KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/12: Stipulert pristillegg og avvikende teknisk dok.
Faktum
Finnmark fylkeskommune inviterte til anbudskonkurranse om luftbehandlingsentreprise i forbindelse med rehabilitering av Hammerfest videregående skole. Konkurransegrunnlaget, utarbeidet av rådgivende ingeniørfirma Sletten Finnmark AS og datert 9. september 2002, stilte detaljerte tekniske krav til aggregater, herunder en varmegjenvinner med virkningsgrad på minimum 75 % og en aksiradiell vifte med kapasitet 15 000 m³/t. Leverandørene skulle benytte et forhåndsskrevet tilbudsformular og vedlegge komplett utstyrsspesifikasjon. Fem tilbud kom inn. Verken Enervent AS eller EnergiProsjekt AS hadde vedlagt slik dokumentasjon. Oppdragsgiver ba begge om ettersendelse 30. desember 2002. Enervent AS sendte dokumentasjon 6. januar 2003, men denne viste seg ikke å tilfredsstille kravspesifikasjonen fullt ut – virkningsgraden var 72,8 % og viftetypen var sentrifugal, ikke aksiradiell. Uten å varsle oppdragsgiver skaffet klager ny, kontraktsmessig dokumentasjon og sendte denne uoppfordret 8. januar 2003. Sletten Finnmark AS la til grunn dokumentasjonen fra 6. januar, stipulerte et pristillegg på kr. 39 000 for det tekniske avviket, og innstilte på tildeling til EnergiProsjekt AS.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og prosessuell ramme. Klagenemnda konstaterte at Enervent AS hadde deltatt i konkurransen og dermed hadde saklig klageinteresse. Klagen ble funnet rettidig etter forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6 (FOA 2001-regime). Ingen delkonklusjon utover dette prosessuelle utgangspunktet.
2. Spørsmålet om hvilken dokumentasjon oppdragsgiver var forpliktet til å legge til grunn. Rettsregelen: Etter FOA 2001 § 8-10 (2) bokstav a) hadde oppdragsgiver rett, men ikke plikt, til å avvise tilbud som ikke inneholdt den etterspurte dokumentasjonen. Klagenemnda tolket bestemmelsen slik at oppdragsgiver stod fritt til å be om ettersendelse, men at oppdragsgiver ikke etter regelverket var forpliktet til å akseptere ytterligere innsendinger etter at leverandøren allerede hadde etterkommet ettersendelsesanmodningen. Det avgjørende faktum var at Enervent AS hadde levert dokumentasjon 6. januar uten noe forbehold, og deretter uoppfordret oversendt ny dokumentasjon 8. januar etter selv å ha oppdaget avviket. Klagenemnda viste til innklagedes vurdering av at oversendelsen 8. januar måtte oppfattes som «et forsøk på å gjøre tilpasninger i de foreliggende tilbud i ettertid for å oppnå en konkurransefordel», og fant ikke grunnlag for å underkjenne denne vurderingen. Delkonklusjon: Oppdragsgiver hadde ikke plikt til å legge den korrigerte dokumentasjonen av 8. januar til grunn.
3. Lovligheten av å benytte stipulert pristillegg i stedet for avvisning. Rettsregelen: Etter FOA 2001 § 8-10 (2) bokstav a) hadde oppdragsgiver altså et valg mellom avvisning og å beholde tilbudet i konkurransen. Klagenemnda tolket dette slik at oppdragsgiver, når tilbudet likevel skulle holdes i konkurransen, måtte kunne velge mellom avvisning og å tilføye et stipulert pristillegg for å gjøre tilbudene teknisk sammenlignbare og dermed sammenstillbare etter tildelingskriteriene pris, kvalitet og leveringstid. Det avgjørende faktum var at aggregatet i dokumentasjonen av 6. januar teknisk sett svarte til det alternative tilbudet fra EnergiProsjekt AS med Covent-aggregat, som lå kr. 29 000 lavere i pris enn det prinsipale tilbudet og tilfredsstilte spesifikasjonene. Innklagede erkjente at riktig pristillegg burde vært kr. 29 000, ikke kr. 39 000, men dette endret ikke det materielle resultatet. Delkonklusjon: Fremgangsmåten med stipulert pristillegg for å gjøre tilbudene teknisk sammenlignbare var ikke i strid med regelverket.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Finnmark fylkeskommune ikke hadde brutt lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Oppdragsgiver var ikke forpliktet til å legge til grunn den korrigerte dokumentasjonen innsendt 8. januar 2003, og bruken av stipulert pristillegg for å gjøre tilbudet teknisk sammenlignbart med øvrige tilbud var lovlig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en leverandør som ettersender dokumentasjon uten forbehold, og deretter uoppfordret sender ny, avvikende dokumentasjon, løper en risiko for at bare den første innsendingen legges til grunn. Oppdragsgivers tolkning av slik ettersending som et ulovlig forsøk på tilpasning i ettertid ble funnet akseptabel av klagenemnda. Videre bekrefter avgjørelsen at oppdragsgiver, i stedet for straks å avvise et tilbud med teknisk avvik, kan velge å stipulere et pristillegg som nøytraliserer avviket og gjør tilbudene sammenlignbare – forutsatt at fremgangsmåten er konsistent og saklig begrunnet. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001 og reflekterer rettstilstanden for anskaffelser kunngjort før 1. januar 2007.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/12 Finnmark fylkeskommune
Innklaget: Finnmark fylkeskommune
Klager: Enervent AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 18. mars 2003 i sak 2003/12 Klager: Enervent AS Innklaget: Finnmark fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Morten Goller, Siri Teigum Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbud.
Bakgrunn
Finnmark fylkeskommune (heretter kalt ”innklagede”) inviterte til en anbudskonkurranse av luftbehandlingsentreprise i forbindelse med rehabilitering av Hammerfest videregående skole. Innklagede benyttet et rådgivende ingeniørfirma, Sletten Finnmark AS, til å bistå seg i prosessen. Sletten Finnmark AS utarbeidet et konkurransegrunnlag datert 9. september 2002, som ble sendt til ulike leverandører. I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at tilbudsfristen var 20. desember 2002 og at det ville bli lagt vekt på pris, kvalitet og leveringstid ved valg av tilbud. Konkurransegrunnlaget inneholdt tekniske spesifikasjoner for aggregatene som skulle benyttes, og det ble stilt krav om at komplett utstyrspesifikasjon skulle vedlegges tilbudene. I de tekniske spesifikasjonene fremgikk det at det skulle leveres en roterende varmegjenvinner uten fuktighetsoverføring med en virkningsgrad på 75 % ved – 15 grader utetemperatur og +22 grader fraluftstemperatur, og at det skulle leveres en asksiradiell vifte med en kapasitet på 15000 m3/h. De tekniske spesifikasjonene var tatt inn i et forhåndsskrevet tilbudsformular vedlagt konkurransegrunnlaget som leverandørene skulle benytte ved innsendelsen av tilbudene. Selv om anskaffelsen ikke ble kunngjort i Norsk lysingsblads elektroniske database (DOFFIN) i samsvar med forskrift om offentlige anskaffelser, kom det inn til sammen fem tilbud. Klagers tilbud hadde laveste pris, kr. 1 835 671,- eks. mva. Det ble oppdaget en summeringsfeil i tilbudet, og tilbudssummen ble som følge av dette økt med kr. 6 697,- eks. mva. Selskapet EnergiProsjekt AS leverte inn det nest laveste tilbudet på kr. 1 859 930,- eks. mva. Det var ikke vedlagt dokumentasjon på aggregatene verken i klagers tilbud
eller i tilbudet fra EnergiProsjekt AS. Begge tilbudene var imidlertid utarbeidet på tilbudsformularet, slik at leverandørene forpliktet seg til å levere i henhold til de tekniske spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget. I forbindelse med utarbeidelse av sitt tilbud hadde klager innhentet tilbud på aggregat fra selskapet Covent 16. desember 2002. Covent utarbeidet sitt tilbud til klager basert på den tekniske kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget, men det tilbudte aggregatet tilfredsstilte likevel ikke fullt ut kravspesifikasjonen. Aggregatet som ble tilbudt av Covent 16. desember 2002 hadde bare en virkningsgrad på min. 72,8 % ved – 15 grader utetemperatur og + 22 grader fraluftstemperatur, og omfattet en sentrifugalvifte istedenfor asksiradiell vifte. Dette ble imidlertid ikke kommentert av klager ved utarbeidelsen av hans tilbud. Klagers tilbud ble innlevert 20. desember 2002. Det fremgikk av tilbudet at det ville bli levert aggregater fra Covent, men ikke hvilken modell eller type aggregat. Innklagedes håndtering og evaluering av tilbudene Sletten Finnmark AS oppdaget ved gjennomgangen av tilbudene at dokumentasjon på aggregatene ikke var vedlagt tilbudene fra klager og fra EnergiProsjekt AS, og ba i e-post 30.12.2002 om at dette ble sendt inn ”snarest mulig”. EnergiProsjekt AS sendte inn dokumentasjonen 2. januar 2003 for aggregater av type Fläkt, og dokumentasjon på aggregat av merket Covent som alternativt utstyr, men da med en prisreduksjon på kr. 29 000,-.
Sletten Finnmark AS 6. januar 2003. Klager ble like etter oppmerksom på at dokumentasjonen ikke var i samsvar med kravspesifikasjonen. Verken Sletten Finnmark AS eller Finnmark Fylkeskommune fikk etter det opplyste varsel om dette. Klager tok derimot kontakt med Covent, som leverte klager dokumentasjon på et annet aggregat som oppfylte de tekniske spesifikasjonene. Klager sendte dette uoppfordret til innklagede den 8. januar 2003. Klager redegjorde samtidig for avviket fra de tekniske spesifikasjonene i dokumentasjonen som ble oversendt 6. januar 2003. Sletten Finnmark AS bygde i sin evaluering på den dokumentasjon klager sendte inn 6. januar 2003, og ikke dokumentasjonen sendt inn 8. januar 2003. Aggregatet som ble tilbudt gjennom dokumentasjonen av 6. januar oppfylte dermed ikke kravspesifikasjonen, og Sletten Finnmark AS stipulerte et pristillegg på kr. 39 000,- for å kompensere for dette. Klager var dermed ikke lenger lavest i pris. Sletten Finnmark AS innstilte på at kontrakt ble tildelt EnergiProsjekt AS, noe innklagede la til grunn for sitt valg.
Partenes anførsler:
Klagers anførsler
Klager anfører at innklagede skulle lagt til grunn dokumentasjonen som ble sendt inn 8. januar, og at tilbudet derfor var i samsvar med kravspesifikasjonen. Pristillegget på klagers tilbud var derfor urettmessig. Uten dette ville klagers tilbud vært lavest i pris, og også det økonomisk mest fordelaktige.
Innklagedes anførsler
Innklagede bestrider at tilbudet oppfylte de tekniske spesifikasjonene, og anfører at det er dokumentasjonen som ble levert inn 6. januar og ikke 8. januar som må legges til grunn. Innklagede anfører at det er korrekt å gi tilbudet fra klager et stipulert pristillegg, men at pristillegget skulle vært kr. 29 000,- eks. mva., ikke kr. 39 000,- eks. mva. Aggregatet som klager leverte inn dokumentasjon på 6. januar 2003 tilsvarer det alternative tilbudet fra EnergiProsjekt AS med aggregat fra Covent, som lå kr. 29 000,- lavere i pris enn det prinsipale tilbudet fra EnergiProsjekt AS med aggregater fra Fläkt, og som tilfredsstilte de tekniske spesifikasjonene. Innklagede opplyser at dersom tilbudet ikke hadde blitt gitt et stipulert pristillegg, ville utfallet av konkurransen vært den samme, idet man da måtte lagt vekt på at kvaliteten på leveransen var lavere enn kravene i konkurransegrunnlaget. Hensikten med å legge til det stipulerte pristillegget var å gjøre tilbudene teknisk likeverdige og dermed sammenlignbare.
Klagenemndas vurdering
Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen og har saklig klageinteresse. Klagen er rettidig, jf. forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6. Det rettslige utgangspunktet er at innklagede hadde en rett, men ikke en plikt, til å avvise tilbudene som ikke hadde dokumentasjonen vedlagt, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (2) bokstav a). Klager ble den 30. desember 2002 skriftlig anmodet om å ettersende den nødvendige dokumentasjonen ”snarest mulig”. Det ble purret på ettersendelsen to ganger. Når klager leverte dokumentasjon uten noe forbehold den 6. januar, kan ikke klagenemnda se at innklagede hadde plikt til å legge til grunn den nye dokumentasjonen som deretter ble levert inn 8. januar. Klagenemnda viser i den forbindelse til innklagedes anførsel om at innsendelsen den 8. januar ble oppfattet som et forsøk på å gjøre tilpasninger i de foreliggende tilbud i ettertid for å oppnå en konkurransefordel. Klagenemnda finner ikke grunn til å underkjenne denne vurderingen. Når innklagede etter dette fant å måtte legge til grunn dokumentasjonen av 6. januar, måtte innklagede etter klagenemndas oppfatning kunne velge om klagers tilbud skulle gis et pristillegg for å gjøre det teknisk sammenlignbart med de øvrige tilbudene, eller om tilbudet skulle avvises. Klagenemnda kan derfor ikke se at det var i strid med regelverket å stipulere et pristillegg ved sammenligningen av tilbudene.
Konklusjon
Finnmark fylkeskommune har ikke brutt lov og forskrift for offentlige anskaffelser ved ikke å tildele klager kontrakten. For klagenemnda, Siri Teigum 18/3-03
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 8-10 — Rett, men ikke plikt, til å avvise tilbud som mangler etterspurt dokumentasjon (litra a)
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6 – rettidighet og klageinteresse