KOFA 2003/105: Helse Øst – tildelingskriterier og forhandlingsplikt

2003/105 Helse Øst

Innklaget: Helse Øst

Klager: Siemens

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Vedlegg av:...-..J.". """""""/"""" qrk;"-*"99--3. .lgs*;" Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgiørelse 10. juti 2003 i sak 2003/105 Klager: Siemens AS

Innklaget: Helse Øst RHF

2308 Hamar Prosessfullmektig: Simonsen og FøYen Advokathrma v/ advokat Birgitte Araldsen

Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Svein Dahl, Morten Goller Saken gielder: Plikt til å opplyse om prioriteringen- av il å ptitt tit å ferdi føt fremlegfr utarbeidet tilbudsfristens utløp, " o u m ul f . a r n "r g in e g t ra-ovd efoll,r handlingsplikten, elle, forsvarlig vurdering av tildelingskriteriene' Bakgrunn: Helse Øst RHF (heretter kalt "innklagede") avlyste 3.10'2002 en anbudskonkurranse for anskaffelse av en felles applikaqjon foi elektronisk pasientadministrasjon og pasientjoumal' Begrunnelsen var at det ikke lot'seg g¡øre å fastsette tilstrekkelignøyaktîge spesifikasjoner' Det ble i brev til leverand ØÍeîe som deltok i konkurransen fremhevet at helseforetakene har ulike utgangspunkt med hensyn til integrasjonsbehov og tiltrettelegging, noe som gjorde det vanskelþ å spesifisere en entydig kravspesifikasjon' Den 9. og 15.11.2002 ble anskaffelsen kunngjort på nytt i DOFFIN, denne gang som en konkurranse med forhandling. I konkurransegrunnlaget var det opplyst at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ville blivalgt, og at tilbudsfristen var 10.2.2003' Tildelingskriteriene var oppgitt å være: "Økonomi PAS/EPJ-bjerne

Opsjoner Ko ntr aktue I I e for b eho I d Forbedringspotensial Kvalitet F unl<sj o n al i t e t iht. funkj o n e I I kr av sp e s ifi ka sj o n Te knol o gi iht. t e kni s k lv av sp e s ifi kasj o n Brul<sscenarier Leverandør Finansiell styrke Eierstruktur Produktstrategi Firmastrategi Kompetanse Innflytelse på produktunikling Kundereferanser Support, service og telcnisk bistand Risiko Gjennomføringsevne Manglende foranlcring av valg Uferdig løsning Integrasjon " Ko stnads ov er s lcr idel s er Det ble holdt en tilbyderkonferanse den2l.l.2003.I forkant av denne, og under resten av tilbudsfristens løp mottok innklagede en rekke spørsmål fra interesserte leverandører. Flere av spørsmålene relaterte seg til forholdet mellom tildelingskriterier og kvalifìkasjonskrav, og det ble hevdet fra leverandørenes side at innklagede ikke hadde adgang til å oppstille "LeverandØr" som et tildelingskriterium. Som en følge av dette valgte innklagede å stryke "Leverandør" med tilhørende delkriterier. Innklagede hevder at dette ble meddelt leverandørene den 3LL2003. I tillegg ble samtlige spørsmål besvart, og samlet tilsendt leverandørene den 4.2.2003, seks dager flør tilbudsfristen utløp. For utarbeidelsen av kravspesifikasjonen og evaluering av tilbudene opprettet innklagede en prosjektgruppe bestående av leger, sykepleiere, kontorpersonell, IT fagfolk og sykehusledere fra forskjellige helseforetak. Prosjektgruppen utarbeidet en evalueringsmodell parallelt med utarbeidelsen av tildelingskriteriene. Evalueringsmodellen ble justert i samsvar med justeringen av tildelingskriteriene før tilbudsfristen løp ut. Innklagede opplyser at evalueringsmodellen ble ferdigstilt før tilbudsfristens utløp. Evalueringsmodellen ble endelig godkjent av prosjektets styringsgruppe den 20. 2.2003, det vil si ti dager etter tilbudsfristen utløp. Siemens AS (heretter kalt "klager") leverte tilbud, og ble inviterl til forhandlingsmøte den 19.2.2003. Etter møtet sendte innklagede klager en rekke spørsmål vedrørende klagers tilbud. Her ble klager blant annet bedt om å fremme et nytt pristilbud, samt å presisere enkelte forretningsmessige og tekniske detaljer. Spørsmålene ble besvart den 20. og 21.2.2003. Klager ble deretter innkalt til et nytt møte, der klager skulle presentere bruksscenarier til to fiktive sykdomshistorier. Møtetble avholdt den25.2.2003. Klager fikk tilsendt nye spørsmål i

etterkant av dette mØtel, som ble besvart den28.2.2003. Klager ble deretter innkalt til et nytt forhandlingsmøte den 4.3.2003. Den 18.3.2003 sendte klager innklagede et nytt pristilbud, der prisen var senket til henholdsvis 56 og 52 millioner kroner ekskl. mva for desentralisert og sentralisert løsning. Imidlertid opplyste innklagede i brev av 24.3.2003 om at del "på bakgrunn av den tilbudte funksjonalitet og de tilbudte priser ikke er aktuelt å foreta ytterligere þrhandlinger med Siemens på det nåværende tidspunkt". Klager påklaget denne beslutningen til innklagede i brev av 1.4.2003. Innklagede avviste klagen f br.u uu 4.4.2003, der det også ble fremhevet at forhandlingene ikke var avsluttet, og at det på et senere tidspunkt kunne bli aktuelt å gjenoppta forhandlingene med klager' Prosjektgruppen la frem sin innstilling på valg av leverandør for prosjektets styringsgruppe den 28.3.2003. Prosjektgruppen innstilte på at kontrakten skulle tildeles Dips ASA. Innstillingen inneholdt også en oversikt over den relative vekten tildelingskriteriene var tildelt. Det fremgikk at tildelingskriteriet økonomi utgjorde 23% av samlet vekt, tildelingskriteriet kvalitet utgjorde 650/o, ogtildelingskriteriet risiko u|g¡orde l2o/r. Tit de I in gs kr i t er i et kv al it e t - under lcr it er i e t " f unltsj onal it e t " Kravspesifikasjonen omfattet 833 krav til tilbudenes funksjonalitet. Leverandørene ble bedt om å besvare om det enkelte krav var oppfylt i dagens applikasjon, ville bli utviklet i løpet av 2003,2004,2005, eller om det kunne utvikles til egen pris. Leverandørene kunne også svare at man ikke kunne etterkomme kravet. Oppfyllelse av krav frem i tid ble tillagt gradvis mindre vekt enn krav som allerede var oppfylt. Det fremgikk av innstilling at Dips ASA oppfylte 622Wav, firmaet TietoEnator oppfylte 528 ogklager 510. Krav som ble ansett som rpåri"tt viktige var betegnet som "skal-poeng". Her skåret Dips 310 poeng, TietoBnator2T3 poeng og klager 283 poeng. T iI de lings lcr i t er i et r i s iko - unde r lv it e r i e t " ufer di g I ø s ning " Tildelingskriteriet risiko besto av følgende hovedelementer: gjennomføringsevne, manglende forankring av valg blant sykehus som er potensielle kunder under rammeavtalen, uferdig løsning o! risiko ior kostnadsoverskridelser. Det ble lagt størst vekt på giennomføringsevne, mens de øwige elementene ble tillagt relativt lik vekt' I innstillingen ble det opplyst at: "DIPS har en noe høyere skår enn Tieto Enator, og disse I leverandørene har en laigt høye¡e skår enn Siemens...En vesentlig ärsak til at vi vurderer Siemens' risikoprofil som høy,'er at Siemens innen aktuelle frister ikke har nødvendig funksjonalitet ift di ¡ konkurrqnsegrunnlaget spesifiserte lcrav (ortrinnsvis inn.en Psltrlt|i) 9t fordi den komþlette titbudte løsning ikke er i drift ved noe sykehus per i dag". På delkriteriet r I uferdig løsning fikk Siemens 0 poeng, TietoEnator 70 poeng og Dips 90 poeng' Vurderingen under "uferdig lØsning" var nærmere beskrevet: ,,Med lcriteriet lcriteriet Risiko/"uferdig løsning" menes den risikoen som knytter seg til at ikke tilstrekkelig funksjonalitet foreligger ved avrop og senere implementering ved det enkelte helseforetak. Vàr overordnede vurdering er at Siemens' løsning ikke er tilfredsstillende ift vurdering av dette risikolcriteriet 6e ,laenlor). Konkurrentenes løsninger og risìkoprofil mht "uferdig løsning" anses som akseptabte, Ved denne vurderingen er det blant annet lagt vekt på

leverandørenes giennomgang av bruksscenarier samt leverandørenes angivelse av når funlrsjonalitet vit /oretigge og dermed kunne utgiøre en del av tilbudt løsning. Bakgrunnen for siemens' score er at det giennom vurdering av tilbud og siemens p -in re n s e e n n tasjoner er fremkommet qt Siemens ikke vil kunne levere nødvendig funksjonalitet akseptable ¡rirtn, under rammeavtalen. Dette gielder fortrinnsvis funksjonalitet som skal brukes innen psykiatrien. Dips' løsningsþrslag er mht dene risikokriteriet vurdert som noe bedre enn Tieto Enator sìtt o! brggn. Dltie sþtdes blant annet at Dips kan vise til at nødvendig og ønsket funksjonalitet i tlørti groa ailerede er implementert ved relevant helseforetak". Innstillingen ble enstemmig vedtatt av styringsgruppen, og prosjektgruppen fikk i oppdrag å sluttforhandle kontrakten med den valgte leverandøren. Klager ble informert om innklagedes valg av tilbud i brev av 15.5.2003, og den23.5.2003 ble det gitt en nærmere begrunnelse for val! av tilbud. Det fremgikk her at det valgte tilbudet ble vurdert som best innenfor alle tildelingskriteriene. Det valgte tilbudet skilte seg klarest fra de øvige ved vurderingen av kvalitei og økonomi, mens tilbudene var mer jevne når det gjaldt risiko. Begrunnelsen inneholdt videre en sammenligning av hvordan tilbudene hadde blitt vurdert for alle delkriteriene som var angitt i kónkurransegrunnlaget. De delkriteriene som opprinnelig var oppført under tildelingskiiteriet "Leverandør" var delvis utelatt. Delkriteriet "opsioner" va| ,l-ått ,u*-"n med delkriteriet "PAS/EPJ-bjerne". Delkriteriet "integrasjon" var slått sammen med "teknologi". Anførsler: Klagers anførsler: fnnt<tagede har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved ikke å gjennomføre reelle forhanãlinger med klagtr. Forhandlingsmøtene bar preg av rene presentasjonsmØter, og klager fikk ingen tilbakãmelding på hvilke forhold i tilbudet som burde ha blitt fbrbedret. De spøîsmål klager fikk i forbindèlse med forhandlingsmøtene, besto i all hovedsak av aiklaringer i tilbudet. Konsekvensen av dette var at klager ble fratatt muligheten til å forbedre sitt tilbuá for de delkriteriene hvor tilbudene ble vurdert som jevngode' Irmklagede har i vesentlig grad endret sine vurderingsvilkår, uten at dette har blitt meddelt klagerlFølgende delkriterier, som var spesifisert i konkrrff.ansegrunnlaget, var ikke vektlagt i inr,fuag.aei innstilling til valg av tilbud: "opsjoner", "finansiell styrke", "eierstruktur", "produktstrategi", "filmastratág¡", "kompetanse", "kundereferanser" og "integrasjon" ' Innklagede har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved ikke å gjøre deltakerne i konkuãansen kjent *"ã d"n evalueringsmodell som ble utarbeidet før tilbudsfristen var utløpt. Det var videre i strid med regelverket ikke å endelig godkjenne denne evalueringsmodellen før tilbudsfristen \øp ut. Innklagedes vurderingen av klagers tilbud for delkriteriet "uferdig løsning" er direkte feilaktlg. Av de ßt etterspurte kravene er 510 på plass ved giennomføringen av bruksscenariene, og de fleste Øvrtge ville være på plass i2004' Det kan ikke medføre riktighet at klagers tilbud er vesentlig mye dyrere enn konkurrentenes. Klager viser her til innstiñingen utarbeidet av prosjektgruppen, hvor det fremgår at det er relativt beskj edne pri sforskj eller mellom leverandørene'

I D nn e kl t a b ge l e de s f ø an r fø t r r s e I e e r : lle forhandlinger om forskjellige sider ved tilbudet, herunder fonetningsmessige vilkår, priser oglekniske forhold med klager. Innklagede viser her til de spørsmåiklug"r lrkk tilsenát og besvarte skriftlig etter de to første forhandlingsmøtene. Innklagede foretok en lovlig endring av tildelingskriteriene før tilbudsfristen løp ut. Endrin-gen ble foretatt for å skille kvalifiseringskravene fra tildelingskriteriene, slik at ,'Leverandør,' med tilhørende delkriterier ble strøket. Dette gialdt delkriteriene "finansiell St1/rke", "eierstrltktLff", "prOdUktStrntegi", "firmaStrategi", "kOmpetAnse" Og "kundereferanser". Endringen ble meddelt deltakerne i tide. Når det gialdt delkrieriet "opsjoner", ble dette vurdert sammen med delkriterie| "PAS/EPJkjerne". Grrr*"n var at tilbudene varierte med hensyn til hva som ble tilbudt som opsjoner, óg hua som ble tilbudt som pAS/EpJ-kjerne. Delkriteriet integrasjon ble evaluert av teknisk arbeidsgruppe sammen med derei evaluering av "Telcnologi iht. funksionell bavsplsrfkas¡on", somvar et delkriterium under " Kvalitet" . Dette kriteriet ble ikke nærmere omtait i innstillingen fordi alle tilbudene var jevngode på dette punktet. Klagers tilbud ble vurdert som det svakeste innenfor samtlige av de tre tildelingskriteriene økoiomi, kvalitet og risiko. Spesielt med hensyn til funksjonalitet ble klagers tilbud vurdefi som svakt i forhold til de øviige tilbudene. Dette forholdet, i kombinasjon med at klagers tilbudspris lå langl over konkurentenes, var hovedgrunnene til at klagers tilbud ikke ble valgt. Videre scoret klagers tilbud dårligere enn konkurrentenes på tildelingskriteriet "Uferdig løsiing" og "Kostnadsoverslcridelser". Innklagede avviser at vurderingen av tildelingskriteriet " ufer di g I ø s ning " var feilaktig. Innklagede erkjenner at prioriteringen av tildelingskriteriene burde vært meddelt potensielle leverandører. Dette har ìmidlertid ikke hatt betydning for leverandørene, ettersom det, på bakgrunn av utformingen av konkurransegrunnlaget, må ha fremstått som klart hvordan prioiiteringen var. Ùnnlatelsen innebærer således ikke et brudd pä kravene til iorutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. lov om offentlige anskaffelser 5. Innklag.a" nuaã. ikke pliki til å tilkjennegi hele evalueringsmodellen for klager før $ tilbudsfristens utløp. Det var ik:tre i strid med regelverket at den endelige godkjennelsen av evalueringsmodellen først forelå ti dager etter tilbudsfristens utløp. Det er på det rene at evalueringsmodellen ikke ble endret for å tilpasses innkomàe tilbud etter at modellen var ferdig utarbeidet den 4.2.2003. Klagenemndas vurderin g: jf' Klafer har deltatt i den aktuelle konkurransen, og har således saklig klageinteresse, forskrift IS.Il.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Det er på det rene at anskaffelsenitt". sin verdi røIger reglene i forskrift 15.6.2001 om offentlige anskaffelser del II. Ptikt til å opplyse om tildelingslcriteriene Innklagede Àar ikte i konkuiransegrunnlaget gitt opplysninger om den prioritering som ved kunngj}ringen var foretatt av tildelingskriteriene. Klagenemnda er imidlertid enig med innklagede i at leverand Ørene må anses å ha fått tilstrekkelig opplysning om prioriteringen gjennom konkurransegrunnlaget og den fokus som der er lagt på funksjonalitet og kvalitet'

P likt t il fr eml e gge ev aluer ings mo dell en Oppdragsgiver skal, der det forut for kunngjøringen er fastsatt regler for vektingen av jf, kvalifikasjonskriteriene, opplyse leverandørene om disse reglene, EF-domstolens dom C47 0199 (Universale-Bau), premiss 99: " Det følger heraf, at en fortolkning, hvorefter den ordregivende myndighed i tilfælde, hvor den i forbindelse med et begrænset udbud forud fo, offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen har fastsat reglerne for afitejnìng af de udvælgelseslviterier, den påtænker at benytte, er forpligtet til på forhånd at oplyse ansØgerne om disse regler, er den eneste fortolkning, som er i overensstemmelse med formålet med direktiv 93/37, således som det er præciseret i denne doms præmis 89-92, eftersom den er den eneste, der kan silcre en tilstrækkelig grad af gennemsigtighed og dermed, at princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne i forbindelse med de udbudsprocedurer, for hvilke direktivet finder anvendelse, overholdes. " Klagenemnda har i sin praksis tidligere lagt til grunn at denne plikten også mä gjelde for tildelingskriteriene, jf. sak 200313 og 2003138. I foreliggende sak er det på det rene at evalueringsmodellen ikke var endelig fastsatt før kunngiøringen av anskaffelsen. Allerede av den grunn finner klagenemnda at innklagede ikke pliktet å fremlegge evalueringsmodellen for deltakerne i konkuransen før tilbudsfristen løp ut. Ptikt til åferdigstille evalueringsmodellenfør tilbudene mottas og àpnes Utgangspunktet er at dersom innklagede ikke har angitt noen bestemt vekting av tildelingskriteriene på forhånd, vil dette samtidig sette rammer for oppdragsgivers skjønn ved evalueringen av tilbudene. En helt uventet vektlegging av enkelte kriterier kan således fremstä i som usaklig eller vilkårlig. Kriteriene kan heller ikke gis en bestemt vekt den hensikt å favorisere en bestemt leverandør. Innenfor denne rammen må oppdragsgiver kunne utarbeide en evalueringsmodell også etter at tilbudene er mottatt og åpnet. Klagenemnda kan dermed ikke se at innklagede var avskåret fra å utarbeide en evalueringsmodell, selv om denne ble endelig godkjent først etter tilbudene var mottatt og åpnet. Plikten til åforhandle Oppdragsgiver skal forhandle med alle leverandører som har levert inn gyldig tilbud, forutsatt jf. at de har reell mulighet for å få tildelt kontrakten, forskriftens $ 9-3(3) annet punktum. Forhandlingene skal gjennomføre! på en måte som fremmer en åpen og reell konkurranse og likebehandler leverand øÍene,jf. forskriftens $ 3-1. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at det er grunnlag for å statuere en plikt for I oppdragsgiver til å påpeke alle sider ved leverandørenes tilbud som kan forbedres. den foreliggende sak ble klager invitert til å inngi nye pristilbud, noe klager også gjorde. Det fremgår videre at pris var et kriterium hvor klager skåret lavere enn konkurrentene. Endr ing av til del ings kr it er ie ne Innen tilbudsfristens utløp har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer og jf. endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige, forskrift om offentlige anskafielser $ 5-a(1). Det ble i e-post til leverandØrene, herunder til klager 4.2'2003, opplyst at: "Når det gjelder underl¡riteriene til hovedkriteriet "Leverandør", "Innflytelse på

Ê. produktutviklíng" og "Supporl, service og vedltkehold", flyttes disse til hovedkriteriet "Kvalilet". Hovedlcriteríet "Leverendør" med gjenværende underlcriterier strykes"Klagenemnda kan etter dette ikke se at det her foreligger brudd på regelverket, Klagenemnda kan ikke se at innklagede har begâtt noen feil ved å vurdere kriteriet "opsioner" samrne¡r med delkriteriet "PAS/EPJ-þerne". Klagenemnda legger videre til grunn innklagedes forkla¡ing om at k¡iteriet integrasjon ble evaluert, og at dette ikke ble i omtalt innstillingen fordi alle tilbudene var jevngode på dette punktet. Klagenemnda kan såledee ikke se at det foroligger brudd pA regelverket. Forsvarlig wrdering av t ildelings kriteriet " Ulerdig løs ning " Innklagede har i innstillingen opplyst at kriteriet refererer seg til risikoen for at ikke tilskekkelig funksjonalitet foreligger ved awop og senere implementering ved det enkelte helseforetek. Det er således også lagt vekt på. når funksjonalitet vil foreliggc, og dsrmed kunne utgiøre en del av tilbudt løsning. Det frerngår av innstillingen at det Ëfter en gfennomgang av klagers tilbud og klagers presentasjoner er lagf til grunn at klager ikke vil kunne levere nødvendig funksjonalitet innen akseptable fristçr, Klager har vist til at av E32 etterspufe krav var 510 allerede på plass på tidspunktet for evalueringen av tilbudene, og de fleste øvrige ville være på plass í 20A4. Oet fremgår imidlerrid av innstlllingËn at den valgte leverandøren innfridd,e 622 krav og TietoEnator S1g krav på samme tidspunkt. Klagenernnde kan etter detto ikke se at innklagodes vurdering har blitt truffc,t på cr urikfig faktisk grunnlag eller er vilkårlig, usaklig eller kvarifisert wimelig. Forsvarli g vurdering av tildel ings lçiteriet " p ris " Klager har vist til at dct ikke kan være riktig at klages tilbud et "vesentlig mye dyrere" enn koukurrentenesì og ha¡ viet til innstiliingen hvoi dot cr bcnyttct uttrykiet ',beskJedne prísþrskjeller". Klagenemnda viser her til evalueringsskjemaet innarbeidet i innstillingen, hvor klager er blitt tildelt ca' 35 poeng, TietoEnator ca. 60 poeng og Dips ca. 70 por.tg på dette kriteriet. Kiagenernnde kgn da ikke se et klegers anførsei knyttet-tit irurklagådc" kan fâ. noen rettslig betydning. "ttrykXsmåte Konklusjou: konkurr Innklagede ha¡ ikke i lysninger om den prioritering som ved kunng¡øringen v&r foretatt Klagpnemnda dnnr, imidlertid at regelverket om offentlige ansk kan anses brutt, i det leverandørene mA anses på annen mâte å ha vært tilstrekkelig har innklagede brutt lov om offentlige ansk anskaffelsen av en felles applikasjon for elekt For klagenemnda, Svein Dahl, 11.7,2003