KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/273: Evalueringsmetode fastsatt etter tilbudsåpning
Faktum
Arbeids- og velferdsetaten kunngjorde 20. oktober 2021 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om kjøp av kjøreramper, inndelt i seks delkontrakter med estimert verdi på 151 664 000 kroner. Tildelingskriteriene var «Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» (vektet 35–45 %) og «Totalpris» (vektet 55–65 %). I et internt notat datert 14. oktober 2021 hadde innklagede fastsatt lineær metode som utgangspunkt for prisevaluering, men forbeholdt seg retten til å benytte forholdsmessig metode eller hybridvariant dersom lineær og fleksibel lineær metode viste seg uegnet. For delkontrakt 1 ble forholdsmessig metode faktisk benyttet som følge av store prisforskjeller mellom tilbudene. For delkontrakt 2 ble klagers tilbud avvist fordi samme produkt var tilbudt i ulike serier til ulik pris, i strid med konkurransegrunnlagets krav. For delkontrakt 3 ga innklagede kun en rangering under priskriteriet uten å opplyse om faktiske prisforskjeller eller prispoeng, med henvisning til taushetsplikt.
KOFAs vurdering
1. Evalueringsmetoden for priskriteriet – delkontrakt 1
Rettsregel: Etter EU-domstolens dom i sak C-6/15, Dimarso, gjelder en hovedregel om at oppdragsgivers bedømmelsesmetode skal fastsettes før tilbudene åpnes, for å «unngå enhver risiko for favorisering». Metoden kan unntaksvis fastsettes etter åpning dersom dette «av påviste grunde ikke er mulig» på forhånd. FOA 2017 oppstiller ingen plikt til å opplyse om metoden i konkurransegrunnlaget, men fastsettelsen må skje i forkant.
KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver på forhånd har angitt en primærmetode og en generell adgang til å avvike fra denne. Metoden er bare forsvarlig forhåndsfastsatt dersom det ikke er beholdt en reell handlefrihet som kan utøves på bakgrunn av tilbudenes innhold.
Avgjørende faktum: Det interne notatet av 14. oktober 2021 angav verken klare og objektive vilkår for når lineær metode var uegnet, eller hvilken konkret sekundær metode som da skulle benyttes. Innklagede «beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medfører en reell risiko for favorisering».
Delkonklusjon: Evalueringsmetoden for delkontrakt 1 ble i realiteten fastsatt etter at tilbudene var åpnet. Bruddet kan ha påvirket konkurransens utfall og lar seg ikke rette i henhold til likebehandlingsprinsippet. Delkontrakt 1 må avlyses.
2. Avvisning av klagers tilbud – delkontrakt 2
Rettsregel: FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
KOFAs tolkning: Et avvik er vesentlig dersom det skaper bedømmelsesusikkerhet om hvilken pris som skal legges til grunn, og forhandlingsforbudet hindrer avklaring.
Avgjørende faktum: Klager hadde tilbudt samme produkt i forskjellige størrelser i separate produktserier til ulik pris, i strid med konkurransegrunnlagets uttrykkelige krav om én serie og én pris per produkt. Øvrebø Rehabilitering AS hadde derimot tilbudt produkter med påkjøring fra henholdsvis to og tre sider – altså ulike produkter etter konkurransegrunnlagets definisjon – og ble ikke likestilt med klagers situasjon.
Delkonklusjon: Avvisningen var korrekt og likebehandlingsprinsippet ble ikke krenket. Anførselen førte ikke frem.
3. Begrunnelsesplikten – delkontrakt 3
Rettsregel: FOA 2017 § 25-1 krever at begrunnelsen inneholder «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene». Begrunnelsen skal sette leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å bedømme om prosessen har vært regelverkskonform.
KOFAs tolkning: Der klager har levert laveste pris og priskriteriet er vektet tyngst, krever begrunnelsesplikten at det fremgår hvordan kvalitative fordeler ved det valgte tilbudet mer enn oppveide prisdifferansen.
Avgjørende faktum: Innklagede oppga kun rangering under priskriteriet og begrunnet fraværet av tall med taushetsplikt. Det ble ikke godtgjort at prisforskjellene ikke kunne beskrives på en mer nyansert måte enn ren rangering. Klager hadde beste pris, og priskriteriet hadde høyest vekt (55 %).
