KOFA 2023/402: Arbeidsprøver og tilgjengelighet – ikke brudd

Saken gjelder: Tilbudsevaluering. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av grafiske tjenester og bistand til markedsføring. Klager anførte at innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 11 ved å ikke møte kravene i bestemmelsen om «objektive regler som sikrer likebehandling». Klager anførte videre at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» og «Tilgjengelighet og leveransetid». Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 31. august 2023 i sak 2023/0402 Klager: Riktig Spor Holding AS Innklaget: Nordland fylkeskommune Klagenemndas Alf Amund Gulsvik, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik medlemmer: Bakgrunn:

(1) Norland fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 24. mars 2023 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av grafiske tjenester og bistand til markedsføring. Anskaffelsens verdi var estimert til 25 millioner kroner. Rammeavtalens varighet var to år med mulighet for forlengelse av avtalen for inntil to nye år. Tilbudsfrist var 24. april 2023.

(2) Formålet med rammeavtalen var «å få bistand i forbindelse med planlegging, utarbeidelse og gjennomføring av markedsaktiviteter og kampanjer i ulike kanaler».

(3) I behovsbeskrivelsen ble gitt en oversikt over typiske tjenester som kan bestilles under rammeavtalen: «Kampanjer fra A til Å, tilpasset ulike kanaler og målgrupper • Grafisk design • Utforming av profilmateriell og profilartikler • Webdesign tilpasset Kundens leverandør(er) av publiseringsverktøy • Skilting av kjøretøy, bygg, mv. • Målgruppeanalyser • Budskapsutvikling Postadresse: Besøksadresse:

• Ideskaping/kreative prosesser • Andre markeds- og kommunikasjonstjenester»

(4) Tildelingskriteriene i konkurransen var «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» (vektet 60 prosent), «Pris» (vektet 15 prosent) og «Tilgjengelighet og leveransetid» (vektet 25 prosent).

(5) For tildelingskriteriet «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» var det gitt følgende beskrivelse: «Under dette kriteriet vil oppdragsgiver vurdere tilbyderne på bakgrunn av kompetanse og erfaring på tilbudte ressurser, samt relevante arbeidsprøver. Tilbyder må levere dokumentasjon på at Tilbyder har formell kompetanse eller kompenserende erfaring i henhold til kravspesifikasjonen (over). Tilbyder må også dokumentere at Tilbyder har kapasitet til å kunne levere til en organisasjon av Kundens størrelse (ca. 3200 fulle stillinger), i henhold til kravspesifikasjonen. Tilbyder må levere relevante arbeidsprøver av nyere dato, i henhold til kravspesifikasjonen. I vurderingen av tilbyderne kan det bli nødvendig å få tilsendt flere arbeidsprøver. Tilbyder må levere et bredt spekter av arbeidsprøver, som viser bredden i produktporteføljen.»

(6) For tildelingskriteriet «Tilgjengelighet og leveransetid» fulgte det: «Oppdragsgiver vil under dette kriterium vurdere tilbyderne på bakgrunn av deres tilgjengelighet, både fysisk og digitalt, og de gjennomsnittlige tidsrammene for leveranse og oppstart på produktområdene som er skissert i kravspesifikasjon. Oppdragsgiver har kontorer over hele fylket, og det vil telle positivt dersom tilbyder har fysisk tilstedeværelse flere steder i Nordland.»

(7) Innklagede mottok fem tilbud i konkurransen, fra Seria AS, Nettrakett AS, Deadline Media AS, BYRAA Bodø AS og Riktig Spor Holding AS (heretter klager).

(8) Innklagede meddelte 11. mai 2023 at rammeavtalen ble tildelt BYRAA Bodø AS (heretter valgte leverandør). Poengfordelingen ble gjengitt i følgende tabell: Kriterium/ Riktig Spor BYRAA Deadline Nettrakett Seria leverandør Tilgjengelighet 2,50 2,25 2,00 1,25 0,75 og leveransetid

Kompetanse, 5,70 6,00 4,80 2,40 3,60 erfaring og arbeidsprøver Pris 1,22 1,42 0,98 1,50 1,37 Total score 9,42 9,67 7,78 5,15 5,72

(9) For tildelingskriteriet «Tilgjengelighet og leveransetid» ble følgende begrunnelse gitt: «Riktig Spor er lokalisert i Bodø, Mo i Rana og Narvik, og er i så måte eneste leverandør som dekker alle deler av fylket fysisk. Dette gir naturligvis positiv uttelling når det gjelder tilgjengelighet. Videre oppgir de en responstid på 14 timer, som i prinsippet betyr ca. 2 virkedager. Noe lengre responstid ved behov for møter. (…) BYRAA Bodø er lokalisert i Bodø og i Ramberg i Lofoten, de dekker dermed nordfylket i likhet med Deadline og Nettrakett, dog lavere kapasitet lengst nord. Responstiden er den beste blant tilbyderne hvor de forplikter seg til en responstid på under 3 timer innenfor arbeidstid 08-16.»

(10) Klager påklaget innklagedes tildelingsbeslutning 15. mai 2023. I klagen anførte klager at innklagede hadde foretatt en feilaktig bedømmelse av tilbudet fra klager for samtlige tildelingskriterier.

(11) Innklagede avviste klagen og ga en utvidet begrunnelse 22. mai 2023.

(12) I den utvidede begrunnelsen fremgikk det for tildelingskriteriet «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» at: «Referanseprosjektene er mange og varierte, og gir stort sett positive inntrykk. I tillegg til de rent grafiske fremstillingene av referansene gir Riktig spor også et godt innblikk i arbeidsmetodikk, analyser og formål bak prosjektene. Detaljnivået her er noe bedre enn hos tilbyderne nevnt over. I likhet med tilbyderne nevnt forut er det variasjon i referanseprosjektene, enkelte er veldig gode, mens andre er mindre gode og oppleves mindre gjennomførte. Det spriker i den opplevde kvaliteten på de elementene som er levert og helhetsinntrykket blir mindre godt sammenlignet med det beste tilbudet.»

(13) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. juni 2023.

(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. august 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(15) Klager anfører at «innklagede har brutt regelverket ved ikke å behandle aktørene ut fra de reglene som er angitt i anskaffelsesdokumentet, og bryter derfor anskaffelsesforskriftens § 11 - objektive regler som sikrer likebehandling». Dette er utdypet ved å vise til at under «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» er «arbeidsprøver vurdert kun etter fullstendige kampanjer, samt video og animasjon» og

at dette «ikke reflekterer alle punktene listet opp i kravspesifikasjonen». Når innklagede ber om «eksempler som viser bredden i produktporteføljen», må det være innenfor alle de etterspurte kompetanseområdene, ikke bare det kreative feltet. Det er også vist til at «det fremkommer flere animasjoner og video i våre referansecaser». Avslutningsvis vises det til at «anbudet er så vanskelig formulert at det har vært utfordrende å vite hva man skal svare på».

(16) Ettersom forskriften § 11-1 regulerer inngåelse og tildeling av kontrakter under en rammeavtale inngått etter forskriftens del II, tolker klagenemnda klagers anførsel slik at de mener at tildelingskriteriet «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» er uklart utformet og at evalueringen av tilbudene er i strid med regelverket.

(17) Klagenemnda forstår klagen videre slik at klager mener at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Tilgjengelighet og leveransetid», ved at fysisk tilstedeværelse ikke er tillagt tilstrekkelig vekt. For denne anførselen har klager vist til at «[n]år det ikke er fastsatt hvordan [innklagede] skal rangere aktørene ift. tilstedeværelse i Nordland og responstid, så oppfatter vi at også dette punktet er skjønnsmessig vurdert. Hva har veid viktigst; responstid til oppdraget er påbegynt, responstid til booket møte, responstid til bekreftelse av mottatt ordre, vs. Tilgjengelighet (…). Så mener vi det er åpenbart at en organisasjon med mange medarbeidere har større tilgjengelighet for å betjene en stor organisasjon (noe dere selv har fremhevet som et behov i anbudet). Tilstedeværelse i langstrakte Nordland hvor det er langt mellom byråene, mener vi burde vært tillagt større vekt». Innklagede har i det vesentlige anført:

(18) Tildelingskriteriet «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» var tilstrekkelig klart utformet. Henvisningen til kravspesifikasjonen gir leverandørene innsikt i behovene oppdragsgiver ønsker å få dekket.

(19) Innklagede bestrider at evalueringen av tilbudenes oppfyllelse av tildelingskriteriet «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» er i strid med regelverket. Innklagede har vurdert tilbudene på bakgrunn av inngitt dokumentasjon på tilbudstidspunktet.

(20) Innklagede bestrider videre at evalueringen av tilbudenes oppfyllelse av tildelingskriteriet «Tilgjengelighet og leveransetid» er i strid med regelverket. Klagenemndas vurdering:

(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder grafiske tjenester og bistand til markedsføring som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 25 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(22) Klagenemnda tar først stilling til om tildelingskriteriet «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» er uklart utformet.

(23) Det følger av prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 at konkurransegrunnlaget må utformes slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres.

Konkurransedokumentene må derfor inneholde tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud, jf. klagenemndas sak 2017/140 med videre henvisning til EU-domstolens sak C/19/00 (SIAC Construction).

(24) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» blant annet skulle dokumenteres ved at leverandørene leverte «relevante arbeidsprøver av nyere dato, i henhold til kravspesifikasjonen». Det var videre presisert at leverandørene måtte levere et bredt spekter av arbeidsprøver, som viser bredden i produktporteføljen.

(25) Klager har forstått henvisningen til kravspesifikasjonen som et krav om at leverandørene måtte levere arbeidsprøver for alle de ulike kompetanseområdene som var nevnt i kravspesifikasjonen, og at det i alle fall var uklart om det var et absolutt krav om arbeidsprøver på alle de ulike kompetanseområdene.

(26) Klagenemnda kan ikke se at ordlyden gir anvisning på at det skulle leveres arbeidsprøver knyttet til alle kompetanseområdene. Det fremgår at leverandørene gjennom arbeidsprøvene måtte synliggjøre bredden i porteføljen sin, mens henvisningen til kravspesifikasjonen ga leverandørene ytterligere informasjon om hvilke arbeidsprøver som var relevante for oppdraget. At det ikke var nødvendig å levere arbeidsprøver for alle kompetanseområder nevnt i kravspesifikasjonen underbygges også av at flere av behovene som er beskrevet i denne vanskelig kan dokumenteres gjennom arbeidsprøver.

(27) I den grad klager også har ment å anføre at tildelingskriteriet gir innklagede for stort rom for skjønn dersom ikke alle punktene i kravspesifikasjonen skal dokumenteres ved arbeidsprøver, er klagenemnda ikke enig i dette. Tildelingskriteriet gir leverandørene opplysninger om hvilke arbeidsprøver som er relevante samtidig som det gir innklagede er rom for skjønn i vurderingen av de leverte arbeidsprøvene.

(28) Klagenemnda har således kommet til at tildelingskriteriet er tilstrekkelig klart utformet og ikke i strid med regelverket. Klagers anførsler fører etter dette ikke frem.

(29) Klagenemnda skal videre ta stilling til innklagedes evaluering av tilbudenes oppfyllelse av «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver» er i strid med regelverket. Klager har vist til at innklagede feilaktig har lagt til grunn at valgte leverandør var den eneste som leverte arbeidsprøver med video og animasjoner, og at innklagede bare har vurdert arbeidsprøver innenfor det kreative feltet.

(30) Ved evalueringen av tilbudene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Det som kan prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 avsnitt 42-44.

(31) Når det gjelder klagers anførsel om at det var feil at deres tilbud ikke inneholdt arbeidsprøver med video og animasjoner, forstår nemnda det slik at disse arbeidsprøvene ikke har vært vedlagt tilbudet. Isteden har klager i tilbudet oppfordret innklagede til å besøke nettadresser til kampanjesider hvor klager har utarbeidet animasjon og video.

Klagenemnda er enig i dette. Ettersom klagers øvrige arbeidsprøver ikke inneholdt video og animasjon kan klagers anførsel ikke føre frem.

(32) Klager kan heller ikke høres med at innklagede har gått utover rammene for skjønnsutøvelse ved bare å evaluere arbeidsprøver knyttet til de kreative oppgavene beskrevet i kravspesifikasjonen. Det fremgikk av den utvidede begrunnelsen at klager har fått uttelling for variasjonen i arbeidsprøvene som ga et godt innblikk i klagers «arbeidsmetodikk, analyser og formål bak prosjektene». Det kreative arbeidet ligger i kjernen av tjenestene som skal anskaffes, og etter nemndas syn er det klart at det var disse behovene det ville være relevant å levere arbeidsprøver på. Klager kan ikke høres med sin anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver».

(33) Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Tilgjengelighet og leveransetid». Klagenemnda forstår det slik at klager mener at det er uklart hva som har gitt uttelling ved evalueringen, og at tilstedeværelse i Nordland under alle omstendigheter ikke har blitt tillagt nok vekt.

(34) Klager har fått full uttelling på tildelingskriteriet, mens valgte leverandør er gitt noe trekk sammenlignet med klager. I begrunnelsen fremgår det at klager har fått bedre uttelling enn valgte leverandør for sin fysiske tilstedeværelse i Nordland, mens valgte leverandør har fått bedre uttelling enn klager for en vesentlig lavere responstid. Klagenemnda kan ikke se at det er i strid med opplysningene i konkurransegrunnlaget å gi uttelling for disse forholdene, eller at konkurransegrunnlaget stenger for at rask responstid i noen grad kan avhjelpe at leverandøren har færre kontorer i fylket. Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Norland fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik