KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/207: Pris ekskluderer ikke fra forhandlinger
Faktum
Aetat Lyngdal og Aetat Flekkefjord kunngjorde 3. juni 2004 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av AMO-kurs – jobbklubb. Konkurransegrunnlaget stilte kvalifikasjonskrav knyttet til skatteattester, HMS-erklæring, årsregnskap, organisasjonsbeskrivelse og referanser. Tildelingskriteriene var pris, faglige kvalifikasjoner, kursperiode, kvalitet og aksept av kontraktsvilkår, oppgitt i ikke-prioritert rekkefølge. Sju leverandører leverte tilbud innen fristen, deriblant Kreativt Næringssenter AS. Fire leverandører ble invitert til forhandlinger; klager var ikke blant disse. Innklagede begrunnet utelukkelsen med at klagers tilbud ikke reflekterte korrekt jobbklubbmetodikk, og at prisen var «betydelig over det som ble foretrukket». Kontrakt ble tildelt Nextnet AS og kurset ble avsluttet 25. august 2004. Klagers tilbudte pris var over 50 prosent høyere enn den valgte leverandørens pris.
KOFAs vurdering
1. Rettslig grunnlag for utvelgelse til forhandlinger – FOA 2001 § 16-3 (2). Rettsregelen er at oppdragsgiver ved utvelgelse til forhandlinger skal legge til grunn leverandørenes «stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet», jf. FOA 2001 § 16-3 (2). KOFAs tolkning, forankret i tidligere praksis (sakene 2004/16 og 2003/38), er at tilbudspriser ikke vedrører disse forholdene. Avgjørende faktum er at innklagede eksplisitt oppga at tilbudt pris var det «avgjørende» momentet ved utvelgelsen. Delkonklusjon: Innklagede brøt § 16-3 (2) ved å anvende pris som utvelgelseskriterium.
2. Unntaket om reell mulighet til å få tildelt kontrakten – FOA 2001 § 16-3 (3). Rettsregelen er at oppdragsgiver likevel bare plikter å forhandle med leverandører som har «reell mulighet for å få tildelt kontrakten». KOFAs tolkning er at dette unntaket må ses i sammenheng med § 16-3 (2), men at det kreves en konkret begrunnelse for at en leverandør er uten reelle muligheter. Avgjørende faktum er dels at klagers pris var over 50 prosent høyere enn valgte leverandørs, men dels også at konkurransen nettopp var en forhandlingskonkurranse der «prisen [er] et sentralt forhandlingstema» og forbedringer i forhandlingsprosessen vil «kunne påvirke rangeringen». Innklagede hadde ikke godtgjort at prisforskjellen alene var tilstrekkelig til å konstatere fravær av reell mulighet. Innklagede påpekte videre at klager ikke utmerket seg på de øvrige tildelingskriteriene, men dette ble ikke nærmere utdypet, og KOFA kunne ikke tillegge det vekt ettersom innklagede selv hadde oppgitt at pris var avgjørende. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke godtgjort at klager manglet reell mulighet til å få kontrakten, og unntaket i § 16-3 (3) kom derfor ikke til anvendelse.
3. Samlet konklusjon. Ettersom pris ikke lovlig kan inngå som utvelgelseskriterium etter § 16-3 (2), og innklagede ikke hadde godtgjort fravær av reell mulighet etter § 16-3 (3), forelå det brudd på regelverket ved ikke å invitere klager til forhandlinger.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Aetat Lyngdal og Aetat Flekkefjord hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (2) (FOA 2001) ved ikke å forhandle med Kreativt Næringssenter AS. Avgjørelsen er rådgivende. Det ble ikke tatt stilling til erstatning eller andre rettsvirkninger.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at tilbudspriser ikke er et lovlig grunnlag for å sile ut leverandører fra forhandlingsrunden i en konkurranse med forhandling. Utvelgelsen skal bygge på leverandørenes stilling samt tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet. Unntaket om fravær av reell mulighet – som kan berettige utelukkelse – krever en konkret og dokumentert begrunnelse. Det er ikke tilstrekkelig å vise til stor prisforskjell alene, særlig fordi forhandlingsprosessen nettopp er ment å kunne endre det relative forholdet mellom tilbudene. Avgjørelsen bekrefter en praksis som også er uttrykt i KOFA-sakene 2004/16 og 2003/38.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/207 Aetat Flekkefjord
Innklaget: Aetat Flekkefjord
Klager: Kreativt Næringssenter
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
q to? ûo( Klagenemnda fot offentlige anskaffelser Klager deltok i en konkuruqnse medforhandlingfor anskaffelse av AMO-kurs, men bte ikke invitert til forhandlingene fordi den tilbudte prisen ble ansett for høy. Klagenemnda kom til at innklagede hadde bruttforslcrft om offentlige ansknffelser S I6-3 ved ikke åforhandle også med klager, Klagenemndas avgiørelse 25. oktober 2004 i sak20041207 Klager: Kreati"t Næringssenter AS Innklagede: Aetat Lyngdal og Aetat Flekkefiord Klagenemndas medlemmer: Per christiansen, Svein Dahl, Morten Goller Saken gielder: Utvelgelse til konkunanse med forhandlinger, reell mulighet for å få tildelt kontrakt. Sakens bakgrunn:
(1)Aetat Lyngdal og Aetat Flekkefiord ("innklagede") kunngjorde 3. juni 2004 en konkurranse med forhandling for bestilling av AMo-kurs - jobbklubb. I konkurransegrunnlaget ble det opplyst om føl gende kvalihkasj onskrav : "Alle Leverandører skal legge ved to skatteattester som ikke er eldre enn 6 måneder (RF-1244). Den ene skatteattesten som gielder skatterfås hos kommunekassereren, den andre gjelder merverdiavgft ogfås hos skattefogden. Alle leverandørene sknl fylle ut vedlagte helse-, miljø- og sikkerhetserklæring (vedlegg 2) og legg den ved tilbudet. Det skal legges ved utdrag qv Leverandørens årsregnskap. Det skal legges ved en kortfattet beslvivelse av Leverandørens organisasjon. Det skal legges ved referanser til tilsvarende/relevante leveranser med beslcrivelse av kundens kurs og navn på referanseperson hos kunden. Leverandører som ikke tilfredsstiller kvalifikasjonslvavene, vil bli qwist. "
(2)Det ble konkurrert om å levere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og følgende tildelingskriterier ble oppgitt i ikke-prioritert rekkefølge :
" Pris F a gl i ge kv al ifi knsj oner Kursperiode Kvalitet Aks ept av kontr aktsvilkår "
(3)Sju leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristens utløp. En av disse var Kreativt Næringssenter AS ("klager").
(4)Innklagede ga klager beskjed om at tilbudet fra Nextnet AS ble ansett som det økonomisk mest fordelaktige, og at klagers tilbud følgelig ikke nådde fram i konkurransen. Det var på dette tidspunkt ikke gjennomførtnoen forhandlinger med klager.
(5)I brev av 5. juli 2004baklager innklagede om en begrunnelse på hvorfor klager ikke ble invitert til forhandlinger. Innklagede ga følgende svar i brev datert 10. august: "Når det gielder Deres tilbud ble dette vurdert som mer jobbsøkekurs med vektlegging av forelesninger og sqmtaler i grupper, og ikke jobbklubbmetodikk som det ble henvist til i utlysningen av kurset. Videre var Deres pris betydelig over det som ble foretrukket. "
(6)Kontrakt ble inngått med Nextnet AS og kurset ble avsluttet 25. august2004. Klager har i det vesentligste anført:
(7)Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(8)Innklagede har brutt forskrift om offentlige anskaffelser ved ikke å invitere klager til forhandlinger.
(9)Vurderingen av at klager ikke tilbyr jobbklubbmetodikk, er ikke forsvarlig. Innklagede har i det vesentligste anført:
(10)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(11)Fire leverandører ble invitert til forhandlinger. Samtlige av disse oppfylte de krav som ble satt i kravsspesihkasjonen. Klager lå høyere i pris og utmerket seg ikke i tilbudet på noen måte som skulle tilsi at klager ble invitert til forhandlinger. Tilbudt pris var mest tungtveiende moment i vurderingen av hvilke leverandører som ble invitert til forhandlinger.
(12)Klager utmerket seg ikke på jobbklubbmetodikk.
Klagenemndas vurdering
(13)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser g 6. Klagen er rettidig.
Un el g els e t i.l forhan dlinger
(14)Oppdragsgiver sk*l velge ut hvem som slcal inviteres til forhalrdlinger blanl jf leverandører som tilfredsstiller kravene for deltalcelse i konlcu¡ranse[ forsluifl om offentlige ansløffelser $ 16-3 (1). Utvelgelssn skal skje på grunnlag av den foreliggende informasjon om leverandørenes stilling og tekniske, økonomiske og jf finansielle kapasitvt, $ l6-3 (2),
(15)Klagenemnda har i tidiigere sakerr päpekt at tilbudspriser iklçe vedrører loverandø:enes stilling eller teknislce, økonomiske og flnansielle lcapasitet, Irurklagede har på denne'balcgrunn brutt forslcrilten $ 16-3 (2) nâr tilbudt pris har darrnet grururlag for vurdeúngen av hvem som skal velges ut til forhandlingene. Bestemmelserr i $ 1ó-3 (2) rnå imidlertid ses i sar:runenhørg med $ 16-3 (3) om at det Iilcevel bare slcal fodrandles med leveraûdører som lrar reell mulighet for å få tildelt lconEalrten, Reelle muligheter til å få kontrakten
(16)Selv orn bestcmmclsen i $16-3 (3) ikke er påbyropt uttry)<kelig av l(l.ager, antaT klagenenrrda at ir¡¡lclagedes anfø¡sler lcan forstå¡ slilç at klager ble ansçtt å være uten reell rnuliglret til å bli tildelt konûaftten. I den foreliggende saken er klagers tilbudte pris over 50 % høyerö enn prisen til valgte leverandør.
(17)I lconkurra¡so med forhandlinger vil prisen være et sentralt forhandlingstema, og tilbudenes forutselningsvise forbedringer-i forhandlingsprosessen vil kunne påvirlce rangeringen av tilbudene, Selv om forsþellen i pris mellom klager og valgte leveraridør er stor,lcal klagenemnda ikke se at inlklagede har godtgjort at prisdifføansen i dette rilfellet alene var tilsfrekkelig til at klager var uten ¡eelle muligheter til à fä kontrakten.
(18)Innlclagede hat viderc påpelct at lclagøs tilbud iklce uünerket seg i forhold til noen av de øvrige tildelingskriterierie. Hva som ligger i dette, er iklcc nærrnere utd¡pet, og det er derfor vanskelig å vite hvjlken betydrring de øwige tildelingskriteriene lrar hatt for klagers reelle nulighet til â fä kontrakten. Úrnklagede hslimidlortid gitt uthykk for at tilbudetres pris var avgjøende i vurderingen! og klagerremnda kan derfor ikke se at klagers uttelling på de øvr'ige t^ildelíngskriteriene kan ha hatt betydning for vurderingen av klagers reelle mulighetæ til ä få konÌrakten. I(onklusjon: Aetat Lyngdal og Aetat Flekkefiord har brutt forslsiff om offentlÍge atrskaffelser $ 163 (2) ved ildce å forliandle også nred klagø. For klagonemnda, &njfuøç, P*,25. oktober 2004 Per Cluistiarssn t Jf sakene 2004/16 og 2003i38
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 16-3 — Utvelgelse til forhandlinger; krav om at utvelgelsen skjer på grunnlag av leverandørenes stilling og kapasitet, og at bare leverandører med reell mulighet til å få kontrakten inviteres
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Saklig klageinteresse og rettidig klage
- KOFA 2004/16 — Tidligere praksis som slår fast at tilbudspriser ikke vedrører leverandørens stilling eller kapasitet etter § 16-3 (2)
- KOFA 2003/38 — Tidligere praksis som slår fast at tilbudspriser ikke vedrører leverandørens stilling eller kapasitet etter § 16-3 (2)