KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/68: Ressursbruk ikke del av tildelingskriterier
Faktum
Østfold fylkeskommune kunngjorde 17. oktober 2003 en åpen anbudskonkurranse om konsulenttjenester knyttet til utbygging av Kirkebakken videregående skole. Konkurransen skulle avgjøres basert på det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, med fem tildelingskriterier oppgitt i ikke-prioritert rekkefølge: formalkompetanse hos firma og tilbudte konsulenter, erfaring fra større prosjekter, pris/honorar, referanseliste og firmaets kapasitet. Statkraft Grøner AS (senere SWECO Grøner AS) innga tilbud. I begrunnelsen for tildelingsbeslutningen av 7. mars 2004 fremgikk det at tildelingskriteriet «pris/honorar» i realiteten var delt i to separate vurderinger: pris vektet 20 % og ressursbruk vektet 20 %. Ressursbruk ble målt som tilbudt antall timer opp mot aritmetisk middelverdi av samtlige tilbyderes estimerte tidsforbruk. Klager påklagde tildelingen 19. mars 2004. Kontrakt var på klagetidspunktet allerede inngått.
KOFAs vurdering
1. Vektlegging av forhold utenfor kunngjorte tildelingskriterier (FOA 2001 § 10-2)
Rettsregel: FOA 2001 § 10-2 forbyr oppdragsgiver å legge vekt på forhold som ikke fremgår av de kunngjorte tildelingskriteriene. KOFA utledet av bestemmelsen at «kravet til presis angivelse av tildelingskriteriene begrenser hvilke forhold oppdragsgiver kan vektlegge», og at det kun er adgang til å vurdere forhold som «alle forstandige og normalt påpasselige leverandører vil forstå at skal vurderes».
KOFAs tolkning: «Ressursbruk» i form av tilbudt timetall sammenlignet med aritmetisk middelverdi er ikke en underkategori som naturlig følger av begrepene «pris» og «honorar». Å tillegge ressursbruk en selvstendig vekting på 20 % innebærer i realiteten innføring av et nytt tildelingskriterium uten hjemmel i konkurransegrunnlaget.
Avgjørende faktum: Innklagede hadde i sin evalueringsmodell gitt ressursbruk samme prosentvise vekting som selve prisen (begge 20 %), og dermed behandlet det som et selvstendig kriterium ved siden av pris.
Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 10-2.
2. Prøving av innkjøpsfaglig skjønn ved poenggivning (FOA 2001 § 10-2, innkjøpsfaglig skjønn)
Rettsregel: Vurderingen av hvilke karakterer det enkelte tilbud skal gis på de kunngjorte tildelingskriteriene, tilligger i utgangspunktet oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. KOFA kan likevel prøve «sider ved skjønnet, derunder saksbehandlingen og spørsmålet om riktig faktum er lagt til grunn».
KOFAs tolkning: Prøvingsadgangen er begrenset; feil faktum eller saksbehandlingsfeil kan føre til overprøving, men selve verdsettingen av kriteriene er i kjernen av det faglige skjønnet.
Avgjørende faktum: Klagepunktene om poenggivningen på «formalkompetanse for firma», «formalkompetanse hos tilbudte konsulenter/saksbehandlere» og «firmaets kapasitet» ga ikke tilstrekkelig grunnlag for å fastslå at feil faktum var lagt til grunn, eller at en eventuell feil hadde påvirket resultatet.
Delkonklusjon: Ingen konstatert feil ved skjønnsutøvelsen på de øvrige tildelingskriteriene; disse klagepunktene førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Østfold fylkeskommune hadde brutt FOA 2001 § 10-2 ved å vektlegge «ressursbruk» som en selvstendig faktor med 20 % vekting i evalueringen, til tross for at dette forholdet ikke fremgikk av de kunngjorte tildelingskriteriene. Klagepunktene knyttet til den konkrete poenggivningen på de øvrige tildelingskriteriene ble ikke tatt til følge, ettersom KOFA ikke fant tilstrekkelige holdepunkter for at innklagedes skjønnsutøvelse var beheftet med feil.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at oppdragsgiver er bundet av de tildelingskriterier som er kunngjort, og ikke kan innføre nye vurderingsfaktorer under evalueringen – heller ikke ved å splitte et kunngjort kriterium i separate underkategorier med selvstendig vekting. En oppdeling av «pris/honorar» i prissum og ressursbruk innebærer i realiteten at det etableres et nytt kriterium uten grunnlag i konkurransegrunnlaget, noe som undergraver forutberegneligheten for leverandørene. Avgjørelsen bekrefter videre at innkjøpsfaglig skjønn ved den konkrete poenggivningen i utgangspunktet tilkommer oppdragsgiver, og at KOFA bare kan overprøve dette dersom saksbehandlingen er mangelfull eller galt faktum er lagt til grunn.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/68 Østfold fylkeskommune
Innklaget: Østfold fylkeskommune
Klager: Sweco Grøner AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder en åpen anbudskonkurranse vedrørende konsulenttjenester i forbindelse med utbygging av Kirkebakken videregående skole. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 ved at den ved evalueringen av tilbudene la vekt på tilbudt ressursbruk selv om dette forholdet ikke fremgikk av tildelingskriteriene. Klagenemndas avgjørelse 24. januar 2005 i sak 2004/68 Klager: SWECO Grøner AS Innklagede: Østfold fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger, Bjørg Ven Saken gjelder: Tildelingskriterier, evaluering av tilbud Sakens bakgrunn:
(1) Østfold fylkeskommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 17. oktober 2003 en åpen anbudskonkurranse vedrørende konsulenttjenester i forbindelse med utbygging av Kirkebakken videregående skole. Det ble konkurrert om å levere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende tildelingskriterier oppgitt i ikke-prioritert rekkefølge: ”- formal kompetanse hos firma og tilbudte konsulenter/ saksbehandler(e) - erfaring fra utbygging av større prosjekter fortrinnsvis fra videregående skoler og oppfyllelse av øvrige krav i denne forespørsel - pris/honorar - referanseliste for firma aktuelle konsulenter - firmaets kapasitet”
(2) Statkraft Grøner (heretter kalt klager) var en av leverandørene som innga tilbud i konkurransen. Etter tilbudsfristen har klager skiftet navn til SWECO Grøner. I klagers tilbud ble følgende opplyst under punkt 1.0 Kompetanse: ”Statkraft Grøner AS er et landsdekkende rådgiverfirma med ca. 350 høyt kvalifiserte medarbeidere. Selskapet har over 80 års erfaring og arbeider med prosjekter i Norge
og i betydelig grad internasjonalt. Statkraft Grøner AS tilbyr tverrfaglige tjenester innen markedsområdene energi, miljø, industri/bygg og samferdsel. Vårt regionkontor i Sarpsborg har 12 ansatte – sivilingeniører, ingeniører og tekniske tegnere. Samlet sett besitter Statkraft Grøner AS bred kompetanse innen prosjektadministrasjon og teknisk rådgivning. For denne spesifikke oppgaven vil den byggetekniske rådgivning dekkes opp ved vår kompetanse i Sarpsborg. I tillegg kan vi tilby kompetanse innen andre fagfelt om ønskelig.” En matrise som viste ”Kompetanse/ressurs fordelt på kategori og fag for hele firmaet” var vedlagt tilbudet. I denne matrisen ble samlet personell med byggeteknikk som fagfelt angitt til 80 personer.
(3) I brev av 7. mars 2004 meddelte innklagede at klager ikke nådde opp i konkurransen på bygg. Brevet inneholdt en begrunnelse for beslutningen og en redegjørelse for vurderingen av de ulike tildelingskriteriene. Det ble opplyst at tildelingskriteriet ”pris/honorar” var vurdert på denne måten: ”Honorar/Ressursbruk: Tilbudt/estimert tidsforbruk gir opplysninger om hvorledes oppgaven er vurdert/forstått av tilbyder. Erfaring tilsier at den aritmetiske middelverdien av et antall tilbydere blir riktigere jo større utvalget er. Følgende beregningsmodell er benyttet: Aritmetisk middel (AM) +/- 10% gir 5, AM +/- 20 gir 4… Ressursbruk er vektet med 20 % Pris Å benytte ”plassiffer” gir et dårlig bilde av de relative forskjellene mellom tilbyderne. Det er benyttet en matematisk modell som gir en mer presis gradering av de enkelte anbudssummene. … Anbudsprisen er vektet med 20 %.”
(4) Hva gjaldt tildelingskriteriet ”Formalkompetanse hos firma” opplyste innklagede følgende: ”Dette er i utgangspunktet summen av de ansattes kompetanse (utdanning og erfaring). For å ha godkjennelse i tiltaksklasse 3 er de fullt kvalifisert og får i utgangspunktet 3 på skalaen.
For å få høyere poengsum må de så i tillegg ha kompetanse ut over dette som er relevant for dette spesielle prosjektet. Skole i drift er et begrep som ikke er nevnt, men for dette prosjektet er det av avgjørende betydning at rådgiverne er bevisst de problemene som dette avstedkommer. Firmakompetanse vektes separat med 10 %.”
(5) Innklagede opplyste følgende i forhold til tildelingskriteriet ”formalkompetanse hos tilbudte konsulenter/saksbehandlere”: ”Her vektlegges både utdannelse og erfaring. 5 gis til ing./siv.ing med min 10 års prosjekteringsbakgrunn som oppdragsansvarlig og erfaring fra byggeplass. 4 gis til personell som ovenfor, men uten bakgrunn fra byggeplass. … Kompetanse tilbudt ansvarlig saksbehandler vektes med 5 %.”
(6) Det ble også opplyst at tildelingskriteriet ”firmaets kapasitet” var vurdert på denne måten: ”Målenhet er tilbudte timeverk målt mot firmaets ledige/tilgjengelige kapasitet (for store firmaer vil totalkapasiteten ha betydning). Kapasitet graderes fra 1-5 hvor tilgjengelig kapasitet/totalkapasitet i forhold til angitt behov vurderes. Kapasitet er vektet med 10 %.”
(7) Klager fremsatte 19. mars 2004 klage på tildelingen.
(8) Kontrakt er inngått. Klager har i det vesentligste anført:
(9) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(10) Valg av tilbud har skjedd i strid med kravet til forutsigbarhet. Det er opplyst at tilbudt ressursbruk ble vektet med 20 %, men ”Ressursbruk” var ikke blant de opplistede tildelingskriteriene. Ressursbruk faller heller ikke inn under en naturlig forståelse av begrepene ”pris” og ”honorar”.
(11) Innklagede har videre bedømt klagers tilbud uriktig i forhold til tildelingskriteriet ”formalkompetanse for firma”. Klager er tildelt 4 poeng som skulle tilsi at tilstrekkelig erfaring fra skole i drift ikke var tilbudt. Klagers tilbud viser til flere tidligere oppdrag med skole i drift. Av denne grunn skulle klager hatt 5 poeng på tildelingskriteriet.
(12) Tildelingskriteriet ”formalkompetanse hos tilbudte konsulenter/saksbehandlere” ble heller ikke vurdert på riktig måte. Klagers saksbehandler har gjennomført flere oppdrag som byggeleder, og skulle vært gitt 5 poeng. Dette følger av tilbudet med vedlagt CV.
(13) Tildelingskriteriet ”firmaets kapasitet” ble også vurdert feil. I klagers tilbud er det oppgitt 80 personer med byggeteknikk som sitt fagfelt. Regionkontoret i Sarpsborg har 12 ansatte hvorav 10 har byggeteknikk som sitt fagområde. I tillegg har klager tilgang på ressursene i hele SWECO som til sammen utgjør 3700 ansatte. Innklagede ble informert om dette på avklaringsmøte 13. februar 2004 og skulle ha gitt klager 5 poeng på tildelingskriteriet.
(14) Klager er vurdert klart best på evalueringskriteriene 1-5. Lav pris eller honorar blir alltid vektlagt positivt i evalueringen av tilbudene. Innklagede har valgt som ”det totaløkonomisk beste” et tilbud hvor honoraret er ca 500 000 kr høyere enn klagers. I praksis er klagers tilbud forkastet på grunn av for lav pris Innklagede har i det vesentligste anført:
(15) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(16) Tildelingskriteriet ”pris/honorar” ble vurdert fra to sider, pris og honorar. Metoden som ble benyttet, er angitt i begrunnelsen som ble sendt til leverandørene. Bakgrunnen for delingen er at pris/honorar påvirkes av to elementer; totalpris som er vurdert under pris, og timetall som er vurdert under honorar.
(17) Ingen leverandører har fått karakteren 5 på tildelingskriteriet ”formalkompetanse for firma”. Klager ble vurdert å inneha kompetanse ut over det som er relevant for dette prosjektet, og fikk uttelling deretter.
(18) Heller ikke på tildelingskriteriet ”formalkompetanse hos tilbudte konsulenter/saksbehandlere” var det noen av leverandørene som fikk maksimal uttelling. I CV-en som ble vedlagt for Stein Andersen, var kun ett eksempel på byggeledelse nevnt, og dette ble ikke vurdert som tilstrekkelig til å gi 5 poeng.
(19) Firmaets kapasitet er vurdert ut fra hvilke opplysninger som ble gitt i tilbudet. Det var Statkraft Grøner som innga tilbud, og endringen til SWECO Grøner ble foretatt etter tilbudsfristen. Tilbudet angir tydelig at det er ressursene til kontoret i Sarpsborg som ble tilbudt. Det fremkommer derimot ikke om ressursene fra Statkraft Grøner for øvrig var tilgjengelige for oppdraget. På denne bakgrunn ble klager gitt karakteren 4 og ikke 5.
Klagenemndas vurdering:
(20) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin art reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II, jf § 2-2. Utenforliggende hensyn i tilbudsevalueringen
(21) Klagenemnda har i flere tidligere saker lagt til grunn at kravet til presis angivelse av tildelingskriteriene begrenser hvilke forhold oppdragsgiver kan vektlegge i bedømmelsen av det enkelte tildelingskriterium. Oppdragsgiver kan bare vurdere forhold som alle forstandige og normalt påpasselige leverandører vil forstå at skal vurderes. I evalueringen av tilbudene ble tildelingskriteriet ”pris/honorar” delt i to separate vurderinger: pris som er vektet 20 %, og ressursbruk som er vektet 20 %.
(22) Slik klagenemnda ser det, faller ikke "ressursbruk" - i form av oppgitt antall timer i forhold til aritmetisk middelverdi - inn under en normal forståelse av begrepene "pris" og "honorar". Innklagede har derfor brutt regelverket ved å legge vekt på "ressursbruk". Bedømmelsen av tildelingskriteriene
(23) Vurderingen av hvilke karakterer klagers tilbud skulle gis på de ulike tildelingskriteriene, er i stor grad overlatt til innklagedes innkjøpsfaglige skjønn. Klagenemnda kan imidlertid prøve sider ved skjønnet, derunder saksbehandlingen og spørsmålet om riktig faktum er lagt til grunn.
(24) Slik saken foreligger for klagenemnda, er det vanskelig å se om det faktum innklagede har lagt til grunn ved vurderingen av ”formalkompetanse for firma”, ”formalkompetanse hos tilbudte konsulenter/saksbehandlere” og ”firmaets kapasitet” er feil, og om feilen eventuelt har påvirket avgjørelsen. Ut fra opplysningene i saken kan klagenemnda heller ikke se at skjønnet er beheftet med andre feil som klagenemnda kan prøve. Konklusjon: Østfold fylkeskommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 ved at den ved evalueringen av tilbudene la vekt på forhold som ikke fremgikk av tildelingskriteriene. For klagenemnda, 24. januar 2005 Inger Marie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-2 — Krav til tildelingskriterier; oppdragsgiver kan kun vektlegge forhold som fremgår av kunngjorte kriterier
- FOA 2001 § 2-2 — Anskaffelsens art og hvilken del av forskriften (del II) som gjelder
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Klageinteresse; klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse