KOFA 2024/1926: Ulovlig kapasitetsvurdering under kompetansekriterium

Saken gjelder:

Tildelingsevaluering.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for rehabilitering av en bro. Klagenemnda kom til at evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet», herunder underkriteriet «Kompetanse», var ulovlig. Klagenemndas avgjørelse 10. februar 2025 i sak 2024/1926 Klager:

Betongprosjekt AS

Innklaget:

Oppdal kommune

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Kjersti Holum Karlstrøm og Christina Paludan Melson

Bakgrunn:

Oppdal kommune (heretter innklagede) kunngjorde 24. april 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med rehabilitering av en stålbjelkebro. Anskaffelsens estimerte verdi var ikke angitt i anskaffelsesdokumentene. Tilbudsfrist var 24. mai 2024.

Kontrakten skulle tildeles tilbudet med best forhold mellom tildelingskriteriene «Pris» (vektet 80 prosent) og «Kvalitet» (vektet 20 prosent). I konkurransegrunnlaget var tildelingskriteriene med tilhørende dokumentasjonskrav og informasjon om evalueringen, beskrevet i følgende tabell: Kriterium

Dokumentasjon (Se 4.1.1)

Vurderes ved evaluering

1. Ferdig utfylt prisskjema

Lavest pris, inkludert eventuelle opsjoner, får høyest poengsum.

2. Priset mengdebeskrivelse Kvalitet

Oppgaveforståelse

Kompetanse

3. Gjennomføringsplan med fremdrift og plan for utførelse. 4. Bemanning og CV for eget nøkkelpersonell, inkludert referanser for roller i tilsvarende oppdrag samt eventuelt redegjørelse for underleverandører.

Tekniske kvaliteter vurderes mot konkurransegrunnlagets spesifikasjoner. Videre vurderes plan for organisering og gjennomføring av oppdraget. For full score må tilbyder vise god forståelse for oppdragets utfordringer. Poeng for prosjektgruppens kompetanse gis ut fra en vurdering av oppdragets

kompleksitet, ved lav kompleksitet vil det kreve mindre å få full score.

I konkurransegrunnlaget var det informert om at poenggivningen ville foregå på følgende måte: «Poengberegning gjøres i to ledd, en i forhold til tilbudspris og en for øvrige kvalitative kriterier. Prisleddet vurderes ved at laveste totalpris divideres med foreliggende tilbudspris, multiplisert med angitt vekting. Tilbudets kvalitet vurderes fagmessig etter beste evne og karaktersettes i en skala fra 1-5 hvor 5 er best.»

Innklagede mottok tilbud fra fem leverandører, herunder Hoel og Sønner AS (heretter valgte leverandør) og Betongprosjekt AS (heretter klager).

For å dokumentere tilbudt nøkkelpersonells kompetanse, hadde klager lagt ved én CV og tre referanseprosjekter fra tidligere broarbeider. I gjennomføringsplanen vedlagt klagers tilbud, fremgikk det at klager ville støtte seg på underleverandører for gjennomføring av kontraktsarbeidet. Forpliktelseserklæring fra underleverandørene var ikke vedlagt.

Av anskaffelsesprotokollen fremgikk at både klager og valgte leverandør hadde oppnådd 80 poeng på tildelingskriteriet «Pris». Evalueringen av klagers tilbud på tildelingskriteriet «Kvalitet» var oppsummert i følgende tabell: Kort vurdering Oppgavebeskrivelse/ Gjennomføring (4)

Samlet Poeng karakter 3,5

Gjennomføringsplan som beskriver de viktigste momentene av arbeidene. Fremdriftsplan er enkel og uten ukeangivelse for utførelse, men tilstrekkelig for å gi innsikt i planlagt gjennomføring. Kompetanse (3) Det vises til referanser for lignende prosjekt, bedriften har nøkkelpersonell med erfaring med lignende arbeider. Bedriften vurderes til å ha en noe begrenset kapasitet som følger av liten egen bemanning/ få ansatte, men angir flere UE som skal bidra i prosjektet.

Følgende tabell forklarte evalueringen av valgte leverandørs tilbud: Kort vurdering Oppgavebeskrivelse/ Gjennomføring (4) Godt detaljert fremdriftsplan og plan for gjennomføring som tar for seg de viktigste momentene, samt knytter gjennomføringen

Samlet Poeng karakter

sammen med bedriftens KS og HMS arbeid. Gode betraktninger i forhold til utførelse av provisorisk bru, litt mindre detaljer i forhold til øvrige aktiviteter. Kompetanse (4) Det vises til referanser fra prosjekt på bruer og andre bærende konstruksjoner utført de siste år. Nøkkelpersonell viser til lite bruspesifikk erfaring, men innehar betydelig kompetanse innenfor relevante fagområder slik at gjennomføringsevne totalt sett fremstår som god.

Samlet hadde valgte leverandør oppnådd 96 poeng. Klager ble rangert som nummer 2 med 94 poeng.

Klager påklaget kontraktstildelingen 30. mai 2024, og gjorde gjeldende at selskapet hadde fått for lav uttelling ved tilbudsevalueringen, og at innklagede hadde vektlagt klagers kapasitet i strid med hva konkurransegrunnlaget åpnet for.

(10) Tildelingen ble opprettholdt 3. juni 2024. Innklagede ga følgende svar på hvordan klagers kompetanse var blitt evaluert: «Generelt kan vi si at bedrifter som har fått toppscore i denne kategorien etter vårt innkjøpsfaglige skjønn har betydelig mer dokumentert kompetanse og erfaring enn øvrige tilbydere for denne typen arbeider. Basert på innlevert dokumentasjon og samtale med deres referanser vurderes deres kompetanse/erfaring tilstrekkelig for å gjennomføre oppdraget, men likevel lavere enn enkelte av konkurrentene. Når det gjelder den omtalte entreprenøren med poengsum 4 er det beklageligvis misvisende skrevet ‘Nøkkelpersonell viser til lite bruspesifikk erfaring…’, da disse derimot både har nylige referanser på utførte prosjekter innenfor nettopp bru de seneste 3 år, i tillegg til eldre referanser som tilsier at de har relevant kompetanse, selv om referansen i seg selv er eldre enn 3 år.»

(11) I klagetilsvaret redegjorde innklagede også for bemerkningen om at klager hadde en «noe begrenset kapasitet»: «Dette vektes ikke direkte, men nevnes i forbindelse med totalvurderingen av gjennomføringsplan og organisering. Det er en bekymring i forhold til både økonomisk og mannskapsmessig kapasitet i forhold til gjennomføring av et offentlig finansiert prosjekt som dette. Det mangler både forpliktelseserklæringer fra UE, samt kredittrating som krevet i kvalifikasjonskravene. Det er redegjort for bakgrunnen for manglende kredittrating under gjennomføringsplanen og under tvil er det valgt og ikke avvise tilbudet. Det er ønskelig med nye aktører som kan tilføre markedet sunn konkurranse, oppdragsgiver har valgt å bruke sitt handlingsrom i forhold til å inkludere nyetablerte bedrifter. Men i en totalvurdering av gjennomføringsevne satt opp mot etablerte bedrifter med solid økonomi og større stab er foreslåtte organisering på denne bakgrunn vurdert mer sårbar og dermed noe lavere score, noe som må kunne sies å ligge innenfor oppdragsgivers faglige skjønn når det gjelder vurderingen.»

(12) Klager påklaget kontraktstildelingen på ny 7. juni 2024.

(13) Innklagede opprettholdt tildelingen, og kontrakt ble inngått 24. juni 2024.

(14) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 2. desember 2024.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. februar 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(16) Klager skulle hatt større uttelling på tildelingskriteriet «Kvalitet», herunder på underkriteriet «Kompetanse». Klager tilbyr minst like god formell kompetanse og relevant erfaring som valgte leverandør, og det er derfor ingen grunn til at klager skal oppnå færre poeng enn valgte leverandør på dette underkriteriet.

(17) Konkurransegrunnlaget åpner ikke for å gi trekk for begrenset kapasitet, ved tilbudsevalueringen.

(18) Verken klager eller valgte leverandør har dokumentert kompetansen til de underentreprenørene som angis i sitt tilbud. Manglende dokumentasjon hos klager, bør derfor ikke gi grunnlag for trekk i poeng. Innklagede har i det vesentlige anført:

(19) Innklagede har ikke gjort feil i evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet», herunder underkriteriet «Kompetanse». Valgte leverandør har tilbudt personell med lang og bred erfaring fra liknende prosjekter, og fikk derfor høyere poengscore enn klager. At klager ikke er gitt like høy score som valgte leverandør, ligger innenfor det skjønnet innklagede har etter tildelingskriteriet. Klagenemndas vurdering:

(20) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rehabilitering av en bro, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ikke angitt i anskaffelsesdokumentene, men er for klagenemnda opplyst å være om lag 1,5 millioner kroner ekskludert mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(21) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om innklagedes evaluering av tildelingskriteriet «Kvalitet», herunder underkriteriet «Kompetanse», er ulovlig.

(22) Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42-43.

(23) Rammene for tilbudsevalueringen må fastlegges gjennom tolking av konkurransegrunnlaget og det aktuelle tildelingskriteriet. Utgangspunktet for tolkingen, er hvordan konkurransegrunnlaget fremstår for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, se for eksempel HR-2019-830-A avsnitt 36.

(24) Det er angitt i konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «Kvalitet» bestod av to underkriterier, «Oppgaveforståelse» og «Kompetanse», og var vektet 20 prosent. Leverandørenes «Oppgaveforståelse» skulle dokumenteres gjennom en «Gjennomføringsplan med fremdrift og plan for utførelse». Dokumentasjonskravet for underkriteriet «Kompetanse» var «Bemanning og CV for eget nøkkelpersonell, inkludert referanser for roller i tilsvarende oppdrag samt eventuelt redegjørelse for underleverandører». Det var gitt følgende veiledning om hva som ville vurderes under evalueringen: «Tekniske kvaliteter vurderes mot konkurransegrunnlagets spesifikasjoner. Videre vurderes plan for organisering og gjennomføring av oppdraget. For full score må tilbyder vise god forståelse for oppdragets utfordringer. Poeng for prosjektgruppens kompetanse gis ut fra en vurdering av oppdragets kompleksitet, ved lav kompleksitet vil det kreve mindre å få full score.»

(25) Underkriteriets ordlyd «Kompetanse» omfatter både formalutdannelse, realkompetanse og erfaring. At dokumentasjonskravet ber om både «[b]emanning og CV» indikerer at det ikke kun er kvaliteten på de faglige kvalifikasjonene som er tenkt evaluert, men at også antall ressurser leverandørene har tilbudt, inngår i tilbudsevalueringen. Videre angir konkurransegrunnlaget at tekniske kvaliteter skal vurderes opp mot konkurransegrunnlagets spesifikasjoner. Det vil si at den tilbudte kompetansens overføringsverdi til arbeidet som skal utføres, er et moment som skal tillegges vekt i tilbudsevalueringen. Konkurransegrunnlaget opplyser også om at poenggivning for prosjektgruppens kompetanse, vil gis ut fra oppdragets kompleksitet. Det innebærer at også referanseprosjektenes kompleksitet, tillegges vekt ved evalueringen.

(26) Det er én CV vedlagt klagers tilbud. Tilbudt nøkkelpersonell har erfaring fra byggeledelse og utførelse av konstruksjoner i betong, stål og tre. Klager har videre beskrevet tre prosjekter som viser erfaring fra rivning og etablering av broer. I minst ett prosjekt har klagers tilbudte nøkkelpersonell hatt rolle som montasjeleder med prosjektspesifikt ansvar for montering og løfteoperasjoner. For denne kompetansen har klager oppnådd 3 poeng. Det fremgår av anskaffelsesprotokollen at innklagede har lagt vekt på at klager har erfaring fra liknende arbeider, men at bedriften vurderes å ha en «noe begrenset kapasitet». At flere underleverandører skal bidra i prosjektet, trekkes også frem i begrunnelsen. I klagesvar 3. juni 2024 pekte innklagede på at kredittrating og forpliktelseserklæringer fra underentreprenører ikke var vedlagt klagers tilbud. Innklagede forklarte at klagers økonomiske og mannskapsmessige kapasitet var en bekymring som bidro til at klager var gitt en noe lavere score i tilbudsevalueringen. Også i klagetilsvar for klagenemnda, har innklagede trukket frem manglende dokumentasjon for underleverandørenes kompetanse, for å begrunne at valgte leverandørs CV-er ble vurdert bedre enn klagers.

(27) Det er ingen tvil om at erfaring fra liknende prosjekter hos det personell klager har tilbudt, herunder erfaringens relevans for den aktuelle kontrakten, både kan og skal evalueres under underkriteriet «Kompetanse». Etter klagenemndas syn fremstår det imidlertid som at innklagede har gitt klager trekk for virksomhetens mannskapsmessige og økonomiske kapasitet, og for manglende forpliktelseserklæringer fra tilknyttede underleverandører. Dette er forhold som ikke angår kompetansen på klagers tilbudte nøkkelpersonell, men selve klagers virksomhet. Som det fremgår av avsnitt 24 ovenfor, ligger slike vurderinger utenfor de rammene tildelingskriteriet oppstiller.

(28) På denne bakgrunn har klagenemnda kommet til at innklagede har gått utenfor tildelingskriteriets rammer ved å vektlegge manglende forpliktelseserklæring fra underleverandører, og den økonomiske og mannskapsmessige kapasiteten i klagers virksomhet generelt, i evalueringen av underkriteriet «Kompetanse». Dette utgjør et brudd på prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.

(29) Feilene ved tilbudsevalueringen «kan» ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret skal tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon: Innklagede har brutt prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved tilbudsevalueringen.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Christina Paludan Melson

────────────────────────────────────────────────────────────