Delkonklusjon: Begrunnelsen oppfylte ikke kravene i FOA 2017 § 25-1.
Konklusjon
KOFA fant at Arbeids- og velferdsetaten hadde brutt regelverket på to punkter: ved å fastsette evalueringsmetoden for priskriteriet i delkontrakt 1 etter at tilbudene var åpnet, og ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling i delkontrakt 3. Klagers øvrige anførsler – om avvisning i delkontrakt 2, evalueringsfeil i delkontrakt 3 og manglende avvisning i delkontrakt 6 – ble avvist eller fikk ikke medhold. Klagegebyret tilbakebetales.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at en oppdragsgiver ikke oppfyller kravet om forhåndsfastsettelse av evalueringsmetode ved å sette opp en primærmetode med generell adgang til å fravike den basert på innholdet i mottatte tilbud. Forhåndsfastsettelsen krever at det ikke beholdes reell handlefrihet som kan utøves etter tilbudsåpning. Videre klargjøres det at en ren rangering under et priskriterium ikke oppfyller begrunnelsesplikten der klager har laveste pris og pris er vektet tyngst – oppdragsgiver må redegjøre for prisforskjellene på en måte som setter leverandøren i stand til å bedømme om prosessen var regelverkskonform, uavhengig av taushetspliktshensyn som begrunnelse for taushet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Begrunnelse. Evaluerings- eller prismodell. Tilbudsevaluering. Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av kjøreramper. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved at de fastsatte evalueringsmetode for delkontrakt 1 etter at tilbudenes innhold var kjent. Innklagede hadde også brutt begrunnelsesplikten. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 5. april 2022 i sak 2022/273 Klager: Keep Up AS Innklaget: Arbeids- og velferdsetaten Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Arnt Skjefstad og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)Arbeids- og velferdsetaten (heretter innklagede) kunngjorde 20. oktober 2021 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av kjøreramper. Anskaffelsen bestod av seks delkontrakter, og verdien var estimert til 151 664 000 kroner. Tilbudsfrist var 1. desember 2021.
(2)I kunngjøringen ble det gitt følgende beskrivelse av anskaffelsen: «Arbeids- og velferdsetaten v/NAV Økonomi- og styringsavdelingen, Anskaffelsesseksjonen, heretter kalt oppdragsgiver, innbyr til åpen anbudskonkurranse i forbindelse med anskaffelse av terskeleliminatorer, bærbare ramper, bærbare skinner og stasjonære/fastmonterte ramper. Konkurransen omfatter produkter, tilbehør og reservedeler, samt tjenester til stasjonære/fastmonterte ramper. Anskaffelsens formål er å etablere et sortiment av terskeleliminatorer, bærbare ramper, bærbare skinner og stasjonære/fastmonterte ramper med en bredde som dekker majoriteten av behovene til de aktuelle brukerne. Anbudskonkurransen er inndelt i delkontrakter for på best mulig måte å dekke behovet til de aktuelle brukergruppene, sikre sammenlignbare produkter og bidra til oppnåelse av ønsket bredde av sortiment. I hver delkontrakt vil det inngås avtaler med et tilstrekkelig antall leverandører for å dekke majoriteten av brukernes behov.»
(3)Kontrakt skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» (vektet 35-45 %) og «Totalpris» (vektet 55-65 %). Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
(4)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «kvalitet gjennom behovsoppfyllelse» ville bli evaluert på følgende måte: «Tildelingskriteriet kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse er inndelt i underpunkter, som viser hvilke egenskaper det vil bli sett på under evalueringen. Underpunktene kan variere fra delkontrakt til delkontrakt og er spesifisert under hver delkontrakt, se bilag 1, kapittel 4, felt D. Hvert tilbud gis én skjønnsmessig score ut fra en samlet vurdering av underpunktene, og gjøres på bakgrunn av opplysninger i bilag 2, produkt- og prisskjemaet, bruksanvisninger, samt anskaffelsesteamets faglige vurdering av produktene under produktevalueringen. (…) Det tilbudet som samlet sett møter brukerbehovene best i den aktuelle delkontrakten, får 5 poeng. Dersom et tilbud anses som ikke egnet til å dekke brukers behov på ett eller flere underpunkter, vil det bli avvist fra konkurransen.»
(5)For delkontraktene 1, 2 og 3, var det konkretisert at kvalitetskriteriet ville evalueres ut fra brukervennlighet og egnethet til ulike terskelhøyder.
(6)Om evalueringen av tildelingskriteriet «totalpris» fulgte det at: «Laveste totalpris får 5 poeng. Det henvises til bilag 1, kapittel 4, felt E for spesifisering av hvilke elementer som inngår i totalprisen. Dersom det i delkontrakt 1 og 3 tilbys produkter i en serie, kan produktene som inngår i serien tilbys med ulik enhetspris. Totalprisen blir beregnet ut fra gjennomsnittspris per bredde og estimert prosentvis fordeling av avrop på de ulike breddene. Tilbudte bredder utover minimumskravene vil bli medberegnet i nærmeste bredde. Dersom det tilbys et produkt som kan tilpasses slik at det dekker alle etterspurte bredder, skal det tilbys i én bredde. Totalprisen blir beregnet ut fra gjennomsnittsprisen på den bredden. Bilag 2, produkt- og prisskjema, er utfylt med eksempler.»
(7)Det var lagt opp til at man kunne inngi parallelle tilbud i form av forskjellige produkter eller produktserier for alle delkontraktene. For delkontraktene 1, 2 og 3 var en produktserie definert som samme produkt i ulike størrelser. Produkt var i «Bilag 1 Behovog kravspesifikasjon» punkt 2.1 definert som «Hjelpemiddel slik det tilbys i konkurransen og beskrevet i kapittel 4 Delkontrakter».
(8)Dersom man tilbød mer enn ett produkt eller en produktserie i en delkontrakt, inneholdt kapittel 4 følgende føring: «4.1 Krav til tilbudt produkt/produktserie Et produkt/produktserie kan bare tilbys én gang i samme delkontrakt. Tilbyr man mer enn ett produkt eller mer enn én produktserie i samme delkontrakt, skal dette være forskjellige produkter, se definisjon av produkt punkt 2.1.
Det er ikke anledning til å bygge om et produkt ved hjelp av tilbehør og tilby dette under et annet navn/artikkelnummer, som om det var et nytt produkt, i den samme delkontrakt. I delkontrakt 1-5 kan Leverandøren tilby produkt(er) og/eller produktserie(r). I delkontrakt 6 kan Leverandøren bare tilby produkt(er) i form av etterspurte moduler.»
(9)I samme bilag fremgikk følgende om delkontrakt 1: «4.2.1 Delkontrakt 1: Terskeleliminator - påkjøring fra én side, for innendørs og begrenset utendørs bruk. (…) C) Krav til produktserie: • Påkjøring forfra • Ensidig utførelse, dvs. at terskeleliminatoren ligger bare på den ene siden av terskelen • Skal minimum dekke terskler til M8, M9 og M10-dører • Skal passe for terskelhøyder fra 1,5 cm • Skal tåle en belastning på minimum 350 kg uten å deformeres • Skal leveres klar til montering med nødvendige deler, festemateriell og monteringsanvisning».
(10)I notat datert 14. oktober 2021 fremgikk det følgende om fastsettelse av prisevalueringsmodell: «NAV skal velge en prisevalueringsmodell som gjenspeiler de relevante forskjellene mellom tilbudene i konkurranse 21/6260 Kjøreramper. Før tilbudsfrist den 01.12.2021 kl. 12.00 og åpning av tilbudene i konkurransen, har NAV besluttet at det skal benyttes lineær metode med nullpunkt lik 2 for evaluering av pris, så fremt prisforskjellene mellom tilbudene ikke medfører at metoden er uegnet til å gjenspeile de relevante forskjellene mellom tilbudene. NAV vil benytte fleksibel lineær metode og justere nullpunktet ut fra tilbudenes priser dersom dette er nødvendig for å unngå minuspoeng på grunn av prisforskjellen mellom tilbudene. Dersom tilbudenes priser medfører at nullpunktet blir for høyt og modellen ikke på hensiktsmessig måte vil gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene, vil NAV kunne anse modellen for ikke egnet. Hvis prisforskjellene i tilbudene viser seg å være så store at hverken lineær eller fleksibel lineær metode er egnet, vil NAV benytte den mest egnede metode av forholdsmessig metode eller en hybridvariant for å evaluere pris i konkurransen.»
(11)Innklagede mottok tilbud fra ti leverandører innen fristen, herunder tilbud fra Keep Up AS (heretter klager) for delkontraktene 1-5.
(12)I brev 15. desember avviste innklagede enkelte av produktene til klager i produktseriene Quickramp, Excellente og Teleskop for delkontraktene 1 og 5. For delkontrakt 2 ble alle klagers tilbudte produkter avvist, med følgende begrunnelse: «Keep Up AS har også tilbudt produktseriene Excellente rampe-KIT i delkontrakt 2. Produktseriene er enten 2-sidig eller 3-sidig. Basert på det mottatte tilbudet kan ikke NAV se at produktene som er nevnt ovenfor i delkontrakt 2 som er 2-sidige er «forskjellige produkter», eller at produktene som er nevnt ovenfor i delkontrakt 2 som er 3-sidige er «forskjellige produkter». De aktuelle produktene fremstår som samme type produkter i ulike størrelser. For å oppfylle kravene i konkurransegrunnlaget skulle de aktuelle produktene som er 2-sidige følgelig vært tilbudt i samme produktserie til samme pris, og de aktuelle produktene som er 3-sidige skulle følgelig vært tilbudt i samme produktserie til samme pris. Det fremkommer tydelig av konkurransegrunnlaget at samme produkt i ulike størrelser skal tilbys i samme serie, og da også med lik pris på alle produktene. Keep Up AS har tilbudt samme produkt i ulike høyder i separate tilbud (ulike serier) til ulike priser. Disse avvikene må anses som vesentlige da det blant annet medfører en relativ bedømmelsestvil når man ikke vet hvilken pris for produktene som skal legges til grunn under evalueringen, og forhandlingsforbudet forbyr å avklare denne prisen. Det betyr at NAV må avvise tilbudet på alle produkter i delkontrakt 2, jf. FOA § 24-8 (1) b».
(13)Klager påklaget avvisningene av produktene 17. desember 2021. Innklagede besvarte klagen 20.desember 2021 og opprettholdt avvisningene.
(14)Innklagede sendte et ytterligere avvisningsbrev datert 21. januar 2021. For delkontrakt 1 ble en av tilbudte produktserier avvist med begrunnelsen at den aktuelle serien ikke var egnet til å dekke brukers behov. Det ble gitt følgende begrunnelse: «Under produktevalueringen ble det avdekket at produktene i produktserien Prima har en svært sterk og sjenerende lukt av gummi. Grunnet den veldig sterke lukten av gummi anses produktene i produktserien å være uegnet til å ha inne i et hjem. Det er en såpass sterk lukt av gummi at det vil kunne sette seg i rommene produktene skal være i, og det vil være svært ubehagelig å ha en slik sterk gummilukt til stede i hjemmet til enhver tid. Tilbudet ble derfor vurdert som uegnet på underpunktet «brukervennlighet». Det følger av konkurransegrunnlaget Del I Betingelser for konkurransen punkt 5.2.1 at: “Dersom et tilbud anses som ikke egnet til å dekke brukers behov på ett eller flere underpunkter, vil det bli avvist fra konkurransen”. Produktserien Prima blir dermed avvist ettersom produktene i produktserien anses som å være uegnet til å ha i et hjem.»
(15)I tildelingsbrev 4. februar 2022 opplyste innklagede at TORPO Industri AS, Etac AS, Øvre Rehabilitering AS og V. Guldmann AS ville bli tildelt kontrakt.
(16)Det ble sendt ut tildelingsbegrunnelse for hver delkontrakt, der innklagede redegjorde for de valgte leverandørenes oppfyllelse av tildelingskriteriene. For tildelingskriteriet «totalpris» var det ikke opplyst totalpriser eller prispoeng. Isteden ble leverandørenes rangering gitt under dette kriteriet.
(17)Resultatet av evalueringen ble gitt i tabell. For delkontrakt 1 fremgikk følgende:
Rangering Leverandør Produktserie Rangering Poeng NAV har til «totalpris» «kvalitet» hensikt å inngå (vektet 55 (vektet 45 kontrakt med %) %) (markert med kryss) 1 1 5,00 X TOPRO TOPRO Industri AS Terskeleliminator 2 5 5,00 X Etac AS Eliramp 3 2 3,50 Handi Aid AS Terskeleliminator Grå 4 3 3,50 Keep Up AS Quickramp 5 6 4,50 Øvrebø SecuCare Rehabilitering terskeleliminator sett AS 6 4 3,00 Keep Up AS Excellente
(18)For delkontrakt 3 fremgikk følgende: Rangering Leverandør Produktserie Rangering Poeng NAV har til «totalpris» «kvalitet» hensikt å inngå (vektet 55 (vektet 45 kontrakt med %) %) (markert med kryss) 1 2 5,00 X TOPRO TOPRO Industri AS Høydejusterbart skråbrett 2 Excellente rampe KIT 1 2,50 Keep Up AS
(19)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 11. februar 2022 Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken behandles derfor som en prioritert sak.
(20)Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. mars 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
Delkontrakt 1 - Terskeleliminator – påkjøring fra én side, for innendørs og begrenset utendørs bruk
(21)Innklagede har brutt regelverket ved å benytte forholdsmessig metode for poengberegning under priskriteriet uten at dette var opplyst i konkurransegrunnlaget. Det ble benyttet forholdsmessig metode fordi prisforskjellene i tilbudene innebar at lineær/fleksibel lineær metode ikke var egnet. Det er i strid med regelverket å velge en ny metode etter at tilbudene er åpnet.
(22)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise produktseriene Prima og Prima+. Produktene ble avvist grunnet sterk lukt av gummi. Produktene til Etac er også laget av gummi uten at produktene er avvist.
(23)Innklagede har videre brutt regelverket ved å gi en begrunnelse for tildelingen som ikke gjør klager i stand til å vurdere egne produkter opp mot vinnende produkter.
(24)Innklagede har også brutt regelverket ved å gi uttelling for høye serier, på tross av at det ikke fremgår av konkurransegrunnlaget at høyden på seriene vil bli vektlagt. Det er også i strid med regelverket at innklagede har gitt lik uttelling for terskeleliminatorene til TOPRO Industri AS og Etac AS. Delkontrakt 2 - Terskeleliminator – påkjøring fra minimum to sider, for innendørs og begrenset utendørs bruk
(25)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud i delkontrakt 2. Avvisningen er begrunnet med at klager har tilbudt samme produkt i ulike serier. Øvrebø Rehabilitering AS har også tilbudt samme produkt i to forskjellige serier uten at dette har medført avvisning. Delkontrakt 3- Terskeleliminator – påkjøring fra én side, for utendørs bruk
(26)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudet fra TOPRO Industri AS. Innklagede gitt valgte leverandør uttelling for egenskaper ved produktet som ikke er relevante, og ikke gitt trekk for mangler ved produktene. Innklagede har heller ikke evaluert vekten produktene tåler.
(27)Innklagede har videre brutt regelverket ved å gi en begrunnelse for tildelingen som ikke gjør klager i stand til å vurdere egne produkter opp mott vinnende produkter. Delkontrakt 6 - Stasjonær/fastmontert rampe
(28)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud på grunn av avvik fra konkurransegrunnlagets krav til rampen. Klager har ikke deltatt i konkurransen om delkontrakt 6, men er leverandør av ramper og har derfor saklig klageinteresse.
Innklagede har i det vesentlige anført
(29)Flere av klagers kommentarer er ikke utformet som konkrete brudd på regelverket om offentlige anskaffelser og er derfor ikke hensiktsmessig for klagenemnda å behandle jf. klagenemndsforskriften § 9. Delkontrakt 1 Terskeleliminator – påkjøring fra én side, for innendørs og begrenset utendørs bruk
(30)Innklagede har ikke brutt regelverket ved prisevalueringen. Oppdragsgiver har ikke plikt til å angi evalueringsmodell i konkurransegrunnlaget. Det er benyttet forholdsmessig metode for delkontrakt 1, da prisforskjellene var så store at verken lineær metode eller fleksibel lineær metode var egnet.
(31)Innklagede har heller ikke brutt regelverket ved å avvise seriene Prima og Prima+. Det fremgikk av konkurransedokumentene at produkter eller produktserier som ikke svarer til brukernes behov ville bli avvist. Produktserien til Etac AS hadde ikke en sjenerende
lukt av gummi, og kunne ikke benyttes innendørs. Det er heller ikke i strid med likebehandlingsprinsippet at klagers gummiprodukter ble avvist, mens øvrige leverandører fikk evaluert sine gummiprodukter. Avvisningen av klagers produkter knyttet seg til gummiens sjenerende lukt, ikke materialet som sådan.
(32)Begrunnelsen for tildelingen er videre i tråd med forskriften § 25-1. Det er ikke noe krav at egenskaper ved det tapende tilbud skal beskrives i tildelingsbrevet.
(33)Det bestrides videre at regelverket er brutt ved evalueringen av tilbudene under kvalitetskriteriet. Når det gjelder høyden på produkter og produktserier følger det av konkurransegrunnlaget at produktene skal passe for terskelhøyder fra 1,5 cm og at innklagede skal evaluere hvor godt hjelpemidlet møter brukerbehovet «egnethet til ulike terskelhøyder». Evalueringen av TOPRO Industri AS og Etac AS sine produktserier er dermed i tråd med føringene i konkurransegrunnlaget.
(34)Det er heller ikke et brudd på regelverket at terskeleliminatorene til de valgte leverandørene har fått lik poengsum på tildelingskriteriet «kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse». Bedømmelsen er sammensatt, og stigningsgrad var ikke det eneste som ble evaluert på dette punktet. Delkontrakt 2 - Terskeleliminator – påkjøring fra minimum to sider, for innendørs og begrenset utendørs bruk
(35)Innklagede har ikke brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud i delkontrakt 2. Klager sine produktserier ble avvist da de inneholdt samme produkter i forskjellige serier til forskjellig pris, i strid med konkurransegrunnlagets krav om at samme produkt bare kan tilbys i én produktserie. Dette utgjør et vesentlig avvik fra konkurransedokumentene. Delkontrakt 3 Terskeleliminator – påkjøring fra én side, for utendørs bruk
(36)Det bestrides at innklagede har brutt at regelverket ved evalueringen av tilbudene under kvalitetskriteriet. Når det gjelder vekten produktserien skulle tåle, så var dette et minstekrav og ikke gjenstand for evaluering.
(37)Begrunnelsen for tildelingen er videre i tråd med forskriften § 25-1. Det er ikke noe krav at egenskaper ved det tapende tilbud skal beskrives i tildelingsbrevet. Delkontrakt 6 Stasjonær/fastmontert rampe
(38)Det bestrides videre at tilbudet fra TOPRO Industri AS skulle vært avvist i delkontrakt 6. Klager har ikke levert tilbud i delkontrakt 6 og har derfor ikke saklig klageinteresse. TOPRO Industri AS sine tilbudte produkt avviker uansett ikke fra konkurransegrunnlaget sine krav. Den tilbudte rampen er en eksempelrampe som vil prosjekteres og monteres til det enkelte monteringssted.
Klagenemndas vurdering
(39)Klager har deltatt i konkurransen, og har i utgangspunktet saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av kjøreramper og er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 151 664 000 kr. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016
nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Delkontrakt 1 - Terskeleliminator – påkjøring fra én side, for innendørs og begrenset utendørs bruk
(40)Det første spørsmålet for klagenemnda er om innklagede har brutt regelverket ved å benytte forholdsmessig poengberegningsmetode ved evalueringen av priskriteriet.
(41)Innklagede har forklart at man benyttet forholdsmessig metode fordi prisforskjellene i tilbudene var så store at verken lineær eller fleksibel lineær metode var egnet. Klagenemnda forstår klagers anførsel slik at man mener metoden ble fastsatt etter at innholdet i tilbudene var kjent, i strid med regelverket.
(42)EU-domstolen har i sak C-6/15, Dimarso, konkludert med at regelverket ikke oppstiller en plikt til å opplyse om evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget. Domstolen slo imidlertid fast at oppdragsgivers «bedømmelsesmetode» skal fastsettes før åpning av tilbudene for å unngå «enhver risiko for favorisering». Fastsettelse av bedømmelsesmetoden etter åpning av tilbudene er bare tillatt dersom «fastsættelsen af denne metode af påviste grunde ikke er mulig inden denne åbning».
(43)Klagenemnda har i tidligere saker forstått EU-domstolen slik at det gjelder en hovedregel om at evalueringsmetoden skal fastsettes før tilbudene åpner. Slik klagenemnda forstår det, anfører innklagede at metoden var fastsatt på forhånd, under henvisning til deres interne notat. I notatet fremgår det at innklagede før tilbudsfristen fastsatte at man ville benytte lineær metode, men at dersom det viste seg at verken lineær eller fleksibel lineær metode var egnet grunnet prisforskjeller i tilbudene, forbeholdt man seg retten til å benytte «den mest egnede metode av forholdsmessig metode eller en hybridvariant for å evaluere pris i konkurransen».
(44)Slik klagenemnda ser det, kan innklagede ikke ved dette anses å ha fastsatt den valgte poengberegningsmetoden på forhånd. Selv om notatet gir noe informasjon om hva som skal til for at den fastsatte lineære metoden ville anses uegnet, forstår klagenemnda notatet slik at innklagede har beholdt en viss frihet til selv å avgjøre når den fastsatte metoden gir uegnede utslag. Videre har ikke innklagede klargjort hvilken metode som skal benyttes hvis den fastsatte lineære metoden anses uegnet. Samlet sett mener klagenemnda at evalueringsmetoden som er beskrevet i notatet, ikke er tilstrekkelig definert. Innklagede har beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medfører en reell risiko for favorisering av leverandører basert på innholdet i tilbudene. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede i realiteten har fastsatt poengberegningsmetoden etter at tilbudene var åpnet. Slik saken er opplyst, er det heller ikke påvist at metoden ikke kunne fastsettes på forhånd. Metoden er dermed fastsatt i strid med regelverket.
(45)Slik saken fremstår på bakgrunn av saksdokumentene, kan det bruddet som klagenemnda har konstatert, ha påvirket utfallet av konkurransen. Klagenemnda forstår videre saksdokumentene slik at bruddet ikke kan rettes på en måte som ivaretar prinsippet om likebehandling. Konsekvensen av regelbruddet vil i så fall være at konkurransen om delkontrakt 1 skal avlyses. Klagenemnda tar derfor ikke stilling til klagers øvrige anførsler tilknyttet delkontrakt 1. Bruddet gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Delkontrakt 2 - Terskeleliminator – påkjøring fra minimum to sider, for innendørs og begrenset utendørs bruk
(46)Klagenemnda skal videre ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud.
(47)Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b) at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(48)I konkurransegrunnlaget var det angitt at samme produkt uansett størrelse bare kunne tilbys i én produktserie og til én pris. Klagers tilbud ble avvist fordi samme produkt var tilbudt i forskjellige størrelser i ulike produktserier og til ulik pris, i strid med føringene i konkurransegrunnlaget. Slik konkurransen var utformet, medførte dette at tilbudene ikke kunne sammenlignes, ettersom det som var definert som samme produkt var tilbudt til ulik pris. Klagenemnda har derfor ingen rettslige innvendinger mot innklagedes vurdering av at avviket var vesentlig. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem.
(49)Klager har videre anført at Øvrebø Rehabilitering AS’ tilbud også skulle ha vært avvist da de to tilbudte produktseriene inneholdt samme produkter. Klager har i den forbindelse vist til tegninger som klager mener viser at Øvrebøs tilbudte produktserier består av samme produkter. Anførselen er utover dette i begrenset grad underbygget.
(50)Innklagede har forklart at i motsetning til klager, hadde Øvrebø Rehabilitering AS tilbudt samme produkt i ulike høyder i samme produktserie, slik konkurransegrunnlaget la opp til. Det er videre redegjort for at de to tilbudte produktseriene inneholdt ulike produkter med påkjøring fra henholdsvis to og tre sider, og at produktseriene derfor ble vurdert å dekke ulike behov, i tråd med definisjonen av produkt i konkurransegrunnlaget. Slik saken er opplyst, har klagenemnda ikke holdepunkter for at innklagedes vurdering på dette punktet er i strid med prinsippet om likebehandling. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem. Delkontrakt 3 - Terskeleliminator – påkjøring fra én side, for utendørs bruk
(51)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å benytte lineær poengberegningsmetode, uten at dette var opplyst i konkurransegrunnlaget.
(52)Som det fremgår av avsnitt 42 over, følger det av EU-domstolens dom i sak C-6/15, Dimarso, at oppdragsgiver må fastsette evalueringsmetoden før tilbudene åpnes. Regelverket oppstiller imidlertid ikke en plikt om å opplyse om evalueringsmetoden i konkurransedokumentene. Slik denne saken ligger an, er konkurransegrunnlagets opplysninger om prisevalueringen ikke til hinder for at den lineære poengberegningsmetoden benyttes. Klager har for øvrig ikke anført at bruken av lineær metode endrer tildelingskriterienes vekt, eller på annet vis underbygget anførselen. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem.
(53)Klager har videre anført at evalueringen av TOPRO Industri AS sitt tilbud er i strid med regelverket. Anførslene er i varierende grad underbygget. Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det ikke holdepunkter for at innklagede har evaluert tilbudet i strid med regelverket. Når det gjelder anførselen om at det var i strid med regelverket at det ikke ble gitt uttelling for belastningen produktene skal tåle, så fremgår det av konkurransegrunnlaget at dette var et minstekrav, og dermed ikke var gjenstand for evaluering. Klager har også kommet med en rekke merknader til evalueringen som ikke
er utformet som anførsler eller har en klar tilknytning til regelverket for offentlige anskaffelser. I den grad dette er ment som anførsler avvises disse som ubegrunnede, jf. klagenemndsforskriften § 9.
(54)Det neste spørsmålet for klagenemnda om er innklagede har brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse.
(55)Det følger av anskaffelsesforskriften § 25-1 at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget av leverandør før kontrakt inngås. Begrunnelsen skal gis samtidig som at oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt, og skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. første og andre ledd.
(56)Klagenemnda har i en rekke saker uttalt at begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver vurderer valgte leverandørs tilbud som best ut fra tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen være så utfyllende og presis at leverandørene settes i stand til, på objektivt grunnlag, å bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. Dersom valgte leverandør ikke har tilbudt den laveste prisen, kreves det at begrunnelsen viser hvilke egenskaper ved det valgte tilbudet som oppveier den høyre prisen, jf. sak 2020/888 avsnitt 65 med videre henvisninger.
(57)Innklagede har i begrunnelsen beskrevet de kvalitative fordelene til de tilbudte produktene fra TOPRO Industri AS, både hva gjelder brukervennlighet og egnethet til ulike terskelhøyder. I motsetning til det klager hevder, kreves det ikke en individuell begrunnelse der disse produktene sammenlignes med klagers. For priskriteriet er det imidlertid ikke gitt noen annen begrunnelse enn en rangering av tilbudene. Innklagede har forklart at man ikke kunne gi ut evalueringspriser eller prispoeng, fordi det vil røpe informasjon som er underlagt taushetsplikt. Det er ikke godtgjort at man ikke kunne redegjøre for prisforskjellene på en mer nyansert måte enn en ren rangering. Klagers tilbud var best på pris, og priskriteriet var vektet tyngst i konkurransen. I lys av dette er det nemndas oppfatning at den begrunnelsen som er gitt ikke setter klager i stand til å bedømme om de kvalitative fordelene ved TOPRO Industri AS sitt tilbud mer enn oppveide for klagers lavere pris. Innklagedes begrunnelse oppfyller dermed ikke kravene i forskriften § 25-1. Delkontrakt 6 Stasjonær/fastmontert rampe
(58)Klager har anført at TOPRO Industri AS skulle vært avvist grunnet manglende oppfyllelse av krav i plan- og bygningsloven. Klager har ikke levert tilbud i konkurransen og har ikke saklig klageinteresse i å få avgjort spørsmålet om avvisning. Dersom klager har ment å anføre at det er oppstilt et konkurransebegrensende minstekrav for denne delkontrakten, er dette ikke underbygget.
Konklusjon
Arbeids- og velferdsetaten har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å fastsette evalueringsmetoden etter tilbudsåpning. Arbeids- og velferdsetaten har brutt forskriften § 25-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt. Klagers øvrige anførsler er avvist eller har ikke ført frem.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arnt Skjefstad
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 25-1 — Begrunnelsesplikt for valg av leverandør og redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler
- FOA 2017 § 5-1 — Anskaffelsens verdi over EØS-terskel medfører anvendelse av forskriftens del III
- FOA 2017 § 5-3 — Prosedyrereglene i del III anvendes ved vareanskaffelser over EØS-terskel
- C-6/15 (Dimarso) — Fastsettelse av bedømmelsesmetode skal skje før tilbudsåpning for å unngå enhver risiko for favorisering; unntak kun ved påviste grunner
- KOFA 2020/888 — Begrunnelsespliktens innhold der valgte leverandør ikke har laveste pris – krav om at begrunnelsen viser hva som oppveier høyere pris
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – saklig klageinteresse for deltakende leverandør
- FOA 2017 § 9 — Klagenemndsforskriften § 9 – avvisning av ubegrunnede anførsler
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved konstatert brudd