KOFA 43713: Avvisning ved referanser fra annet selskap – flomgjerder

Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Klagenemndas sekretariat viser til deres klage av 11. desember 2025 på offentlig anskaffelse av flomgjerder. Vi har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre frem. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering. Bakgrunn:

(1) På vegne av Vestre Toten kommune (heretter innklagede), kunngjorde den interkommunale innkjøpsfunksjonen Anskaffelser Fellesenhet Gjøvikregionen 11. september 2025 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av flomgjerder. Anskaffelsens verdi var estimert til mellom 100 000 kroner og 1,3 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 1. oktober 2025.

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 3 fremgikk kvalifikasjonskravene i konkurransen, herunder punkt 3.3 om «Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner»: Krav Dokumentasjonskrav Leverandøren skal ha erfaring fra Beskrivelse av leverandørens inntil 3 mest sammenlignbare leveranser. relevante leveranser i løpet av de siste 3 årene. Beskrivelsen må inkludere angivelse av leveransens verdi, tidspunkt og mottaker (navn, telefon og e-post.) Det er leverandørens ansvar å dokumentere relevans gjennom beskrivelsen. Postadresse: Besøksadresse:

(3) Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Alliera AS (heretter klager) og Haawal Engineering AS.

(4) Klager leverte i sitt tilbud en oversikt over tre leveranser, «Leveranse 1», «Leveranse 2» og «Leveranse 3», som dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Under hver referanse fremgikk beskrivelse, verdi, tidspunkt og mottaker av leveransen med navn, telefon og e-post. I tilbudet vedla klager også en firmaattest som viste at selskapet ble stiftet 20. desember 2019 og registrert i Foretaksregisteret 23. januar 2020.

(5) I tildelingsbrevet ble leverandørene informert om at kontrakten var tildelt klager. Etter tildeling ble imidlertid innklagede oppmerksom på enkelte forhold som medførte at innklagede ønsket å avklare om klager oppfylte kvalifikasjonskravene. Innklagede skrev følgende melding til klager i Mercell: «1. MVA-registrering Vi registrerer at dere på kvalifikasjonstidspunktet ikke var registrert i Merverdiavgiftsregisteret, selv om dere i løpet av de siste dagene har blitt registrert. Samtidig viser oppgitte referanser til leveranser med samlet verdi som overstiger grensen for MVA-plikt, også i 2024. Vi ber om en redegjørelse for dette, herunder: o Hvorfor registrering ikke var foretatt tidligere. 2. Referanse fra nærstående En av de oppgitte referansene ser ut til å være fra en person med eierinteresser i deres virksomhet. Vi ber om en bekreftelse på om dette stemmer, og i så fall en redegjørelse for hvordan referansen kan anses som uavhengig og relevant i henhold til kvalifikasjonskravet.»

(6) Klager besvarte innklagdes henvendelse slik: «Tidligere leveranser skjedde gjennomet [sic] annet selskap, men ble utført av de samme personene som i dag jobber i og driver Alliera. Referanser kan følge personer og ikke nødvendigvis org nummer. Det er korrekt at det er [referanseperson 2] som er oppgitt som en av refereansene [sic]. [Referanseperson 2] eier indirekte 15% av selskapet, men har ingen formell rolle. Vi har oppgitt [referanseperson 2] som referanse da det var han som gjorde henvendelsen til oss via en tredjepartsom ville kjøpe produktet. Dette ble da kjøpt inn via Sagstuen AS og det var derfor naturlig at det var [referanseperson 2] som ble oppgitt som referanse. Dere kan gjerne få kontaktinformasjon til tredjepart dersom dette er ønskelig. Vi kan heller ikke se at det er et krav om at referansen skal være uavhengig? Uansett er denne referansen uavhengig dersom dere tar kontakt med tredjepart.»

(7) På bakgrunn av en samlet vurdering av klagers fremlagte dokumentasjon, besluttet innklagede 17. oktober 2025 å avvise klager fra konkurransen og å omgjøre sin tidligere beslutning om å tildele kontrakten til klager.

(8) Klager anmodet innklagede om å omgjøre avvisningsvedtaket 22. oktober 2025. Innklagede besvarte anmodningen 28. oktober 2025 og opprettholdt sitt vedtak om å avvise klager fra konkurransen. Begrunnelsen var slik: «Konkurransegrunnlaget stiller krav om at leverandøren skal ha erfaring fra sammenlignbare leveranser. Det er et grunnleggende prinsipp i offentlige anskaffelser at kvalifikasjoner må dokumenteres på en etterprøvbar måte, og at erfaringen må være knyttet til den juridiske enheten som deltar i konkurransen – med mindre det foreligger dokumentert støtte fra tredjepart. I dette tilfellet er det oppgitt referanser fra et annet foretak, uten at det er fremlagt forpliktelseserklæring eller annen dokumentasjon som viser at Alliera AS har råderett over denne erfaringen. Dette er i strid med god anskaffelsesfaglig praksis og KOFApraksis, herunder sak 2018/215. Det er riktig at KOFA i enkelte saker har akseptert at erfaring fra nøkkelpersoner kan tillegges vekt, forutsatt at disse inngår i leverandørens organisasjon og at erfaringen er tilstrekkelig dokumentert. I denne saken fremstår dokumentasjonen som lite etterprøvbar, og det er ikke fremlagt tilstrekkelig informasjon som bekrefter at erfaringen faktisk er relevant og tilgjengelig for Alliera AS. En av referansene er oppgitt fra en person med eierinteresse i Alliera AS. Selv om det ikke foreligger et eksplisitt krav om uavhengighet, må referanser være objektive og etterprøvbare. Kommunen har vurdert at denne referansen ikke oppfyller kravene til objektivitet, og at den ikke alene kan dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Etter en samlet vurdering finner vi ikke grunnlag for å omgjøre avvisningsvedtaket. Vedtaket er fattet i tråd med konkurransegrunnlaget, anskaffelsesregelverket og gjeldende KOFApraksis. Prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling er etter vårt syn ivaretatt.»

(9) Leverandørene ble informert om at kontrakt i stedet ville bli tildelt Haawal Engineering AS (heretter valgte leverandør). Innklagede inngikk deretter kontrakt med valgte leverandør.

(10) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 11. desember 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften) § 13 siste punktum. Sekretariatets vurdering:

(11) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av flomgjerder som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til mellom 100 000 kroner og 1,3 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I, jf. forskriften § 5-1.

(12) Klager anfører for det første at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om at «[l]everandøren skal ha

erfaring fra sammenlignbare leveranser». For det andre anfører klager at innklagede uriktig har lagt til grunn inhabilitet for én av tre referanser. For det tredje anfører klager at innklagede har handlet i strid med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og korrekt anvendelse av konkurransegrunnlaget, og at avvisningen derfor må anses ugyldig.

(13) Anskaffelsesforskriften del I inneholder ingen regler om avvisning. Det følger imidlertid av loven § 4 at konkurransen skal gjennomføres i tråd med de grunnleggende prinsippene, herunder prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Hensynet til forutberegnelighet innebærer at kvalifikasjonskrav må være tilstrekkelig klart utformet. Under forutsetning av at kvalifikasjonskravet er klart formulert, følger det av hensynet til likebehandling at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

(14) Ved fastleggelsen av innholdet i et kvalifikasjonskrav skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravet. Utgangspunktet for tolkningen er kravets ordlyd. Det kan også være nødvendig å tolke kvalifikasjonskravet i lys av det tilhørende dokumentasjonskravet og andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på, se Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 55 og EUdomstolens avgjørelse C-27/15 (Pippo Pizzo) avsnitt 35 følgende.

(15) Kvalifikasjonskravet, vist til i sakens bakgrunn avsnitt 2, var at leverandøren skulle ha «erfaring fra sammenlignbare leveranser». Ordlyden «sammenlignbare» tilsier at erfaringene måtte ha overføringsverdi til den aktuelle anskaffelsen. For å dokumentere oppfyllelse av kravet, skulle leverandøren fremlegge en «[b]eskrivelse av leverandørens inntil 3 mest relevante leveranser i løpet av de siste 3 årene» som inkluderte «angivelse av leveransens verdi, tidspunkt og mottaker (navn, telefon og e-post.)». Det var presisert at det var «leverandørens ansvar å dokumentere relevans gjennom beskrivelsen». Ordlyden i både kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet tilsier at erfaringene måtte kunne tilskrives leverandøren selv.

(16) Klager leverte i sitt tilbud en oversikt over leveranser, som vist til i sakens bakgrunn avsnitt 4. Det fremgikk ikke eksplisitt av tilbudet at det var klager som hadde gjennomført leveransene. I dialogen med innklagede etter tilbudsfristens utløp, kom det frem at det var en annen leverandør som hadde stått for leveransene. Klager hadde følgelig beskrevet en annen leverandørs leveranser i sitt tilbud. Foruten kontraktsvilkår for ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden, var ikke adgangen til å støtte seg på underleverandører regulert i konkurransegrunnlaget. Det fremgikk heller ikke av klagers tilbud at klager mente å støtte seg på en underleverandør for gjennomføringen av kontrakten.

(17) Med henvisning til KOFA-praksis har klager vist til at leverandører har adgang til å støtte seg på erfaring fra nøkkelpersoner i andre selskap, så lenge disse personene nå inngår i leverandørens organisasjon. For tjenesteanskaffelser med krav om relevant kompetanse, er det riktig at KOFA i sin praksis har akseptert at erfaring opparbeidet av medarbeidere hos andre selskap, kan vektlegges i vurderingen, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2012/215 avsnitt 30 til 32.

(18) Nærværende sak gjelder derimot en vareanskaffelse. Rene vareleveranser skiller seg fra tjenestekontrakter ved at den enkelte medarbeiders erfaring er mindre sentral. Formålet med kvalifikasjonskravet var å dokumentere sammenlignbare leveranser av den aktuelle varen. Det sentrale vil da være leverandørens sammenlignbare leveranser av varen, og ikke den

enkelte ansattes erfaring fra ansettelsesforhold hos andre selskap. Når klager i sitt tilbud har vist til leveranser fra en annen leverandør enn seg selv, har ikke klager dokumentert erfaring fra sammenlignbare leveranser av den aktuelle varen. Kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner er derfor ikke oppfylt. Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager, kan klart ikke føre frem.

(19) Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9. Klageadgang: Dere kan klage på avvisningsvedtaket til klagenemndas leder, som i så fall vil avgjøre om klagen likevel skal behandles av klagenemnda. Klagenemndas leder kan bare ta stilling til de faktiske forholdene som er vurdert i denne avvisningen, og det er ikke anledning til å fremme nye rettslige anførsler/påstander. Det holder derfor at du informerer sekretariatet om at du påklager avvisningsvedtaket. En slik klage må foreligge senest tre virkedager etter at dere er blitt kjent med vårt avvisningsvedtak. Med virkedager menes her alle dager unntatt lørdager, søndager, offentlige helligdager og offentlige fridager. Klagefristen kan ikke forlenges.

Synne Kristine Mork Caroline Jøsok Essilfie Juridisk rådgiver Lossius Juridisk seniorrådgiver

GJØVIK KOMMUNE, Andreas Skjærbekk ALLIERA AS, John Andrè Gundersen