som følge av at leveringssituasjonen, kan klagenemnda for øvrig ikke se at dette ga valgte leverandør en fordel i strid med likebehandlingsprinsippet. Det vises i den forbindelse til at fristforlengelser ikke gir valgte leverandør krav på økt vederlag og at fremdrift i prosjektet ikke var gjenstand for evaluering. Klagenemnda har

i lys av dette ingen rettslige innvendinger mot innklagedes vurdering av at forbeholdet ikke utgjorde et vesentlig avvik. Klagers anførsel fører ikke frem.

(56)Det neste spørsmålet for klagenemnda, er om valgte leverandørs tilbudte kjøkkenløsning inneholdt avvik fra kravspesifikasjonen.

(57)Det fulgte av valgte leverandørs tilbud at «Kjøkkenet tilbys i henhold til vår vedlagt beskrivelse, ikke som i beskrivelsesgrunnlaget fra oppdragsgiver». Konkurransen gjaldt en generalentreprise, og den prosjekterte kjøkkenløsningen var beskrevet i konkurransegrunnlaget. Leverandørene skulle ikke levere egne løsningsforslag.

(58)Slik nemnda ser det, må formuleringen i valgte leverandørs tilbud sees i sammenheng med at innklagede i forkant av tilbudsfristen endret konkurransegrunnlaget slik at det ble tillatt å levere kjøkkenfronter i glattoverflate, i stedet for heltre, noe som gjorde det mulig for leverandørene å levere en alternativ løsning på dette punktet. I lys av dette fremstår formuleringen som en presisering av at kjøkkenfrontene ikke er som beskrevet i den opprinnelige kravspesifikasjonen, men oppfyller kravene til den alternative løsningen. Innklagede har bekreftet at den beskrevne kjøkkenløsningen er i tråd med konkurransedokumentene. Klagers anførsel fører ikke frem.

(59)Det neste spørsmålet er om valgte leverandørs forbehold knyttet til garantier på leveransen utgjør et vesentlig avvik.

(60)Forbeholdet var formulert som følger: «Garantier på leveranser er betinget av inngåtte driftsavtaler med våre leverandører».

(61)Klager har anført at forbeholdet må forstås slik at innklagede ved å anta tilbudet forplikter seg til å inngå driftskontrakter med valgte leverandørs underleverandører for å kunne holde valgte leverandør ansvarlig for feil og mangler ved leveransen. Klagenemnda er ikke enig i at formuleringen kan forstås på denne måten. Klagenemnda er heller ikke enig med klager i at formuleringen må forstås som et forbehold mot leverandørens alminnelige ansvar for mangler i NS 8405 pkt. 36.2

(62)Innklagede har forklart at det kreves at visse tekniske leveranser som heis og varslingsanlegg leveres med en garantiperiode, og at garantien på disse installasjonene ofte forutsetter at leverandøren av anleggene beholder ansvaret for videre drift i garantiperioden. Selv om forbeholdet ikke eksplisitt er begrenset til de tekniske leveransene, legger klagenemnda til grunn at det bare er for disse leveransene det er aktuelt med en slik garantiordning. Innklagede fremholder videre at slike krav fra underleverandøren nødvendigvis må oppfylles for å opprettholde garantien, og at dette er likt for alle tilbydere. Klagenemnda har i lys av dette ingen rettslige innvendinger til innklagedes vurdering av at forbeholdet ikke utgjorde et vesentlig avvik. Klagers anførsel fører ikke frem.

(63)Til slutt har valgte leverandør opplyst at prisene i tilbudet forutsetter at «bygningen er fri for forurensning, miljø- og helseskadelige stoffer, sopp og råte, og ellers er egnet til formålet».

(64)Forbeholdet knytter seg til arbeidsgrunnlaget i den eksisterende bygningen som skal rehabiliteres. Det følger av NS 8405 punkt 19.3 at byggherren bærer risikoen for at arbeidsgrunnlaget er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med ut

oppdragsbeskrivelsen. Ettersom anskaffelsesdokumentene ikke inneholder opplysninger om slike feil eller mangler som er angitt i forbeholdet, er det byggherren som har risikoen for dette. Formuleringen endrer dermed ikke risikoen for arbeidsunderlaget sammenlignet med konkurransedokumentene. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.

(65)Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede ikke har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen. Klagers anførsler har ikke ført frem.

Konklusjon

Folldal kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad