KOFA 2006/61: Motstridende tildelingskriterier – brudd

2006/61 Sør-Trøndelag fylkeskommune

Innklaget: Sør-Trøndelag fylkeskommune

Klager: Horgmo Rørkompani AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltoki enåpen anbudskonkurranseforom- og utbygging avdet rørtekniskeanlegg på Melhus videregående skole. Klagenemndafant atinnklagede haddebruttkravet til forutberegnelighet vedå angi tildelingskriterienemedforskjellig meningsinnhold i konkurransegrunnlaget og et oversendelsesbrev, som ble sendtutsammen medgrunnlaget. Klagers øvrigeanførslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjørelse 19. februar2007 i sak 2006/61 Klager: Horgmo Rørkompani AS Innklaget: Sør-Trøndelagfylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, MortenGoller og BjørgVen. Saken gjelder: Angivelsen av tildelingskriterier. Tilbudsevaluering. Krav til opplysninger i konkurransegrunniaget. Erstatning. Bakgrunn:

(1) Sør-Trøndelagfylkekommune (heretterkalt innkiagede) kunngjorde medio desember 2005 en åpen anbudskonkurranse for oppføring av et nybygg og ombygging av eksisterende bygninger på Melhus videregående skole. Arbeidet omfattet totalt seks administrerte sideentrepriser, deriblant om- og utbygging av detrørtekniske anlegget, som denne klagen refererersegtil.

(2) Kunngjøringens punkt 11.3 anga at kontraktens varighet var fra 1. mars 2006 til 15. mai 2007. Ipunkt IV.2 var det oppgitt atkontrakt skulle tildeles “detøkonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av kriterier som oppgitt i konkurransegrunniaget.”

(3) I oversendelsesbrevet, som ble sendt ut sammen med konkurransegrunnlaget, utarbeidet av firmaet som evaluerte tilbudene for innkiagede, fremgikk det følgende: “Følgende momenter vil tillegges stor vekti evalueringen av tilbudene: 1. Pris medvurderingav eventuelleforbehold 2. Kvalitet/referanser 3. Kapasitet/kompetanse/sikkerhet Byggherren stårfritt tilå velge det tilbudhan totaltsett mener ergunstigst.”

(4) I detmedfølgende konkurransegrunnlagets punkt 1.12 fremgikk det at kontraktskulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud på basis av to vektede tildelingskriterier. Dette var illustrert i følgende tabell: Postadresse Besøksadresse TIf.:55 59 7500 E-post: Postboks439Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak~kofa.no

Tildelingskriterier: Dokumenteres Vekting: med: _________________ ____________________ Pris Tilbudspris Utfylt 80 °/~ Anslått verdi av tilbudsskjema/følges forbehold kriv Timepris Påslagsprosenter 2. Gjennomføring Egen beskrivelse/plan 20 som viser hvordan tilbyderen vil gjennomføre og bemanne ____________________ byggesaken. _________________ __________________

(5) I grunniagets punkt 1.13 var det fastsatt hva tilbudet skulle inneholde, blant annet: “Dokumentasjon avtildelingskriterier i henholdtilpunkt 1.12.”

(6) I kontraktsbestemmelsenes punkt 3.2.7 var det fastsatt følgende vedrørende fremdriftsplan: “Fremdriftsplan (18.1) Tillegg: Administrerende sideentreprenører skalinnen 1 måned etter kontraktsmøte utarbeide forslag tilfremdr~flsplan.På dette grunnlag skal hver entreprenør sette oppforslag tilfremdr~fisplanforsine arbeiderså detaljert at den viseralle egne arbeiderfrem til ferdigstillelse. Delfrister som erforlangt av byggherren, skal klart angis. Forslaget leveres til administrerende sideentreprenør. Sammen med byggherren skal administrerende sideentreprenør deretter utarbeide fremdr~/isplanfor samtlige arbeider i samråd med de enkelte sideentreprenører. Fremdr~flsplanenskal, etter at sideentreprenørene har godkjent den, vedlegges kontrakten som del av denne. De angitte deifrister ogferdigstillelsesfrister erbindende.”

(7) Ikonkurransegrunnlagets punkt 4.7 vedrørende “tidsfrister/fremdrUisforhold” var det fastsattat byggestart skulle skje ca6. mars 2006, at overtakelse fra entreprenør skulle skje medio april 2007 og atovertakelse av utomhusanlegg skulle skje 15. juni 2007. For ombyggingen av eksisterende bygg var det vist til: “Plan gjennomføring som viser hvordan ombygging av eksisterende bygg erplanlagt gjennomført iforhold til skoledr~ft.”

(8) I punkt 4.9 fremgikk det at skolen skulle være i drift under hele byggeperioden. Det ble videre vist til: “Plan gjennomføringhvor det erforsøkt angitt arealer som skal være i drift og hvilke arealer som skal ombygges når. Det kan være muligheterfor endring av datoer underveis om andreforhold avdekkes som gjør dr~ft/ombygging smidigere.”

(9) Punkt 4.10 fastsatte følgende: “I prosjekt og beskrivelsessammenheng omhandles prosjektet i 3 deler. Byggetrinn i ombygging, byggetrinn 2 ombygging, — — verkstedbygg ombygging, mellombygg nybygg (tilbygg).” — (10) Ipunkt 6.10 het det at: “Vedlagtefremdr~fisplanerforeløpig og overordnet”

(11) Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede fem tilbud, deriblant fra Horgmo Rørkompani AS (heretter kalt klager) og K. I. Selboe AS (heretter kalt valgte leverandor). Klagers pristilbud var på kr 4.219.443,75, mens valgte leverandørs tilbud var på kr 4.387.912,50. Klagers tilbud var ikke vedlagt plan over gjennomføring og bemanning, mensvalgte leverandørs tilbud inneholdt en slik plan.

(12) I anskaffelsesprotokollen fremgikk det at klager var gitt beste karakter på pris, 4 poeng, idet selskapet hadde det laveste pristilbudet. Valgte leverandør var gitt 3,93 poeng. På gjennomføring varklager gitt i poeng, mensvalgte leverandor var gitt2,5 poeng. Etterhensyntagen til den prosentmessige vektfordeling mellom kriteriene, ga dette valgte leverandør 3,65 poeng, mens klager oppnådde 3,40 poeng. Det fremgår av protokollen at tilbudene er evaluertpå basis av tildelingskriteriene som ble oppgitt i konkurransegrunnlaget..

(13) I brev av 31. mars 2006 ble saken brakt inn for klagenemnda. Kontrakt i saken ble inngått etter dette. Anforsier: Kiagers anførsler:

(14) Det er ikke samsvar mellom det som ble oppgitt som tildelingskriterier i konkurransegrunnlagets punkt 1.12 og det somble oppgitt i oversendelsesbrevet som fulgte med grunnlaget. Dette gjorde det uklart hvilke kriterier som skulle gjelde. Oversendelsesbrevet må anses som en del av konkurransegrunnlaget, da dette ble utsendt sammenmed resten av grunnlaget.

(15) Siden det fremgikk av kontraktsbestemmelsene punkt 3.2.7 at fremdriftsplan først skulle utarbeides én måned etter kontraktsmøte, inneholdt ikke klagers tilbud noen slik plan. Klager oppfattet også denne fristen, i likhet med tre av de øvrige tilbyderne, som fristen for når plan over bemanning og gjennomføring skulle innleveres. Tilbudet inneholdt derfor ikke plan over bemanning og gjennomføring. Idet konkurransegrunnlaget ikke beskrev hvorvidt det var utbyggingen eller ombyggingen som skulle foretas først, ville detvært svært vanskelig åutarbeidenoen fremdriftsplan eller plan over bemanning og gjennomføring forut for tilbudsmnnleveringen. Pågrunn av at klagers tilbud ikkeinneholdt fremdriftsplan eller plan for bemanning og gjennomføring fikk selskapet kun 1 poeng under kriteriet “gjennomføring”, mens K. I. Selboe AS fikk 2,5 poeng. Dette ble utslagsgivende for at K. I. Selboe AS fikk kontrakten. De øvrige to tilbyderne fikk også kun i poeng under kriteriet knyttet til gjennomføring. Klagers tilbud var lavest i pris. Dersom innklagede ønsket å fravike det som var oppgitt i punkt 3.2.7 skulle samtlige tilbydere vært gjort oppmerksom på dette, for eksempel gjennom et avklarende møte § etterforskriftens 9-1 (2) bokstav a.

(16) Klager finner det uforståelig at valgte leverandør ble ansett 250 bedre enn de andre tilbyderne under tildelingskriteriet “gjennomføring”. Ved en slik

skjønnsmessig, på forhånd ikke-definert karaktergivning, er det umulig å vite om kontrakten ble tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Den karaktergivning som ble brukt var ikke oppgitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, hvilket har åpnet for en ikke-prøvbar forskjellsbehandling, i strid med anskaffelsesregelverkets intensjoner,jfforskriftens § 10-2 (2).

(17) Klagenemndabes om åvurdereom vilkårene forerstatning er oppfylt. Innklagedes anførsler: (i8) Prinsipalt anføres det at klagen må avvises som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda,jf Klagenemndsforskriftens § 9. Regelverket gir oppdragsgiver et vidt innkjopsfaglig skjønn. Klagenemnda kan ikke prøve om skjønriet er rimelig, hensiktsmessig mv, men kun ta stilling til om skjonnsutovelsen har vært usaklig, vilkårlig ellergrovt urimelig. Det har skjønnsutøvelsenikke vært. (i9) Konkurransegrunnlaget anga hvilke tildelingskriterier som gjaldt for konkurransen. Klager forholdt seg ikke til de momenter som fremkom i oversendelsesbrevet. At disse har skapt tvil om hvilke tildelingskriterier som gjaldt, synes derfor oppkonstruert i ettertid. Klager foretok seg ikke noe for å avklare den påståtte uklarhet.

(20) Idet klagers tilbud ikke inneholdt den dokumentasjon som var etterspurt til vurderingen av tildelingskriteriet “gjennomføring”, fikk klager kun 1 poeng på dette kriteriet. Tildelingskriteriet “gjennomføring” har ingen sammenheng med kravet om fremdriftplan etter kontraktsinngåelse. Oppdragsgiver hadde i tilbudsevalueringen behov for en plan overhvordan gjennomføringen og bemanningen av prosjektet var tenkt av tilbyder. Det varoppgitt at startdato ville være den i. mars 2006 og sluttdato den i5. mai 2007. Gjennomførings- og bemanningsplan er et vanlig tildelingskriterium. Dersom klager var i tvil om hvordan gjennomføringskriteriet skulle forstås i forhold til kravet om fremdriftsplan, burde klager avklart dette med innklagede. Klager unnlot istedenfor å innlevere plan over bemanning og gjennomføring, og det kansynes somom tilbydertok en bevisstsjanse på åbli tildelt kontrakt på basis av priskriteriet alene. At klager problematiserer dette i ettertid, synes som et forsøk på åretteopp egenfeilvurdering. (2i) Anskaffelsesregelverket oppstillerikke noe krav om at den metode som vil bli brukt ved vurderingen av et bestemtkriterium skal opplysespå forhånd. Det er tilstrekkelig fortilbyderne å få opplyst hvilken vektde ulike kriteriene vilbli tillagt i vurderingen, jf klagenemndas sak 2004/275 (premiss 53). Gjennomføring var angitt til å telle 20 , mens pris varangitt til åtelle 80 .

(22) Subsidiært anføres det at mnnklagedehar forholdt segtil regelverket.

(23) Det foreligger ikke grunnlag for erstatning. Klager unnlot å innlevere etterspurt dokumentasjon, unnlot åredegjøre for årsaken til dette, og foretok seg ikke noe for å avklare de ukiarheter det i ettertid har blitt påstått at forelå. Klager har dermed bevisst påtatt seg de konsekvenser som måtte følge av vedkommendes subjektive oppfatningerpå disse punkt.

Klagenemndasvurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin kunngjorte verdi forskrift om offentlige anskaffelserav 15. juni 2001 nr 616 del log III,jfforskriftens §~2-i og 2-2. Angivelsen avtildelingskriterier

(25) Ved tildeling av kontrakt etterkriteriet “det økonomiskmest fordelaktig tilbud” skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn i tilbudsevalueringen angis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen, jf forskriftens § i7-2 (2). Dersom tildelingskriteriene angis flere steder, må de angis med det samme meningsinnhold.

(26) Av den foreliggende dokumentasjon fremgår det attildelingskriterieneble angitt med forskjellig meningsinnhold i konkurransegrunnlaget og oversendelsesbrevet som fulgtemed ved utsendelsenav grunnlaget. Selv om oversendelsesbrevet ikke var en del av de formelle tilbudsdokumenter,jf oversendelsesbrevets første avsnitt på side 2, er det nærliggende at de avvikende kriteriene som ble oppgitt i brevets side 3 kunne skape en uklarhet. Dette mener klagenemndaer uheldig og i strid med kravet til forutberegneligheti lovens § 5. Nemnda vil tilfoye at det i dettetilfellet ikke synes som om angivelsen av de avvikende kriterier i oversendelsesbrevet har hatt noen betydning fortilbyderne i konkurransen. Innklagedes evaluering av klagers tilbud tilknyttet tildelingskriteriet “gjennomføring”

(27) For å kunneevaluere tilbudeneer oppdragsgiver avhengig av attilbyderne inngir den dokumentasjon som er etterspurt i kunngjoringen eller konkurransegrunnlaget. I denne konkurransen hadde innklagede etterspurt en beskrivelse/plan over hvordan tilbyder ville gjennomføre og bemanne byggesaken. Dette var stilt som et dokumentasjonskrav til evalueringen av tildelingskriteriet “gjennomføring”, og angitt til å telle 20 ~ i den samlede tilbudsevalueringen. I det øvrige konkurransegrunnlagetvardet angitt noen datoer for hvordaninuklagedehadde tenkt seg gjennomføringen av arbeidene, jf blant annet gjennomføringsplanen og punkt 4.iO, som fastsatte atombygging skulle skje i de tre første byggetmnnene ogutførelse av nybygget i det siste, samt oppgitt at arbeidene skulle utføres som seks administrerte sideentrepriser. For øvrig var det ikke gitt noen særlige opplysninger om gjennomføringen og fremdriften av arbeidene. I kontraktsbestemmelsenevar det fastsatt at det én måned etter kontraktsinngåelse skulle utarbeides en fremdriftsplan. Dette har klager oppfattet som fristen for å mnnlevere plan over gjennomføring og bemanning, og følgelig unnlot firmaet åinnlevere slikplan sammen medtilbudet.

(28) Etter klagenemndas syn kan konkurransegrunniaget ikke med rimelighet forstås slik at plan over gjennomføring og bemanning først skulle mnnleveres på det tidspunkt fremdriftsplanen skulle innleveres, all den tid denne dokumentasjon skulle anvendes i evalueringen av tildelingskriteriet “gjennomføring”. Klager må således selv ha risikoen for at dette ikkeble innlevert.

Hvorvidt innkiagede skulle ha opplyst mer om den metode som ville bli anvendt i evalueringen av tildelingskriteriet “gjennomføring” i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget

(29) Av forskriftens § i7-2 (2) fremgår det at oppdragsgiver skal oppgi de kriterier kontrakt vil bli tildelt etter. Om mulig skal kriteriene angis i prioritert rekkefølge. Etter konkurransegrunnlaget skulle det økonomisk mest fordelaktige tilbud baseres på dokumentasjon for pris og gjennomføring med hhv 80 og 20 prosent vekting. Dette viser en prioritering som innebærer at det skulle legges klart mindre vekt på “gjennomføring” sammenlignet med “pris”. Det fremgikk videre at “gjennomføring” skulle dokumenteres ved tilbyders “egen beskrivelse/plan som viser hvordan tilbyderen vil gjennomføre og bemanne byggesaken”. Valget av vektfordeling (prioritering) hører inn under et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda normalt ikke vil overprøve, jf uttalelsen i klagenemndas sak 2004/275 (premiss 53). I rangeringen mellom tilbyderne innenfor hvert av tildelingskriteriene ble tilbyderne tildelt poeng, uten at detpå forhånd var redegjort for hvordandette skulle skje. Etter klagenemndas oppfatning kan oppdragsgiver etter anskaffelsesregelverket normalt ikke være forpliktet til å redegjøre for den skjønnsmessige metode som vedkommende vil anvende for å evaluere tilbudene. Kiagers anførsel om at evalueringsmetoden som ville bli brukt skulle vært opplyst tilbyderne i kunngjøringen ellerkonkurransegrunnlaget, kan derforikke føre frem. Erstatning

(30) Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om vilkårene for erstatning er oppfylt, jfklagenemndsforskriftens § i2. Konklusjon: Sør-Trøndelag fylkeskommune harbrutt kravet til forutberegneligheti lovens § 5 vedå angi tildelingskriteriene med forskjellig meningsmnnhold i konkurransegrunnlaget og oversendelsesbrevet som fulgte medved utsendelsenav grunnlaget. Klagers øvrige anforslerhar ikke fort frem. For klagenemnda, r~fr 19. februar2007 PerChnstiansen