KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/142: For kort forhandlingsfrist ga brudd
Faktum
Aetat Lillehammer kunngjorde 9. januar 2004 en konkurranse med forhandling om anskaffelse av arbeidsmarkedskurs innen kjøretøyopplæring. Kursperioden var satt til 9. februar – 14. mai 2004. To ulike sett tildelingskriterier ble oppgitt – ett i kunngjøringen og ett i konkurransegrunnlaget – begge uten indbyrdes prioritet.
Stjørdal-Meråker Trafikkskole AS leverte det billigste tilbudet. Den 28. januar 2004 ble det meddelt at kontrakten ville bli tildelt Lundstad Trafikkskole AS, blant annet fordi kurset burde holdes i deltakernes distrikt. Klager presiserte at kurset var planlagt gjennomført i Gjøvik, og innklagede gjenopptok evalueringen på dette grunnlaget.
Den 2. februar 2004 tok innklagede telefonisk kontakt med klager og ba om skriftlig utdypning av sentrale elementer i tilbudet, herunder oppfølging av elever med lese- og skrivevansker, tilrettelegging for jobbsøking og håndtering av nye karantenetider. Klager fikk frist til 3. februar 2004 – kun én dag. Den 4. februar 2004 ble Lundstad på ny valgt som leverandør, og kontrakt ble inngått 6. februar 2004. Begrunnelsen for tildelingen viste at tilleggsinformasjonen innhentet under forhandlingene ble tillagt vekt.
KOFAs vurdering
1. Klageadgang og regelregime
Rettsregel: Klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Anskaffelsens verdi bestemmer hvilke deler av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA 2001) som kommer til anvendelse.
KOFAs tolkning: Anskaffelsen gjaldt tjenester under terskelverdiene, slik at del I og III av FOA 2001 kom til anvendelse, jf. § 2-2 (FOA 2001).
Avgjørende faktum: Klager hadde deltatt i konkurransen og hadde dermed saklig klageinteresse.
Delkonklusjon: Klagenemnda tok saken til behandling.
2. Lovligheten av én dags frist under forhandlinger
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å gjennomføre forhandlinger på en måte som sikrer leverandørene reelle muligheter til å forbedre tilbudene sine, i tråd med kravet til god forretningsskikk, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5 (LOA 1999) og forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (5) (FOA 2001).
KOFAs tolkning: Klagenemnda la til grunn at fristen må være tilstrekkelig til at leverandørene på en tilfredsstillende måte kan besvare de stilte spørsmålene. Det er ikke tilstrekkelig at begge tilbydere fikk identisk kort frist; likebehandling fritar ikke oppdragsgiver fra ansvaret for at forhandlingene gir reelle forbedringsmuligheter. Innklagede er "ansvarlig for at forhandlingene kan gjennomføres på en måte som sikrer leverandørene reelle muligheter til å forbedre tilbudene sine."
Avgjørende faktum: Innklagede ba om informasjon om forhold som ikke var omtalt i konkurransegrunnlaget – herunder oppfølging av deltakere som stryker eller blir syke under de nye karantenetidene – i tillegg til spørsmål om forhold som var uttrykkelig nevnt i grunnlaget. Tidspresset knyttet til kursoppstart én uke etter forhandlingstidspunktet ble ikke ansett som tilstrekkelig grunn til en frist på kun én dag.
Delkonklusjon: Fristen var for kort og utgjorde brudd på kravet til god forretningsskikk.
3. Feilens innvirkning på utfallet
Rettsregel: En prosessuell feil er relevant dersom den kan ha påvirket utfallet av konkurransen.
KOFAs tolkning: Dersom tilleggsinformasjonen som ble innhentet faktisk ble vektlagt ved tildelingen, kan en for kort frist ha hindret klager i å gi et mer utfyllende tilbud.
Avgjørende faktum: Begrunnelsen for tildelingen viste at nettopp den innhentede tilleggsinformasjonen ble tillagt vekt, blant annet om undervisningslokaler, tilrettelegging for elever med lese- og skrivevansker og oppfølging ved stryk.
Delkonklusjon: Klagenemnda «kan ikke utelukke at klager ville ha gitt et tilbud med et annet innhold dersom fristen hadde vært forsvarlig fastsatt.» Øvrige anførsler, herunder spørsmålet om utenforliggende hensyn, ble ikke behandlet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Aetat Lillehammer hadde brutt kravet til god forretningsskikk i lov om offentlige anskaffelser § 5 (LOA 1999) og forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (5) (FOA 2001) ved å sette en frist på kun én dag for fremsettelse av tilleggsopplysninger under en konkurranse med forhandling. Feilen kunne ha påvirket utfallet. Klagenemnda bemerket i tillegg at bruken av to ulike sett tildelingskriterier i henholdsvis kunngjøring og konkurransegrunnlag var uheldig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at oppdragsgivere i konkurranser med forhandling har et selvstendig ansvar for at fristene under forhandlingene er reelt tilstrekkelige. Lik frist for alle leverandørene oppfyller ikke alene kravet til god forretningsskikk; fristene må gi leverandørene en reell mulighet til å besvare de konkrete spørsmålene, herunder spørsmål som går ut over det som er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Avgjørelsen viser videre at tidspress fra en forestående kontraktsoppstart ikke i seg selv rettferdiggjør uforsvarlig korte frister. Det understrekes dessuten at oppdragsgivere bør sikre samsvar mellom tildelingskriteriene i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget, ettersom avvik skaper uklarhet og vanskeliggjør etterfølgende kontroll.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/142 Aetat Lillehammer
Innklaget: Aetat Lillehammer
Klager: Stjørdal-Meråker Trafikkskole
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Klagenemnda kom til at en frist på én dag til å fremsette nye opplysninger under forhandlingene var for kort, og dermed i strid med kravet til god forretningsskikk. Klagenemndas avgjørelse 23. mai 2005 i sak 2004/142 Klager: Stjørdal-Meråker Trafikkskole AS Innklaget: Aetat Lillehammer Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Andreas Wahl og Siri Teigum Saken gjelder: Tidsfrister ved gjennomføring av forhandlinger.
Bakgrunn
(1)Aetat Lillehammer kunngjorde den 9. januar 2004 en konkurranse med forhandling vedrørende anskaffelse av arbeidsmarkedskurs innenfor ulik kjøretøyopplæring.
(2)Av både kunngjøringen og konkurransegrunnlaget fremgikk det at kursperioden var 09.02.2004 - 14.05.2004.
(3)Kunngjøringen opplyste om følgende uprioriterte tildelingskriterier: ”1 Leveringssikkerhet 2 Pris 3 Kvalitet”
(4)I konkurransegrunnlaget var følgende opplistet som tildelingskriterier, i ikke-prioritert rekkefølge: ” (cid:1)(cid:2)Pris (cid:1)(cid:2)Faglige kvalifikasjoner (cid:1)(cid:2)Kursperiode (cid:1)(cid:2)Kvalitet (cid:1)(cid:2)Aksept av kontraktsvilkår”
(5)Av konkurransegrunnlaget fremgikk blant annet følgende: Pkt 2.1 ”Det er viktig at deltakerne motiveres, får mulighet til jobbsøking/kontakt med arbeidslivet og at oppfølging fra lærere og rådgiver er god.” Pkt 2.3 nr 11 ”Leverandøren skal sørge for at undervisningen foregår i lokaler som er godt egnet til opplæringsformål.” Pkt 15 ”Tilbudet skal inneholde en konkret timeplan med oversikt over tenkt benyttede lærere og fag. […] Kurset skal ta hensyn til personer med lese- og skrivevansker og inneholde fagplanen for førerkort kl CEDE, samt ADR-bevis, truckfører og kran bevis.” Pkt 5.2 ”Leverandørens beskrivelse av kurset skal settes opp i henhold til de overskriftene som er brukt i pkt 15 Kravspesifikasjon – kursbeskrivelse.” Pkt 5.3 ”Det skal være presentasjon av kurset/ene hvor det klart går frem at kravspesifikasjonen i punkt 2 er oppfylt, og punkt 5.2 skal være oppfylt.”
(6)Stjørdal – Meråker trafikkskole (heretter klager) leverte inn tilbud i konkurransen. Klagers tilbud var det billigste.
(7)Den 28.01.2004 meddelte innklagede at kontrakten ville bli tildelt Arne E Lundstad Trafikkskole AS (heretter Lundstad). I meddelelsen fremgikk det at innklagede fant det hensiktsmessig at kurset skulle avholdes i distriktet deltakerne bodde.
(8)Klager tok deretter kontakt med innklagede for å presisere at kurset var tenkt gjennomført i Gjøvik. Innklagede la dette til grunn, og valgte derfor å gjenoppta evalueringen basert på denne forutsetningen.
(9)Den 02.02.2004 tok innklagede telefonisk kontakt med klager for å få utdypet enkelte elementer i klagers tilbud. Klager fikk frist til 03.02.2004 med å fremsette skriftlig svar på denne henvendelsen.
(10)I brev av 03.02.2004 svarte klager slik: ”1 Hva med eventuelle elever med lese og skrivevansker? (cid:1)(cid:2)Det er i vår timeplan avsatt 20 læretimer til ekstra undervisning. I tillegg blir det avsatt tid til gruppearbeid og oppfølging. 2 Hvordan kan jobbsøking tilrettelegges? (cid:1)(cid:2)Det er kravspesifikasjonen ikke tatt med noe jobbsøkerkurs, men vi vil i løpet av hele kursperioden prøve å påvirke elevene til å være aktive på jobbsøking. Her kan
vi for eksempel i tillegg til være påvirkninger legge inn bedriftsbesøk eller for eksempel be en bedriftsleder fra en større transportbedrift besøke oss i klassen. 3 Ved endelig fastsettelse av timeplan kan vi sette opp denne etter ønske fra dere. Som jeg forstår kan det være ønskelig å ta førerkortdelen først. Dette for å gi elevene som eventuelt stryker til eksamen en ny mulighet i løpet av kursperioden. ”
(11)Den 04.02.2004 sendte innklagede ut ny meddelelse om kontraktstildeling. Lundstad ble også denne gang valgt leverandør. Begrunnelsen lød slik: ”Etter vår vurdering tilfredsstiller begge leverandører minimumskravet i konkurransegrunnlaget. Vi setter allikevel et spørsmålstegn til lokalene som dere skal bruke i undervisningssammenheng. Etter det vi forstår er dette en kantine og lokalene er derfor ikke spesielt godt tilrettelagt for undervisning av store grupper. Videre så leverer Lundstad Trafikkskole totalt 151 undervisnings/praksistimer mer enn dere. Timeplanen deres er ikke spesifisert i henhold til det som kreves i konkurransegrunnlaget. Dette ble påpekt i forhandlingsrunden. I forhold til nye karantenetider som innføres 01.03.04 så mangler tilbudet deres opplegg for hvordan dette skal ivaretas for personer som stryker eller blir syke. Elever som har lese og skrivevansker vil hos Lundstad få tilgang til egne lokaler og vil få spesielt tilrettelagt opplæring under hele løpet. Dessuten vil disse elevene få være med på neste kurs gratis dersom de ikke lykkes ved første forsøk. Lundstad Trafikkskole kjører kurs hver måned. Elever som på grunn av sykdom eller elever som rett og slett ikke klarer eksamen på kurset vil også få delta gratis på neste kurs hos Lundstad Trafikkskole. […] Lundstad stiller også med godt tilrettelagte undervisningslokaler for å ivareta det pedagogiske aspektet på en best mulig måte. I tilknytning til disse lokalene er det egen kantine og en egen administrasjon som vil stå til tjeneste for elevene hver dag mellom 09.00 og 16.00. Det vil også være overnattingsmuligheter for elever som kommer langveis fra. Elevene vil hos Lundstad Trafikkskole også som på tidligere kurs kunne få både kjøretimer og førerprøver etter at kursperioden er formelt slutt. Dette anses som en stor fordel da trafikkstasjonen til tider vil kunne ha problemer med å gjennomføre i alt ca. 170 prøver i kursperioden. Dette sammen med innførte karantenetid vil kunne føre til at førerprøveperioden vil kunne strekke seg langt mot sommeren. Lundstad presiserer videre i sitt tilbud at de har meget god kontakt med det lokale næringsliv. Veldig mange av de lokale transportbedriftene bruker Lundstad og deres nettverk ved rekruttering av nye medarbeidere. I disse tilfellene er det direkte dialog mellom Lundstad og den aktuelle bedrift. Dette skjer i utstrekt grad noe Aetat har referanser på.”
(12)Den 06.02.2004 ble det inngått kontrakt mellom innklagede og Lundstad.
Klager har i det vesentligste anført:
(13)Fristen på én dag til å komme med ytterligere informasjon var for kort. Dette gjelder informasjon om følgende forhold: - Konkret timeplan må foreligge i tilbudet - Hvordan følge opp elever med lese- og skrivevansker? - Hvordan arbeide for å få kursdeltakerne ut i jobb under og etter kurset? - Hvordan følge opp kursdeltakerne som stryker eller blir syke under kurset (ref innføring av karanteneregler)?
(14)Den korte fristen medførte at klager ikke hadde mulighet til å gi fyllestgjørende svar til innklagede. Dette er i strid med de alminnelige prinsipper i lov om offentlige anskaffelser § 5. Det er irrelevant at den andre tilbyderen fikk samme korte frist, ettersom leverandørene ikke nødvendigvis har samme muligheter til å gi supplerende opplysninger på så kort frist.
(15)Innklagede hadde uansett ikke adgang til å vektlegge den etterspurte informasjonen, da disse forholdene ikke fremkom av konkurransegrunnlaget. Innklagede har i det vesentligste anført:
(16)Forhandlingene ble gjennomført med relativt korte frister, noe som skyldtes at kurset skulle igangsettes raskt. Fristen har imidlertid vært like kort for alle tilbyderne, og likebehandlingskravet er således ivaretatt.
(17)Det bestrides at det er lagt vekt på utenforliggende forhold ved tildelingen. Videre er det i en konkurranse med forhandling større adgang til å innhente nye opplysninger knyttet til tilbudene enn hva tilfellet er for anbudskonkurranser.
Klagenemndas vurdering
(18)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Anskaffelsen gjelder anskaffelse av tjenester under terskelverdiene, og følger dermed reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf § 2-2.
(19)Innklagede fastsatte en frist på én dag for klager til å fremsette tilleggsinformasjon. Hvordan leverandørene skulle følge opp kursdeltakere som stryker eller blir syke under kurset var ikke berørt i konkurransegrunnlaget. Dette var informasjon som innklagede derfor ikke kunne forvente fremlagt på kort varsel. I tillegg ble det bedt om utfyllende opplysninger på punkter som var uttrykkelig nevnt i konkurransegrunnlaget. Hensyntatt både anskaffelsens og spørsmålenes art, burde oppdragsgiver være forberedt på at leverandørene kunne ha behov for mer enn én dag for å ha mulighet til å besvare de samlede spørsmålene på en tilfredsstillende måte. Uansett om oppdragsgiver planla at kontraktsperioden skulle starte 09.02.04, er det vanskelig å se at oppdragsgiver en uke tidligere med rimelig grunn hadde behov for å sette fristen for leverandørene til å inngi tilleggsopplysninger til bare én dag.
(20)Klagenemnda mener derfor at fristen i dette tilfellet var satt for kort. Innklagede er ansvarlig for at forhandlingene kan gjennomføres på en måte som sikrer leverandørene reelle muligheter til å forbedre tilbudene sine. Å oppstille for korte frister under
forhandlingene, er i strid med kravet til god forretningskikk, jf lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (5).
(21)Den etterfølgende begrunnelsen viser at innklagede la vekt på den tilleggsinformasjonen som ble etterspurt. Klagenemnda kan ikke utelukke at klager ville ha gitt et tilbud med et annet innhold dersom fristen hadde vært forsvarlig fastsatt.
(22)Når feilen på denne måten kan ha påvirket utfallet av konkurransen, finner ikke klagenemnda grunn til å se nærmere på om det er tatt utenforliggende hensyn ved tildelingen.
(23)Klagenemnda vil likevel påpeke at det er uheldig at innklagede har oppgitt to ulike sett tildelingskriterier. Dette er egnet til å skape problemer for potensielle tilbydere og problemer for en etterfølgende kontroll med tildelingsprosessen og -beslutningen
Konklusjon
Aetat Lillehammer har brutt kravet til god forretningsskikk, jf lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (5), ved å fastsette for kort frist til å gi opplysninger i en konkurranse med forhandling. For klagenemnda, 23. mai 2005 Svein Dahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Krav til god forretningsskikk og grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser – rettsgrunnlag for bruddet
- FOA 2001 § 16-3 — Gjennomføring av forhandlinger i konkurranse med forhandling – krav til fristfastsettelse
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi og regelverkets anvendelsesområde – del I og III kommer til anvendelse under terskelverdiene
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse