KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/216: Reell mulighet til kontrakt ved forhandling
Faktum
Aetat Trondheim Øst kunngjorde 26. mars 2004 en konkurranse med forhandling for levering av arbeidsmarkedskurs i Sør-Trøndelag. Kurset rettet seg mot ledige arbeidssøkere og gikk over seks uker, med hovedvekt på avklaring, handlingsplaner og individuell rådgivning. Tolv leverandører leverte tilbud, deriblant Norsk Videreutdanning Midt-Norge AS. Tildelingskriteriene var pris, faglige kvalifikasjoner, kursperiode, kvalitet og aksept av kontraktsvilkår, uten innbyrdes prioritering. Innklagedes evaluering av klagers tilbud var kritisk til de tilbudte lærekreftenes manglende spesifikke kompetanse for målgruppen, mangelfulle referanser og kursoppleggenes faglige innhold og oppbygning. Innklagede inviterte fire leverandører til forhandlinger for kurs i Trondheim og to til tre for øvrige deler av Sør-Trøndelag. Klager ble ikke innkalt. Begrunnelsen var at klager ikke hadde reell mulighet til å få kontrakten.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for utvelgelse til forhandlinger: Etter FOA 2001 § 16-3 (2) skal utvelgelse skje på bakgrunn av leverandørenes kvalifikasjoner. Dersom konkurransegrunnlaget ikke på forhånd har begrenset antallet, har oppdragsgiver fritt skjønn med hensyn til hvor mange som inviteres – maksimalt alle kvalifiserte leverandører, og minimalt de tre best kvalifiserte, jf. § 16-3 (3). KOFA konstaterte at innklagede ikke hadde funnet grunn til å differensiere mellom leverandørene på grunnlag av kvalifikasjoner alene, slik at utgangspunktet i utgangspunktet var at alle tolv burde vært innkalt til forhandlinger.
2. Unntaket for «reell mulighet til å få kontrakten»: FOA 2001 § 16-3 (3) gjør unntak: det skal bare forhandles med leverandører som har reell mulighet til å få kontrakten. KOFA bekreftet – under henvisning til sakene 2003/96, 2004/2, 2004/76 og 2004/207 – at oppdragsgiver ved denne vurderingen også kan se hen til innholdet i leverandørens tilbud, ikke utelukkende til formelle kvalifikasjoner. Samtidig presiserte nemnda at ettersom det etter § 16-3 (4) kan «forhandles om alle sider av tilbudet», må vurderingen ta høyde for hva som faktisk kan forbedres i forhandlingsrunden: mangler som reelt sett lar seg rette, kan ikke begrunne utelukkelse.
3. Anvendelse på de avgjørende faktiske forhold: KOFA gjennomgikk evalueringsdokumentene og konstaterte at innklagedes beslutning om ikke å innkalle klager hovedsakelig hvilte på to forhold: (a) de tilbudte lærekreftenes manglende spesifikke kompetanse relatert til den aktuelle målgruppen, og (b) kursoppleggenes faglige innhold og oppbygning, som etter innklagedes syn ikke samsvarte godt nok med kravspesifikasjonen. Nemnda la til grunn at slike forhold «ikke så lett kan endres gjennom forhandlinger», og at kursopplegget dessuten sa noe om leverandørens oppgaveforståelse. Derimot presiserte KOFA at manglende referanser ikke kunne vektlegges i reell-mulighet-vurderingen, ettersom klager kunne ha fremlagt referanser under selve forhandlingene.
4. Delkonklusjon: Med bakgrunn i evalueringsdokumentenes innhold fant KOFA «ikke grunn til å underkjenne innklagedes vurdering av at klager ikke hadde reell mulighet til å få kontrakten». Oppdragsgivers skjønn ble dermed stående, og det ble ikke konstatert brudd på regelverket.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Aetat Trondheim Øst ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagedes beslutning om å utelukke klager fra forhandlinger ble godtatt, ettersom de avgjørende svakhetene ved tilbudet – de tilbudte lærekreftenes kompetanse og kursoppleggenes faglige innhold og oppbygning – var forhold av en slik art at de vanskelig kunne rettes gjennom forhandlinger.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at «reell mulighet»-unntaket i FOA 2001 § 16-3 (3) gir oppdragsgiver adgang til å utelukke leverandører fra forhandlinger basert på en helhetsvurdering av tilbudets innhold, ikke bare formelle kvalifikasjoner. Sentralt er skillet mellom mangler som kan rettes under forhandlinger – slik som manglende referanser – og grunnleggende svakheter knyttet til kompetanse og oppgaveforståelse, som ikke anses for å la seg reparere i forhandlingsrunden. Evalueringsdokumentasjon som tydelig begrunner den konkrete vurderingen, tillegges vekt ved nemndas overprøving av oppdragsgivers skjønn.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/216 Aetat Trondheim Øst
Innklaget: Aetat Trondheim Øst
Klager: Norsk videreutdanning Midt-Norge AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser I en konkurranse med forhandling for levering av arbeidsmarkedskurs var oppdragsgivers vurdering av om klager hadde reell mulighet til å få kontrakten, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (3), først og fremst basert på tilbudte lærekrefter og kursopplegg. Klagenemnda fant ikke grunn til å underkjenne innklagedes vurdering. Klagenemndas avgjørelse 24. januar 2005 i sak 2004/216 Klager: Norsk Videreutdanning Midt-Norge AS Innklaget: Aetat Trondheim Øst Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger Saken gjelder: Utvelgelse til forhandlinger. Reell mulighet til å få kontrakten.
Bakgrunn
(1)Aetat Trondheim Øst (heretter kalt innklagede) kunngjorde 26. mars 2004 en konkurranse med forhandling for levering av arbeidsmarkedskurs.
(2)Kurset var nærmere beskrevet slik: ”Målgruppen er ledige arbeidssøkere som ønsker bistand til å gjøre yrkesvalg eller yrkesområdevalg og trenger rettledning om de ulike virkemidlene for å realisere dette valget. Kurset går over 6 uker. Hovedmålet med kurset er å avklare deltakerne og lage handlingsplaner som setter dem på riktig spor i forhold til videre jobb, utdanning/opplæring eller selvstendig næringsdrift. Deltakerne skal synliggjøre evner og ferdigheter i forhold til videre veivalg. Gjennom hele prosessen skal det fokuseres på personlige, faglige og sosiale faktorer som grunnlag for endelig handlingsplan. Hele kurset er basert på utstrakt rådgivning fra Leverandøren. Kurset skal arrangeres i Sør-Trøndelag. Det vises for øvrig til kravspesifikasjon og konkurransedokumenter.”
(3)I henhold til konkurransegrunnlaget skulle kontraktstildeling skje til leverandøren med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på kriteriene pris, faglige kvalifikasjoner, kursperiode, kvalitet og aksept av kontraktsvilkår. Kriteriene var ikke prioritert. Under punkt 3 ”Kvalifikasjonskriterier” het det blant annet: ”Det skal legges ved referanser til tilsvarende/relevante leveranser med beskrivelse av kundens kurs og navn på referanseperson hos kunden.”
(4)Tolv leverandører innga tilbud, blant dem Norsk Videreutdanning Midt-Norge AS (heretter kalt klager).
(5)I innklagedes evalueringsnotater het det blant annet følgende om klager: ”Lærere: Lagt med veldig mange CV’er. En del har bra utdanning og bakgrunn, men de fremgår ikke at de har erfaring fra undervisning av målgruppen. Tidligere erfaringer med en del av disse lærerne er ikke spesielt gode. Gjennomført for flere at det ikke er oppgitt referanser, men de kan oppgis ved spesifikk henvendelse til angjeldende. Dette er unødvendig og bør ikke forekomme. Andre har ikke engang med foranstående. […] ”Konklusjoner: Priset i midlere skikt. Dog kanskje for lavt i forhold til tidsbruk og sikkerhet for faglig innhold. Er det positivt med ekstrem vekt på Coaching? Noe feil i tempo. Noe synliggjort høyt fokus på områder utenfor jobbsøk. Noen spørsmål knyttet til budsjett. Avhengig av hvilket geografisk område som leverandørene kan være aktuell for, kan det synes å være grunn for å arbeide videre med tilbudet avhengig av hva de andre har levert. Da tas det ved leveranserangering en gjennomgang på lærere knyttet til leveransen. Konkurrerer noe svakt om innkalling til forhandlinger. Etter gjennomlesing av de andre innkomne tilbudene, faller dette tilbudet gjennom og blir for tynt. Det er derfor ikke aktuelt å kalle inn NOVI [klager] til forhandlinger.”
(6)Fra notatet ”Utvelgelseskriterier for forhandlinger totalt” er følgende særlig relevant for saken:
”Utvelgelsen av leverandører har derfor i særlig grad vært begrunnet ut fra to forhold: 1 De som ligger nærmest i faglig og metodisk beskrivelse av leveransen relatert til kravspesifikasjonen 2 De som sammen med dette har levert et pristilbud hvor budsjettet speiler forståelsen av forannevnte Valget av leverandører som er invitert til forhandlinger er således gjort ut fra hvem som har synliggjort størst mulighet til å kunne konkurrere om leveransen. På grunn av arbeidssituasjonen og –mengden på enheten velger vi å kun invitere de leverandører vi mener har en reell mulighet til å få leveransen. En har ikke funnet at noen av leverandørene kan avvises ut fra utlysningen og de vurderinger som er gjort i prekvalifiseringssammenheng. Dog må anføres at enkelte har levert oppgaver om sin økonomiske status som ligger i grenseområdet for å kunne ta en vurdering av økonomsikk stabilitet slik at det er sikkerhet for gjennomføringsevnen.[…]”
(7)For levering av kurs i Trondheim ble fire leverandører innkalt til forhandlinger. For levering av kurs i Sør-Trøndelag for øvrig ble to leverandører valgt ut, med ytterligere én for kurs i Orkanger.
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Klager anfører at firmaet skulle vært innkalt til forhandlinger. Tilbudet var konkurransedyktig med hensyn til pris og kvalitet. Dersom innklagede ønsket tilleggsytelser, kunne dette vært lagt inn under forhandlingene.
(9)I motsetning til hva innklagede hevder, var det levert dokumentasjon på lærernes kvalifikasjoner. Referanser har vært innsendt til innklagede ved tidligere anledninger.
Innklagedes anførsler
(10)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagede vurderte at alle leverandørene var kvalifisert. Utvelgelse til forhandlinger ble derfor foretatt etter hvilke leverandører som hadde reell mulighet til å få kontrakten.
(11)Hvorvidt den enkelte leverandøren ble ansett for å ha reell mulighet til å bli tildelt kontrakten ble vurdert i forhold til tilbudets innhold, knyttet til oppfyllelsen av alle konkurransegrunnlagets forutsetninger, relatert til de øvrige tilbudene.
(12)Kriteriene pris, aksept av kontraktsvilkår og kursperiode skilte i liten grad mellom leverandørene. Det sentrale vurderingstemaet ble dermed faglige kvalifikasjoner og kvalitet.
(13)Klagers tilbud svarte ikke særlig godt til konkurransegrunnlagets forutsetninger. I tillegg var tilbudet mangelfullt når det gjaldt dokumentasjon av de tilbudte lærekreftenes kvalifikasjoner relatert til den konkrete anskaffelsen, samt at det ikke var vedlagt referanser. Innklagede har også enkelte negative erfaringer knyttet til de lærekreftene som tilbys av klager. Samlet sett medførte dette at klagers tilbud ble vurdert som kvalitetsmessig mindre godt enn de fire leverandørene det ble forhandlet med. Dette var forhold som vanskelig kunne endres gjennom forhandlinger. Klager hadde dermed ikke reell mulighet til å få kontrakten, jf forskriftens § 16-3.
Klagenemndas vurdering
(14)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er underlagt del I og III i forskrift om offentlige anskaffelser.
(15)Etter forskriftens § 16-3 (2) skal utvelgelse til forhandlinger skje på bakgrunn av den foreliggende informasjon om leverandørenes stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet (kvalifikasjoner). Så lenge konkurransegrunnlaget ikke på forhånd har begrenset antallet leverandører det skal forhandles med, vil oppdragsgiver ha et fritt skjønn med hensyn til hvor mange som skal velges ut til forhandlinger. Maksimalt kan oppdragsgiver velge ut alle leverandører som tilfredsstiller kvalifikasjonskravene, dvs som ikke avvises. Minimalt skal de tre best kvalifiserte leverandørene innkalles, jf § 16-3 (3). I den aktuelle saken fant innklagede ikke grunn til å velge ut på bakgrunn av kvalifikasjoner, og utgangspunktet var da at det skulle vært forhandlet med alle.
(16)Etter § 16-3 (3) skal det likevel bare forhandles med leverandører som har reell mulighet til å få kontrakten. Ved vurderingen av om en leverandør har reell mulighet til å få kontrakten, kan oppdragsgiver også se hen til vedkommendes tilbud. Dette er forutsatt av klagenemnda i avgjørelsene 2003/96, 2004/2, 2004/76 og 2004/207. Etter § 16-3 (4) kan det forhandles om alle sider av tilbudet, og tilbudene skal forutsetningsvis forbedres. Dette må hensyntas i vurderingen av om leverandøren har reell mulighet til å bli tildelt kontrakten, jf sak 2004/2.
(17)Når innklagede har vurdert det slik at klager ikke hadde reell mulighet til å få kontrakten, bygger dette hovedsakelig på oppbygningen av kurset og lærekreftene,
forhold som ikke så lett kan endres gjennom forhandlinger. Selv om kurssammensetning til en viss grad kan endres gjennom forhandlinger, sier tilbudt kursopplegg også noe om leverandørens oppgaveforståelse. Når det gjelder manglende referanser, kan dette ikke vektlegges i en vurdering av om klager ville ha reell mulighet til få oppdraget, da klager kunne oppgitt referanser ved forhandlinger. På bakgrunn av evalueringsdokumentene synes det imidlertid som om det avgjørende har vært at de tilbudte lærerne ikke har spesifikk kompetanse, og måten kurset er lagt opp på. Etter å ha gjennomgått sakens dokumenter, finner klagenemnda ikke grunn til å underkjenne innklagedes vurdering av at klager ikke hadde reell mulighet til å få kontrakten.
Konklusjon
Aetat Trondheim Øst har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 24. januar 2005 Morten Goller
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 16-3 — Utvelgelse til forhandlinger, herunder reell mulighet til å få kontrakten og adgangen til å forhandle om alle sider av tilbudet
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndas kompetanse – klager hadde saklig klageinteresse som deltaker i konkurransen (forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser)
- KOFA 2003/96 — Etablert praksis for at oppdragsgiver kan se hen til tilbudets innhold ved vurdering av reell mulighet
- KOFA 2004/2 — Presisering om at forhandlingspotensialet i tilbudet må hensyntas ved reell mulighet-vurderingen
- KOFA 2004/76 — Støttepraksis for adgangen til å vektlegge tilbudets innhold ved utvelgelse til forhandlinger
- KOFA 2004/207 — Støttepraksis for adgangen til å vektlegge tilbudets innhold ved utvelgelse til forhandlinger