KOFA 2022/873: Unormalt lavt tilbud og begrunnelsesplikt

Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Begrunnelse. De generelle kravene i § 4. Tildelingsevaluering. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om medisinsk forbruksmateriell. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud var unormalt lavt priset, og at innklagede hadde plikt til å undersøke om den unormalt lave prisen medførte avvisningsplikt etter de grunnleggende prinsippene i loven § 4. I tillegg anførte klager at tildelingsevalueringen og begrunnelsen for tildelingen var i strid med regelverket. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 25. august 2022 i sak 2022/873 Klager: Medi Partner AS Innklaget: Kommunene Fredrikstad, Hvaler, Moss, Råde, Våler, Sarpsborg, Indre Østfold, Halden, Rakkestad og Fredrikstad Kirkelige Fellesråd Klagenemndas medlemmer: Sverre Nyhus, Bjørn Berg og Kjersti Holum Karlstrøm

Bakgrunn

(1)Fredrikstad kommune kunngjorde på vegne av kommunene Fredrikstad, Hvaler, Moss, Råde, Våler, Sarpsborg, Indre Østfold, Halden, Rakkestad og Fredrikstad Kirkelige Fellesråd (heretter innklagede) 24. januar 2022 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av medisinsk forbruksmateriell. Det skulle inngås en rammeavtale med kontraktsperiode på fire år inkludert opsjoner. Tilbudsfrist var 7. mars 2022.

(2)I konkurransegrunnlaget punkt. 1.3.3 om «Anskaffelsens verdi» fremgikk følgende: «Antatt volum på avtalen: ca. 50' - 60' millioner kroner eksklusive mva.pr. år. For ytterligere informasjon om anskaffelsens verdi og innhold, vises det til kravspesifikasjonen, vedlegg 1, og prisskjema, vedlegg 2. Anskaffelsesverdien er basert på historisk omsetning. Oppdragsgivers forbehold: Oppdragsgiver tar forbehold om å kunne gjennomføre egne konkurranser i markedet for engangshansker. Dette vil vurderes dersom leveringsgraden til valgt leverandør ikke dekker oppdragsgivers behov og/eller avtalepriser viser seg å være betydelig høyere med markedspriser.» Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

(3)Kontrakt skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på «Pris» (vektet 40 prosent), «Service» (vektet 30 prosent) og «Miljø» (vektet 30 prosent).

(4)Tildelingskriteriet «Pris» ville bli vurdert ut fra «Totalpris alle varegrupper» (vektet 80 prosent) og «Total driftskostnad for beredskapslager» (vektet 20 prosent). Førstnevnte var inndelt i elleve varegrupper.

(5)Tildelingskriteriet «Service» ville bli vurdert ut fra «Beredskapslagerhold for smittevernsutstyr» (vektet 60 prosent) og «Oppfølging og rådgivning» (vektet 40 prosent). Om sistnevnte sto det følgende i kravspesifikasjonen: «5.2.2 Oppfølging og rådgivning - vekt 40 % (Svar er påkrevd) Oppfølging og rådgivning lokalt hos oppdragsgivers virksomheter og avdelinger er viktig i avtaleperioden. • Leverandøren bes beskrive den oppfølging salgsrepresentanter vil gi hver enkelt avdeling lokalt hos oppdragsgiver (alle kommunene). Besvarelsen skal inneholde alle elementer som denne oppfølging og service vil inneholde og hvordan det vil fungere i praksis. • I enkelte tilfeller har oppdragsgiver behov for sykepleierfaglig rådgivning når det gjelder å velge riktige produkt til den enkelte pasient. Denne rådgivningen kan i enkelte tilfeller foregå hos pasienten, det kan være i hjemmet eller på institusjon. Denne fagpersonen skal være tilgjengelig for oppdragsgiver innen 2 dager. Leverandøren bes beskrive den sykepleiefaglige rådgivningen oppdragsgiver kan forvente å få i avtaleperioden.»

(6)Innklagede mottok fire tilbud fra tre leverandører innen tilbudsfristen, ett tilbud fra Medi Partner AS (heretter klager), ett fra OneMed AS og to tilbud fra Maske AS.

(7)Leverandørene ble 22. april 2022 meddelt at Maske AS (heretter valgte leverandør) sitt tilbud 1 var rangert som nummer én. Klager var rangert som nummer to. Leverandørenes uttelling på tildelingskriteriene så slik ut:

(8)For de ulike varegruppene som lå til grunn for evalueringen av «Totalpris alle varegrupper» var prisene: Varegruppe Valgte leverandør Klager OneMed AS Gruppe 1 Personlig 1 204 687,43 kr 1 508 456,63 kr 1 576 641 kr hygiene Gruppe 2 Smittevern 6 303 301,92 kr 14 486 588,65 kr 9 639 861,98 kr Gruppe 3 Førstehjelp 424 542,46 kr 207 308,84 kr 313 020,13 kr Gruppe 4 Ernæring 979 798,79 kr 1 356 861,04 kr 1 208 153,21 kr Gruppe 5 Inkontinens 3 865 407,40 kr 5 317 584,55 kr 3 915 817,98 kr Gruppe 6 4 271 836,87 kr 4 294 716,26 kr 4 242 215,13 kr Sårbehandlingsmateriell Gruppe 7 632 834,04 kr 685 279,76 kr 952 242,52 kr Støttebandasje, kompresjon Gruppe 8 Lab-utstyr og 1 617 243,05 kr 2 112 464,46 kr 1 721 483,52 kr forbruksmateriell Gruppe 9 Instrumenter, 636 714,56 kr 486 483,09 kr 431 855,00 kr utstyr Gruppe 10 Sprøyte - 976 544,96 kr 1 125 808,16 kr 1 183 401,83 kr kanyle - infusjon Gruppe 11 Øvrige 1 167 749,27 kr 1 366 468,31 kr 1 554 500,46 kr produkter Total pris for evaluering 22 080 660,75 kr 32 948 019,76 kr 26 723 739,79 kr

(9)På «Total driftskostnad for beredskapslager» fikk både valgte leverandør og klager 10 poeng som følge av at begge tilbudte driftskostnad for beredskapslager til 0 kroner.

(10)Om evalueringen av «Oppfølging og rådgivning» ble det opplyst følgende: «På dette underkriteriet oppnår alle leverandørene høyeste score 10 poeng (vektet 1,20 poeng) fordi de har gitt gode beskrivelser av bistand i en implementeringsperiode og lokal oppfølging/rådgiving fra kundeansvarlig sammen med dedikert fagteam i avtaleperioden.»

(11)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 1. juni 2022. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor behandlet som en prioritert sak.

(12)Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. august 2022.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(13)Valgte leverandørs tilbud er unormalt lavt i forhold til ytelsen, og innklagede har en plikt til å undersøke om den unormalt lave prisen skyldes forhold som gir avvisningsplikt, jf. forskriften § 24-9 første ledd. Det er nærliggende å gå ut ifra at store deler av prisforskjellen mellom klagers og valgte leverandørs tilbud skyldes at valgte leverandør har priset engangshansker unormalt lavt og under kostpris. I lys av forbeholdet inntatt i konkurransegrunnlaget punkt 1.1.3 er det trolig at valgte leverandør sin strategi har vært at innklagede skal benytte seg av muligheten til å kjøpe hanskene fra andre. Oppdragsgiver kan derfor ikke legge til grunn at leverandøren har til hensikt å levere i henhold til avtalen på dette punktet. Å akseptere tilbudet vil av denne grunn være i strid med likebehandlingsprinsippet, fordi valgte leverandør ved dette har hatt en urimelig konkurransefordel. Innklagede har dermed også avvisningsplikt etter de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(14)Innklagedes evaluering av «Oppfølging og rådgivning» er i strid med anskaffelsesregelverket. Evalueringen har ikke hensyntatt klagers stedlige oppfølging som er klagers særlige konkurransefortrinn. Innklagedes begrunnelse for evalueringen er også i strid med regelverket.

Innklagede har i det vesentlige anført

(15)Valgte leverandørs pris fremsto ikke unormalt lav, og det forelå dermed ikke noen undersøkelsesplikt eller hjemmel til å avvise tilbudet på dette grunnlaget. Hoveddelen av prisforskjellen mellom klager og valgte leverandør er varegruppen «Smittevern». For denne varegruppen har oppdragsgiver kontrollert alle tilbudte produkter opp mot kravspesifikasjonen, og ikke funnet grunn til å betvile at produktene oppfyller konkurransens krav. Innklagede har lagt til grunn at denne posten er priset lavt for å være konkurransedyktig, noe som er fullt lovlig. Innklagede har dessuten sammenlignet prisnivået for varegruppen med prisnivået på tilsvarende varer forut for Covid-19, og bemerker at prisene samsvarer godt med disse. Når det gjelder forbeholdet om kjøp av engangshanker i markedet, påvirker ikke dette leverandørens leveringsforpliktelser.

(16)Evalueringen av tilbudene er i tråd med regelverket. Samtlige leverandørene leverte sterke besvarelser for «Oppfølging og rådgivning». Innklagede klarte derfor ikke å skille tilbudene fra hverandre på dette punktet. Alle opplysninger i samtlige tilbud er vektlagt i evalueringen av «Oppfølging og rådgivning», selv om ikke ethvert utslagsgivende

element er synliggjort i begrunnelsen. Begrunnelsen er uansett tilstrekkelig. Valgte leverandørs pris er vesentlig lavere enn øvrige tilbud, og det stilles ikke krav om at absolutt alle vurderinger som foretas skal inngå i begrunnelsen.

Klagenemndas vurdering

(17)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder medisinsk forbruksmateriell som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 240 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(18)Klager har anført at valgte leverandørs tilbud er unormalt lavt, og at innklagede derfor hadde en plikt til å be leverandøren om en redegjørelse for tilbudets sammensetning. Ifølge klager ville en slik redegjørelse ha avdekket at valgte leverandør har priset ytelsen taktisk på en måte som ikke er i tråd med regelverket, og som ville medført en avvisningsplikt etter de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(19)Innklagede har på sin side vurdert det slik at valgte leverandørs tilbud ikke virket unormalt lavt, og at det verken forelå plikt til å innhente ytterligere informasjon eller hjemmel til å avvise tilbudet på dette grunnlaget.

(20)Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-9 første ledd at dersom et tilbud «virker unormalt lavt i forhold til ytelsen», skal oppdragsgiveren skriftlig kreve at leverandøren redegjør for tilbudets sammensetning. Bestemmelsen henger sammen med at tilbud som er unormalt lave, i visse tilfeller skal avvises, jf. forskriften § 24-8 første ledd bokstav c. Klagenemnda bemerker at det i denne saken ikke er holdepunkter for at det foreligger avvisningsplikt etter denne bestemmelsen, og at klager heller ikke har anført dette. Undersøkelsesplikten inntrer imidlertid uavhengig av om oppdragsgiver mistenker at den lave prisen skyldes forholdene som nevnt i § 24-8 første ledd bokstav c, så fremt tilbudet virker unormalt lavt i forhold til ytelsen.

(21)Spørsmålet for nemnda er dermed om innklagede hadde en plikt til å innhente informasjon om tilbudets sammensetning, for å undersøke om det forelå en avvisningsplikt.

(22)Terskelen for når plikten til å iverksette prosedyren i § 24-9 første ledd oppstår er ikke endelig avklart i praksis, se blant annet Marianne Dragsten i kommentarutgaven til anskaffelsesforskriften1 med videre henvisning til Borgarting lagmannsretts LB-201614778 (Total Uteservice). Dragsten antar at plikten inntrer dersom prisen ut fra en objektiv vurdering gir grunnlag for å anse tilbudet som så lavt at det kan reises spørsmål ved leverandørens gjennomføringsevne. Klagenemnda mener at utgangspunktet for vurderingen slik det her er formulert har god forankring i formålet med undersøkelsesplikten, som må være å gi sikkerhet for at et tilbud er seriøst. Ut fra dette er det således klart at lav pris i seg selv ikke er tilstrekkelig til at undersøkelsesplikten 1 Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften. Lovkommentar, § 24-9. Unormalt lave tilbud, Juridika (kopiert 05. august 2022)

inntrer. Det er heller ikke avgjørende om et tilbud er under leverandørens kostpris, særlig ikke der hvor det er tale om delpriser i et større tilbud. Vurderingen av hva som virker unormalt lavt, må videre skje ut fra oppdragsgivers ståsted. Oppdragsgiver vil sjelden ha detaljkunnskap om kostpris og marginer, og hovedfokus vil naturlig være på totalprisen, og ikke delelementer i et tilbud. Samlet sett må terskelen for at undersøkelsesplikten inntrer anses for å være nokså høy.

(23)Slik klagenemnda forstår klager, anføres det ikke at valgte leverandørs totalpris isolert sett er unormalt lav. Dette er klagenemnda enig i, noe som i seg selv taler mot at oppdragsgiver hadde undersøkelsesplikt. Kontrakten skulle tildeles leverandøren som tilbød det beste forholdet mellom pris og kvalitet, der kvalitetskriteriene var vektet tyngst med til sammen 60 prosent. Klagenemnda kan i lys av dette ikke se at forskjellene i tilbudsprisene er av en slik størrelse at de ikke kan forklares av relevante forskjeller mellom tilbudene. Det største prisintervallet er for øvrig mellom OneMeds pris på 26 723 739,79 kroner og klager, som hadde det dyreste tilbudet med en totalpris på 32 948 019,76 kroner. Valgte leverandørs tilbudssum var til sammenligning 22 080 660,75 kroner. Poengdifferansen mellom klager og valgte leverandør var likevel minimal, noe som underbygger at prisforskjellene skyldes ulike strategier med hensyn til hvilken kvalitet som er tilbudt og til hvilken pris.

(24)Klager anfører imidlertid at sammensetningen av valgte leverandørs tilbud, og da særlig den lave prisen for produktgruppen smittevern, synliggjorde en risiko for at leverandøren ikke ville kunne gjennomføre kontrakten i henhold til sine forpliktelser. Klager har i den forbindelse vist til at en stor andel av valgte leverandørs fortrinn på pris stammer fra at det er tilbudt svært lav pris på engangshansker, og at enhetsprisen på dette produktet antakelig er under kostpris. Klager hevder at det er nærliggende å anta at leverandørens strategi er at innklagede vil benytte seg av adgangen til å kjøpe engangshansker utenfor avtalen. Slik klagenemnda forstår det, mener klager at det ikke var forsvarlig av innklagede å legge til grunn at valgte leverandør hadde til hensikt å levere engangshansker til den tilbudte prisen.

(25)Klagenemnda følger ikke klagers argumentasjon på dette punktet. Det at innklagede har tatt et ensidig forbehold om å kjøpe hansker i markedet under gitte forutsetninger, fritar ikke leverandøren fra sin leveringsplikt i henhold til avtalen. Ved å prise hanskene særlig lavt, må leverandøren tvert imot forvente at innklagede benytter seg av avtalen heller enn å henvende seg til andre leverandører. Det er videre regulert i avtalen at det ved produktmangel må leveres erstatningsprodukter med tilsvarende eller bedre kvalitet til samme eller lavere pris. Klager har for øvrig ikke underbygget at lav pris på produktgruppen smittevern gir grunn til å reise spørsmål ved om valgte leverandør ville levere i henhold til sine forpliktelser.

(26)Selv om undersøkelser etter § 24-9 første ledd ville ha avdekket at valgte leverandør priset engangshansker spesielt lavt, kan klagenemnda ikke følge klagers anførsel om at valgte leverandør dermed har oppnådd en urimelig konkurransefordel, og av denne grunn skulle vært avvist. Leverandørene står selv fritt til å velge prisstrategi ut fra føringene i konkurransegrunnlaget, og egne konkurransefortrinn. Taktisk prising er ikke ulovlig, og muligheten for å prise enkelte prisposter lavt for å oppnå en konkurransefordel på pris har vært lik for alle leverandørene.

(27)Klagers anførsel har etter dette ikke ført frem.

Ulovlig tildelingsevaluering – «Oppfølging og rådgivning»

(28)Klagenemnda tar videre stilling til om evalueringen av «Oppfølging og rådgivning» er i strid med anskaffelsesregelverket. Klager har anført at innklagede ikke har hensyntatt klagers stedlige oppfølging.

(29)Den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbudene er begrenset. Klagenemnda kan prøve om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 NIDA, avsnitt 44. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente.

(30)Det fremgikk at kriteriet ville bli evaluert på bakgrunn av tilbudenes redegjørelse for oppfølging og rådgivning lokalt hos oppdragsgivers virksomheter og avdelinger, herunder den sykepleiefaglige rådgivningen oppdragsgiver kan forvente å få i avtaleperioden.

(31)På delevalueringen fikk alle tre leverandører maks poengscore.

(32)Innklagede har forklart at evalueringen er basert på en helhetsvurdering av opplysningene som fremkommer av tilbudene. Alle leverandørene har beskrevet god tilgang til et stort antall sykepleiere med dokumentert bred fagkunnskap. Innklagede har derfor vurdert leverandørenes tilbudte ressurser som like gode. Vedrørende fysisk responstid bekreftet alle leverandørene oppfyllelse av minimumskravene til tilgjengelighet og hasteleveringer. Utover dette ble kort responstid ikke tillagt høy vekt da kommunene som skulle bruke avtalen, er geografisk adskilt med relativt store distanser, og består av svært mange virksomheter. Valgte leverandør og klager har tilbudt tilsvarende kort responstid. For den tredje leverandøren har et større fokus på tettere oppfølging gjennom kvartalsvise statusmøter veid opp for noe lenger responstid. Leverandørene tilbød dermed meget gode og utførlige besvarelser med ulike styrker og svakheter.

(33)Innklagede har dermed hensyntatt både klagers responstid og tilbudte faglige oppfølging. Klagenemnda kan ikke se at klagers anførsler gir grunnlag for å konstatere at innklagede har gått utenfor rammene for det innkjøpsfaglige skjønnet, eller at det på andre måter hefter feil ved evalueringen.

(34)Når det gjelder klagers anførsel om at innklagede har evaluert tilbudene uten tilstrekkelig relevant fagpersonale i evalueringsgruppen, er ikke nemnda enig med klager i at regelverket oppstiller et slikt krav. Innklagede har for øvrig forklart at evalueringen er foretatt av et tverrfaglig anskaffelsesteam, bestående av fagpersoner, sykepleiere og andre ressurspersoner i seksjon for helse og velferd. Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det dermed ingen holdepunkter for at evalueringen er i strid med regelverket på dette punktet.

(35)Klagers anførsel om brudd på anskaffelsesregelverket ved tildelingsevalueringen fører ikke frem. Begrunnelsesplikten

(36)Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede har brutt begrunnelsesplikten.

(37)Det følger av anskaffelsesforskriften § 25-1 at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget av leverandør før kontrakt inngås. Begrunnelsen skal gis samtidig som at oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt, og skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. første og andre ledd. Det er denne første begrunnelsen som skal sette leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen er gjennomført i samsvar med regelverket, og som dermed er gjenstand for klagenemndas vurdering av om begrunnelsesplikten er brutt.

(38)Klagenemnda har i en rekke saker uttalt at begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som setter leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket.

(39)Klager viser til at innklagedes evaluering av «Oppfølging og rådgivning» under tildelingskriteriet «Service» er utilstrekkelig.

(40)Klagenemnda bemerker at det er den samlede begrunnelsen som skal sette leverandørene i stand til å forstå hvorfor valgte leverandørs tilbud er vurdert som best. Begrunnelsen for «Oppfølging og rådgivning» må derfor ses i sammenheng med den øvrige begrunnelsen for tildelingen. Det kan ikke stilles krav om at absolutt alle vurderinger som foretas skal inngå i begrunnelsen.

(41)Det fremgår av begrunnelsen at valgte leverandør fikk bedre uttelling på pris, mens klager fikk bedre uttelling på de kvalitative tildelingskriteriene. Totalt sett vant valgte leverandør konkurransen basert på et bedre pristilbud. Leverandørenes beskrivelse av «Oppfølging og rådgivning» var vektet totalt 12 prosent av tildelingskriteriene i konkurransen og alle tre leverandørene ble gitt maks poengscore. Sett i sammenheng med den øvrige begrunnelsen kan ikke klagenemnda se at det er i strid med regelverket å gi leverandørene en mer kortfattet begrunnelse for «Oppfølging og rådgivning». Klagers anførsel fører med dette ikke frem.

Konklusjon

Kommunene Fredrikstad, Hvaler, Moss, Råde, Våler, Sarpsborg, Indre Østfold, Halden, Rakkestad og Fredrikstad Kirkelige Fellesråd har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg