KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/76: Avklaringsplikt i konkurranse med forhandling
Faktum
Sykehuset Innlandet HF kunngjorde 13. september 2004 en konkurranse med forhandling om rammeavtale for arkitekt-, rådgivende ingeniør- og byggeledertjenester, med tilbudsfrist 13. oktober 2004. Tilbudsskjemaet fastsatte at prisene skulle inkludere «reise og diettkostnader», og at innklagede aksepterte «halv timepris for reisetid». Oppmøtested var ikke angitt i konkurransegrunnlaget. Siv ing Netteberg AS innga tilbud uten forbehold og uten særskilt angivelse av reisetid til og fra kontoradresse i Oslo. Ved brev av 28. januar 2005 ble klager meddelt tildeling av kontrakt for rådgivende ingeniør VVS. Innklagede tok deretter saken opp til fornyet behandling, og ved ny evaluering ble det beregnet tillegg for reisetid til og fra kontoradresse for tilbydere med kontorsted utenfor regionen – eksempelvis tre timer ekstra reisetid for en Oslo-basert tilbyder på et oppdrag av ti timers varighet. Den fornyede evalueringen medførte at klager ikke lenger ble innstilt til kontrakt. Klager ble ikke kontaktet og fikk ikke anledning til å redegjøre for sin forståelse av tilbudsskjemaets reisebetingelser før omgjøringen fant sted.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelgrunnlag
Rettsregel: For å ha saklig klageinteresse kreves at klager har deltatt i konkurransen, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Konkurransen er underlagt FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) del I og del III. KOFAs tolkning: Klagen ble ansett rettidig, og deltakelse i konkurransen var dokumentert. Avgjørende faktum: Klager hadde innlevert tilbud innen fristen og var opprinnelig tildelt kontrakt. Delkonklusjon: Klageinteresse forelå og klagen ble realitetsbehandlet.
2. Uklarhet i konkurransegrunnlaget om reisetid
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å utforme konkurransegrunnlaget klart nok til at tilbyderne kan inngi sammenlignbare tilbud på likt grunnlag. KOFAs tolkning: Tilbudsskjemaets formuleringer – at prisene skulle inkludere «reise og diettkostnader» og at innklagede aksepterte «halv timepris for reisetid» – ble ansett som innbyrdes uklare med hensyn til om reisetid til og fra kontoradresse var inkludert i timeprisen eller skulle komme i tillegg. Klagenemnda fremhevet at innklagede selv først hadde evaluert uten reisetidstillegg, og deretter omgjorde evalueringen slik at slikt tillegg ble lagt til grunn – noe som viste at «konkurransegrunnlaget kunne forstås på ulike måter». Oppmøtested var heller ikke angitt. Avgjørende faktum: Klager hadde ingen forbehold i tilbudet; innklagede gjennomførte to evalueringer basert på motstridende tolkninger av samme grunnlag. Delkonklusjon: Konkurransegrunnlaget var utilstrekkelig klart på punktet om reisetid.
3. Plikt til avklaring i konkurranse med forhandling
Rettsregel: I en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver adgang til å avklare forhold ved tilbudene, jf. FOA 2001 § 16-3(5). Kravet til god forretningsskikk følger av LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Adgangen til avklaring skifter karakter til en plikt når oppdragsgiver selv er opphav til uklarheten, og forholdet viser seg å ha «avgjørende betydning for valg av tilbyder». Det ville stride mot god forretningsskikk å legge en bestemt tolkning til grunn uten å gi berørt tilbyder mulighet til å oppklare sitt tilbud, særlig der uklarheten skyldes oppdragsgivers egen mangelfulle utforming av konkurransegrunnlaget. Avgjørende faktum: Innklagede beregnet reisetidstillegg i den fornyede evalueringen uten å kontakte klager, og dette var direkte årsak til at klager mistet kontrakten. Delkonklusjon: Innklagede hadde en konkret plikt til å avklare reisetidsforståelsen med klager; unnlatelsen innebar brudd på LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 16-3(5).
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Sykehuset Innlandet HF hadde brutt kravet til god forretningsskikk i LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 16-3(5). Innklagede burde ha avklart med Siv ing Netteberg AS hvorvidt reisetid til og fra kontoradresse var inkludert i de tilbudte timeprisene, idet dette viste seg å være avgjørende for tildelingen og uklarheten hadde sitt opphav i innklagedes eget konkurransegrunnlag.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at oppdragsgivers adgang til avklaring i konkurranse med forhandling kan utvikle seg til en rettslig plikt der to kumulative vilkår er oppfylt: oppdragsgiver har selv skapt uklarheten i konkurransegrunnlaget, og forholdet er avgjørende for valg av tilbyder. Unnlatelse av avklaring i en slik situasjon utgjør brudd på god forretningsskikk. Avgjørelsen illustrerer også at en oppdragsgivers faktiske handlemåte – her to motstridende evalueringer av samme tilbud – kan brukes som bevis på at konkurransegrunnlaget objektivt sett var uklart. Selv om saken er avgjort under FOA 2001, viderefører nyere regelverk prinsippet om at selvforskyldte uklarheter ikke kan rettes på tilbydernes bekostning uten forutgående kontradiksjon.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/76 Sykehuset Innlandet HF
Innklaget: Sykehuset Innlandet HF
Klager: Siv ing Netteberg AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling om rådgivertjenester. Konkurransegrunnlaget var uklart med hensyn til hvorvidt reisetid til og fra kontoradresse skulle anses inkludert i oppgitte timepriser, eller om det skulle beregnes tillegg for dette. Når anskaffelsen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling, og det hadde vært avgjørende for valg av tilbud hvorvidt reisetid til og fra kontoradresse var inkludert i klagers timepriser, hadde innklagede plikt til å avklare disse forholdene med klager. Klagenemndas avgjørelse 26. september 2005 i sak 2005/76 Klager: Siv ing Netteberg AS Innklaget: Sykehuset Innlandet HF Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Inger Marie Dons Jensen, Bjørg Ven Saken gjelder: Konkurranse med forhandling. Plikt til avklaring. Bakgrunn:
(1) Sykehuset Innlandet HF (heretter kalt innklagede) utlyste 13. september 2004 en konkurranse med forhandling om rammeavtale på arkitekt-, rådgivende ingeniørog byggeledertjenester.
(2) Av konkurransegrunnlaget fremgår det om valg av tilbud: ”Ved tildeling av avtale vil man velge det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Man vil i tillegg til priser (25%) legge vekt på følgende: • CV for aktuelle personer med henvisning til utdanning og generell erfaring (15%) • gjennomføring av tilsvarende prosjekter (15%) • kjennskap til eksisterende bygningsmasse i Sykehuset Innlandet HF (10%) • kapasitet (15%) • kvalitetssikring i bedriften (10%) • referanser (10%)”
(3) Vedlagt konkurransegrunnlaget var det et tilbudsskjema som skulle fylles ut og signeres av tilbyderne. I tilbudsskjemaet var det fastsatt: ”Prisene skal være faste i hele avtaleperioden, og inkludere reise og diettkostnader.
Vi aksepterer halv timepris for reisetid.”
(4) Det var også satt av plass til å angi eventuelle forbehold i tilbudsskjemaet.
(5) Innen tilbudsfristen 13. oktober 2004 ble det levert inn 34 tilbud, hvorav 26 tilbud inneholdt tilbud på rådgivende ingeniørtjenester. Siv ing Netteberg AS (heretter kalt klager) innleverte sammen med BORO VVS og Miljø AS tilbud på rådgivende ingeniørtjenester. Vedlagt tilbudet var utfylt tilbudsskjema. Klager hadde ikke tatt noen forbehold. Det stod heller ikke noe i tilbudet om reisetid.
(6) Ved brev av 28. januar 2005 meddelte innklagede tilbyderne at innklagede hadde tildelt kontrakt for RIV til blant andre klager.
(7) Innklagede sendte 9. februar 2005 brev til tilbyderne om at saken var tatt opp til fornyet behandling ”på bakgrunn av eksterne og interne spørsmål og innspill.”
(8) I brev av 17. februar 2005 til tilbyderne fremgår det: ”Tilbudene er gjennomgått på nytt, og vi har foretatt avklaringer med enkelte av tilbyderne knyttet til forståelsen av tildelingskriteriene. Videre er det beregnet et tillegg for reise for tilbydere med kontorsted utenfor vår region. Eksempelvis for oppdrag med ti timers varighet er det regnet tre timer reisetid for en tilbyder i Oslo-området.”
(9) Den fornyede behandlingen førte til endringer i valg av tilbud på blant annet RIV. Klager var ikke lenger innstilt til å få kontrakt.
(10) Klager påklaget den fornyede tildelingen ved brev av 25. februar 2005. Innklagede meddelte ved brev av 1. mars 2005 at klagen ikke ville bli tatt til følge. Anførsler: Klagers anførsler:
(11) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser
(12) Innklagede har i evalueringen lagt til grunn 30% høyere tidsforbruk for tilbydere med kontoradresse Oslo. Det var ikke sagt noe spesielt om fremmøtested i konkurransegrunnlaget. Klager har derfor forutsatt at utgangspunktet for beregning av utgifter (reiseutgifter og reisetid) er oppdragsgivers kontor på Hamar og Lillehammer, ikke klagers kontoradresse i Oslo. Kostnader og tid som påløper for å komme seg til dette utgangspunktet er beregnet inn i timeprisen. Innklagede har mange avdelinger spredt ut over et geografisk stort område. Klager har derfor forutsatt at tid og utgifter knyttet til å forflytte seg mellom innklagedes eiendommer dekkes av innklagede med halv timepris for reisetid. Klagers tilbud er gitt uten forbehold.
(13) Forholdet rundt reiser mellom klagers kontor og oppdragsgivers kontor ble ikke tatt opp under avklaringsmøtene, og klager fikk heller ingen mulighet til å gi noen forklaring rundt dette forholdet ved den fornyede evalueringen.
(14) Innklagedes evaluering er i strid med lov om offentlige anskaffelser § 5.
(15) I konkurransegrunnlaget er det lagt til grunn at kontraktsbestemmelsene skal være i henhold til NS 8402 med suppleringer og endringer oppgitt i konkurransegrunnlaget. Reiseutgifter er ikke berørt i konkurransegrunnlaget. I henhold til NS 8402 pkt. 12.2 skal alle utgifter til lokale reiser som er nødvendig for å gjennomføre oppdraget, være inkludert i timeprisene. Innklagedes anførsler:
(16) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(17) Det var ikke nevnt noe om oppmøtested i konkurransegrunnlaget fordi innklagede har driftssteder geografisk spredt over et stort område, og fremmøtested vil variere fra oppdrag til oppdrag.
(18) Klager har ikke i tilbudet lagt til grunn at fremmøtested er Hamar eller Lillehammer. Klagers kontoradresse er derfor lagt til grunn ved beregningen. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at innklagede aksepterer halv timepris for reisetid. Dette må forstås slik at innklagede vil beregne et tillegg i timepris for tilbydere utenfor innklagedes geografiske område. Kravene til forutberegnlighet og likebehandling er oppfylt. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(20) Forskrift om offentlige anskaffelser del I og del III er lagt til grunn for konkurransen.
(21) I konkurransegrunnlaget er oppmøtested ikke angitt. Formuleringen i konkurransegrunnlaget om reiser er etter klagenemndas oppfatning uklar. Det er først angitt at prisene skal inkludere ”reise og diettkostnader”, og deretter at det aksepteres ”halv timepris for reisetid”. Det at innklagede først evaluerte tilbudene uten at reisetid til og fra kontoradresse ble beregnet, og deretter omgjorde denne evalueringen slik at reisetid til og fra kontoradresse ble beregnet ut fra halv timepris, viser også at konkurransegrunnlaget kunne forstås på ulike måter.
(22) Anskaffelsen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling. Innklagede hadde dermed adgang til å avklare hvorvidt reisetid til og fra kontoradresse var inkludert i klagers tilbud. Klagenemnda mener at når dette viste seg å ha avgjørende betydning for valg av tilbyder, og innklagede selv ikke hadde utformet konkurransegrunnlaget klart nok på dette punktet, hadde innklagede også plikt til å avklare disse forholdene med klager. Ved ikke å gjøre dette, opptrådte innklagede i strid med kravene til god forretningsskikk, jfr. lovens § 5 og forskriftens § 16-3(5).
Konklusjon: Sykehuset Innlandet HF har brutt kravet til god forretningsskikk i lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3(5) ved ikke å foreta en avklaring av innholdet i tilbudet til Siv ing Netteberg AS m.fl. Klagenemnda 26. september 2005 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Krav til god forretningsskikk – grunnlag for avklaringsplikten
- FOA 2001 § 16-3 — Adgang og plikt til avklaring i konkurranse med forhandling
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd – saklig klageinteresse