KOFA 2022/867: Ulovlig vektlegging i tildelingsevaluering

Saken gjelder: Tildelingsevaluering Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for renovasjon. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt anskaffelsesloven § 4 ved å vektlegge forhold i bedømmelsen av «Bemanning og logistikk» som lå utenfor det kriteriet ga anvisning på. Klagers øvrige anførsler om brudd på regelverket ved tildelingsevalueringen førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 17. august 2022 i sak 2022/867 Klager: Vefas retur AS Innklaget: Vadsø kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Alf Amund Gulsvik og Sverre Nyhus Bakgrunn:

(1) Vadsø kommune (heretter innklagede) kunngjorde 7. april 2022 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for renovasjon i kommunen. Rammeavtalen skulle løpe fra 1. juli 2022 til 30. juni 2027, totalt 5 år, med en estimert kontraktsverdi på 48,4 millioner kroner. Tilbudsfrist var 13. mai 2022.

(2) Avtalen omfattet innsamling, transport og behandling av husholdningsavfall, samt kommunens eget næringsavfall, i tillegg til mottak av annet næringsavfall på miljøstasjon.

(3) Det ble konkurrert om å levere tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 60 prosent) og «Kvalitet» (vektet 40 prosent).

(4) Kvalitetskriteriet var oppdelt i tre evalueringskrav, «Service», «Bemanning og logistikk», og «Mottak av avfall».

(5) Om «Service» fremgikk følgende: «Leverandør har ansvaret for nødvendig informasjon til abonnentene om renovasjonstjenesten mht. endringer av ruter/tømmedager og lignende, herunder utarbeidelse av årlig tømmekalender og distribusjon av denne til alle abonnentene. Informasjonen om kildesortering skal gis til kommunens innbyggere og skal være

hvordan sorterte avfall blir viderebehandlet (nedstrømsløsningene). Leverandør skal beskrive hvordan informasjonsarbeidet overfor abonnentene og oppdragsgiver vil bli gjennomført.»

(6) Om «Bemanning og logistikk» sto det: Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

«Leverandør plikter å ha moderne, teknisk driftssikre og forskriftsmessige kjøretøy og utstyr for tømming og transport av husholdningsavfall. Det skal legges ved en kort beskrivelse av hvordan oppdraget skal løses så som reservekapasitet, beredskap ved sykdom og ferieavvikling. Det skal legges ved en oversikt over kjøretøy og utstyr som skal brukes for oppdraget.»

(7) Om «Mottak av avfall» var det listet opp fire underpunkter som leverandørene skulle besvare: «Miljøstasjon», «Returpunkter», «Spesialavfall» og «Miljø».

(8) På det første punktet om «Miljøstasjon» ble leverandørene bedt om beskrive tilbudt løsning for drift av miljøstasjonen. Det fremgikk her at «[o]ppdragsgiver vil vektlegge åpningstider og tilbudt servicegrad på miljøstasjonen ut over minimumskravene.»

(9) For «Returpunkter» fremgikk det at oppdragsgiver ville vektlegge eventuelle flere returpunkter ut over de ni som var angitt i konkurransegrunnlaget.

(10) På punktet «Spesialavfall» ble leverandørene bedt om å beskrive ordningen for spesialavfall.

(11) Om «Miljø» var det angitt at «Miljø og FNs bærekraftsmål er viktig for Vadsø kommune. Avfall som samles inn skal derfor behandles på en bærekraftig måte. Leverandøren skal derfor beskrive sine nedstrømsløsninger som sikrer riktig og miljøvennlig behandling av avfallet helt frem til sluttbehandling.»

(12) Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra Vefas Retur AS (heretter klager) og Masternes Gjenvinning AS.

(13) Kontrakt ble tildelt Masternes Gjenvinning AS (heretter valgte leverandør). I vedlagt tildelingsnotat datert 21. mai 2022, fulgte en oversikt over poengfordelingen. Det fremgikk at klager hadde oppnådd totalt 9,05 poeng mot valgte leverandørs 10 poeng. På «Pris» hadde klagers tilbud fått 9,42 poeng (vektet 5,65) mot valgte leverandørs 10 poeng (vektet 6). På «Kvalitet» hadde klagers tilbud fått 8,5 poeng (vektet 3,40) mot valgte leverandørs 10 poeng (vektet 4). Om evalueringen av de kvalitative kriteriene fremgikk: «Masternes Gjenvinning AS har levert et meget godt og gjennomarbeidet tilbud som leverer løsninger utover dagens tilbud. Vefas Retur AS leverer også et godt tilbud, men tilbudet lover ikke mer enn de løsningene kommunen har i dag. Masternes Gjenvinning AS vil levere nye informasjonsløsninger som vil gi ytterligere og bedre service til kommunens innbyggere i forhold til dagens renovasjonsløsninger til kommunen. De vil også bedre tilbudet med å ha lørdagsåpent ca. 1 gang i måneden ut fra hva kommunen ønsker. Masternes Gjenvinning AS tar også et betydelig samfunnsansvar i forhold til bemanningen på anlegget. De har et tett og godt samarbeid med Nav om inkludering av flyktninger/innvandrere på arbeidsplassen og har de siste 5 årene hatt til sammen 12 flyktninger/innvandrere innom. Dette er et arbeid de vil fortsatt prioritere med en eventuell ny avtale. Begge selskapene har renovasjonsbiler og tyngre kjøretøy med minst euro klasse 6 motorer. Masternes Gjenvinning AS vil i tillegg bestille en helelektrisk renovasjonsbil for bruk i Vadsø kommune. Begge selskapene bruker elektriske biler i administrasjonen.

For begge selskapene er miljø viktig og begge selskapene kan vise til gode nedstrøms løsninger for avfallet som sikrer riktig håndtering av alle typer fraksjoner. I tillegg har Masternes Gjenvinning AS FNs sine bærekraftsmål implementert i sin strategi.»

(14) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 31. mai 2022. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelsen utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken behandles derfor som en prioritert sak.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. august 2022. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(16) Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Kvalitet». Evalueringen bærer preg av et subjektivt skjønn til fordel for valgte leverandør. Innklagede har i det vesentlige anført:

(17) Det bestrides at innklagede har brutt regelverket. Vurderingene som er foretatt ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, og innenfor rammen av kriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget. Klagenemndas vurdering:

(18) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder innsamling, transport og behandling av avfall, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 48,4 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Tildelingsevaluering

(19) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved tildelingsevalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet». Kvalitetskriteriet besto av tre evalueringskrav: «Service», «Bemanning og logistikk», og «Mottak av avfall». I klagen er det listet opp flere punkter som er vektlagt under evalueringen som klager mener ligger utenfor det tildelingskriteriet gir anvisning på.

(20) Det klagenemnda kan prøve er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783, avsnitt 42-44. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente. Oppdragsgiver har ingen plikt til å gi en detaljert beskrivelse av alle forhold som skal vurderes under hvert enkelt kriterium. Det avgjørende er om oppdragsgiver holder seg innenfor de angitte vurderingstemaene. Dette innebærer at oppdragsgiver også kan vektlegge forhold som ikke er uttrykkelig nevnt i konkurransegrunnlaget, men som omfattes av en naturlig forståelse av kriteriet.

Delvurderingen «Service»

(21) Slik kriteriet er formulert, skulle tilbudene bedømmes på bakgrunn av leverandørens beskrivelse av hvordan informasjonsarbeidet overfor abonnementene og oppdragsgiver ville bli gjennomført.

(22) Innklagede har forklart at valgte leverandør sin besvarelse på dette punkt ble bedømt som noe bedre enn klager sin. Klager og valgte leverandør tilbød flere av de samme informasjonskanalene, herunder hjemmesider, Facebook og lokale medier. Begge omtalte også tømmekalender og informasjonsskriv. Valgte leverandør ville i tillegg gjøre en mobilapp tilgjengelig for abonnementene.

(23) Klagenemnda kan ikke se at klager har vist til noe som gir grunnlag for å konstatere at evalueringen er beheftet med feil på dette punkt, eller at innklagede på andre måter har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen ved denne vurderingen. Delvurderingen «Bemanning og logistikk»

(24) Under dette kriteriet har klager vist til at valgte leverandør har fått positiv uttelling for bestilling av en helelektrisk renovasjonsbil, samt uttelling for inkludering av flyktninger/innvandrere på arbeidsplassen.

(25) Slik saken er opplyst for klagenemnda, har valgte leverandør forpliktet seg til å bestille en helelektrisk renovasjonsbil for bruk i Vadsø kommune. Nemnda kan imidlertid ikke se at dette var noe kriteriet ga grunnlag for å gi uttelling for. Slik logistikk-begrepet ble brukt i denne sammenheng, omfatter det organiseringen av transporten og hvordan den skal sikre at avfall blir fraktet dit det skal til riktig tid og med riktig mengde. All den tid det ikke er grunnlag for å hevde at bruk av elektriske renovasjonsbiler er mer driftssikre enn bruk av biler med fossilt brennstoff, er det ikke grunn til å forvente at slike miljøhensyn er noe som vil inngå i vurderingen av logistikk. Nemnda bemerker i den forbindelse at det var stilt egne utslippskrav til kjøretøyene, og at miljø var oppstilt som et eget underkriterium under tildelingskriteriet «Mottak av avfall».

(26) Klagenemnda kan heller ikke se at kriteriet la opp til en bedømmelse av hvilket samfunnsansvar leverandørene utøver i ansettelsesprosessen. Leverandørene skulle etter kriteriet evalueres ut fra besvarelsen av hvordan oppdraget skal løses. Eksemplene på forhold som skulle beskrives (reservekapasitet, beredskap ved sykdom og ferieavvikling) viser at det er kapasitet hva gjelder utstyr og bemanning som ville evalueres. Etter nemndas syn hadde ikke en normalt påpasselig leverandør grunn til å regne med at oppdragsgiver ville vektlegge samfunnsansvar.

(27) Innklagede har etter dette brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 4 ved å gi valgte leverandør uttelling for elektrisk renovasjonsbil og inkludering av flyktninger på arbeidsplassen under evalueringen av «Bemanning og logistikk».

(28) Basert på leverandørenes uttelling på dette kriteriet og de øvrige tildelingskriteriene, kan klagenemnda likevel ikke se at denne feilen har påvirket utfallet av konkurransen. Klager fikk totalt 9,05 poeng mot valgte leverandør sine 10 poeng. Kvalitet var vektet 40 prosent, hvor «Bemanning og logistikk» var ett av tre delkriterier. Valgte leverandør var best på pris som var vektet 60 prosent, og ble også bedømt som best på de øvrige kvalitetskriteriene.

Delvurderingen «Mottak av avfall»

(29) Under delvurderingen av «Mottak av avfall» var det fire underkriterier. Av disse har klager stilt spørsmål ved innklagedes bedømmelse av «Miljøstasjon» og «Miljø».

(30) Om kriteriet «Miljøstasjon» fremgikk det at «[o]ppdragsgiver vil vektlegge åpningstider og tilbudt servicegrad på miljøstasjonen ut over minimumskravene» som angitt i konkurransegrunnlaget.

(31) Innklagede har forklart at valgte leverandør fikk positiv uttelling for å tilby lørdagsåpent ca. 1 gang i måneden etter behov/ønske. I tillegg var bemanningen av stasjonen og de ulike tjenestene godt beskrevet. Klager hadde til sammenligning gitt en dårligere beskrivelse av servicegraden, og skrev at de var villig til å drøfte utvidede åpningstider og service utover minimumskravene. Valgte leverandør ble derfor samlet sett ansett å ha et noe bedre tilbud enn klager på dette punktet.

(32) Klagenemnda er enig i at det er noe annet å angi at miljøstasjonen vil være lørdagsåpen ca. 1 gang i måneden enn å være villig til å drøfte utvidede åpningstider. Klagers anførsel gir ikke grunnlag for å konstatere at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene ved denne vurderingen.

(33) Hva gjelder kriteriet «Miljø», fremgikk det at tilbudene ville bedømmes på bakgrunn av leverandørens beskrivelser av nedstrømsløsninger for miljøvennlig behandling av avfall. Herunder var det uttrykkelig presisert at «Miljø og FNs bærekraftsmål er viktig for Vadsø kommune».

(34) I tilbudet til valgte leverandør er det gitt en redegjørelse for hvilke av FNs bærekraftsmål som er gitt hovedprioritering og hvordan målene er operasjonalisert gjennom konkrete tiltak hos valgte leverandør, herunder hvordan disse er implementert. Klagenemnda har ingen innvendinger til at valgte leverandør har fått uttelling for dette.

(35) Klagers anførsler om brudd på regelverket ved evalueringen av «Mottak av avfall», har ikke ført frem. Tilbakebetaling av klagegebyr

(36) Bruddet på regelverket klagenemnda har konstatert, har ikke påvirket utfallet av konkurransen, og gir derfor ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Vadsø kommune har brutt anskaffelsesloven § 4 ved bedømmelsen av «Bemanning og logistikk» ved å vektlegge forhold utenfor det kriteriet ga anvisning på. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Sverre Nyhus