KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/77: Forhandlingsforbud og etterprøvbarhet – Rygge
Faktum
Rygge kommune kunngjorde 20. desember 2005 en åpen anbudskonkurranse for en totalentreprise som omfattet 56 nye sykehjemsplasser samt rehabilitering av en eldre fløy ved Ryggeheimen sykehjem. Tildelingskriteriene – herunder skisseprosjekt (vektet 40 %), anbudssum (35 %), leveringstid (5 %) og kvalitet/referanser (5 %) – var oppgitt i prioritert rekkefølge. Tre leverandører innga tilbud. Rådmannens saksfremlegg anbefalte AS Betongbyggs tilbud etter en grundig faglig vurdering, og dette ble støttet av en enstemmig prosjektgruppe og av Eldrerådet. Etter at innstillingen ble gjort kjent, sendte Solid Entreprenør et brev der selskapet blant annet rettet opp påståtte feilmerkinger, slo sammen rom og erklærte at alle krav i romprogrammet ville bli oppfylt. Brevet ble fremlagt for formannskapet og kommunestyret. Kommunestyrets flertall fravek administrasjonens innstilling og tildelte Solid Entreprenør kontrakten, med en begrunnnelse som viste til at tilbudet samlet sett var det «økonomisk mest fordelaktige» med «god kvalitet og lavest pris».
KOFAs vurdering
1. Forhandlingsforbudet – FOA 2001 § 9-1
Rettsregel: I en åpen anbudskonkurranse er forhandlinger med tilbyderne forbudt. FOA 2001 § 9-1 (2) bokstav c åpner likevel for mindre justeringer av tekniske eller funksjonelle grunner dersom dette er nødvendig. KOFAs tolkning: Unntaket er snevert; endringene må være nødvendige og begrenset i omfang. Avgjørende faktum: Solid Entreprenørs brev av 28. mars 2006 ble fremlagt for besluttende organer etter at administrasjonens innstilling var offentliggjort. Innklagede erkjente at brevet inneholdt faktiske endringer: en feilmerking ble rettet, to rom ble slått sammen, og et manglende avfallsrom ble «tenkt innlemmet i en frittstående bygning». I tillegg ble det avgitt en generell inneståelseserklæring om oppfyllelse av romprogrammet – noe som i realiteten supplerte et tilbud administrasjonen hadde funnet mangelfullt. Det var ikke godtgjort at endringene var nødvendige av tekniske eller funksjonelle grunner. Delkonklusjon: Innklagede brøt FOA 2001 § 9-1 ved å ta hensyn til brevet under evalueringen, og fremgangsmåten var «uansett kritikkverdig og vanskelig forenlig med kravene til objektivitet og gjennomsiktighet», jf. FOA 2001 § 5.
2. Tomtespørsmålet som evalueringsmoment
Rettsregel: Tildelingsevalueringen skal skje på grunnlag av de kunngjorte tildelingskriteriene. Avgjørende faktum: Det var som forutsetning for konkurransen formidlet til tilbyderne at 2 mål av tilliggende eiendom kunne benyttes. En eventuell usikkerhet om disposisjonsretten til tomten kunne ikke trekkes inn i tilbudsevalueringen. Delkonklusjon: KOFA fant imidlertid ikke tilstrekkelig grunnlag for å fastslå at tomtespørsmålet faktisk var vektlagt negativt mot klager i den vedtatte begrunnelsen, og dette bruddet ble ikke konstatert selvstendig.
3. Forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet – LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1
Rettsregel: Oppdragsgiveren har et skjønn ved tilbudsevalueringen, men vurderingene må være saklige, forsvarlige og dokumenterbare. Kravene gjelder i «samme grad for folkevalgte representanter som for administrasjonen». Særlig strenge krav til dokumentasjon gjelder når en grundig faginnstilling fravikes. KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig at administrasjonens innstilling var tilgjengelig for kommunestyremedlemmene; det må fremgå på hvilke punkter flertallet hadde et annet syn enn administrasjonen og hvorfor. Avgjørende faktum: Kommunestyrets begrunnelse var «meget knapp» og redegjorde ikke for hvorfor administrasjonens vurdering av funksjonalitet ble fraveket. Det manglet enhver vurdering av kriteriene kvalitet/referanser og leveringstid. Delkonklusjon: Innklagede brøt LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1 ved at avgjørende faglige vurderinger ikke ble dokumentert og gjort etterprøvbare.
Konklusjon
KOFA konkluderte med brudd på to selvstendige grunnlag: (1) Rygge kommune brøt FOA 2001 § 9-1 (forhandlingsforbudet) ved å fremlegge og ta hensyn til Solid Entreprenørs brev av 28. mars 2006 under den videre behandlingen av saken. (2) Kommunen brøt LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1 (forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet) ved at kommunestyrets fravikelse av administrasjonens innstilling ikke var tilstrekkelig begrunnet eller dokumentert.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer to viktige poeng for offentlige anskaffelser gjennomført som åpen anbudskonkurranse. For det første bekrefter den at forhandlingsforbudet gjelder absolutt fra det tidspunktet konkurransen kunngjøres: brev, presiseringer og inneståelseserklæringer som en tilbyder oversender etter tilbudsfristen – og som innebærer faktiske endringer av tilbudet – kan ikke tas i betraktning under evalueringen, uavhengig av om endringene fremstår som tekniske oppklaringer. For det andre fastslår nemnda at kravene til etterprøvbarhet og forsvarlig saksbehandling gjelder fullt ut for folkevalgte organer på lik linje med administrasjonen: når et besluttende organ fraviker en faglig begrunnet innstilling, må det fremgå av protokoll eller annet dokument hvilke kriterier som er vurdert annerledes og hvorfor.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/77 Rygge kommune
Innklaget: Rygge kommune
Klager: AS Betongbygg
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Rygge kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for en totalentreprise. Etter at administrasjonens innstilling var gjort kjent for tilbyderne, sendte én av dem et brev til innklagede som ble tatt med ved formannskapets og kommunestyrets vurdering av tilbudene. Klagenemnda fant at brevet innebar en endring av tilbudet, og at innklagede hadde brutt forhandlingsforbudet ved å ta hensyn til det. Administrasjonens innstilling ble fraveket av kommunestyret uten at det ble gjort rede for kommunestyreflertallets vurderinger. Dette representerte et brudd på kravet til etterprøvbarhet og forsvarlig saksbehandling. Klagenemndas avgjørelse 12. juni 2006 i sak 2006/77. Klager: AS Betongbygg Innklaget: Rygge kommune Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Kai Krüger, Inger Roll-Matthiesen Saken gjelder: Forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser. Evaluering. Etterprøvbarhet. Forsvarlig saksbehandling.
Bakgrunn
(1)Rygge kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 20. desember 2005 en åpen anbudskonkurranse for totalentreprise ved utvidelse og rehabilitering av et sykehjem. Prosjektet var nærmere beskrevet slik: ”Utbyggingsprosjektet består av 56 nye sykehjemsplasser i tilknytning til eksisterende Ryggeheimen sykehjem. Prosjektets bruttoareal for nytt bygg er beregnet inntil ca. 5000 m2. Prosjektet omfatter også rehabilitering av sykehjemsfløy bygget i 1961. Denne fløyen skal ikke brukes som sykehjem, men brukes til diverse andre typer rom. Uteareal skal tilrettelegges for brukergruppen. Sykehjemmet skal stå ferdig oktober 2007. Totalentreprenør står fritt til å engasjere nødvendig kompetanse med hensyn til både prosjektering og rådgivning innenfor sykehjemsplanlegging for å kunne prosjektere bygget og utomhusområdet. Det ønskes tilbud på en totalentreprise inkl. prosjektering. Om totalentreprenøren finner å måtte rive noe av den eksisterende bygningsmassen skal dette inngå i totalentreprisen.”
(2)Det var opplyst at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ville bli valgt, basert på følgende kriterier i prioritert rekkefølge: ” 1. Skisseprosjekt […]
2. Anbudssum samt innlevering av liste med enhetspriser for relevante arbeider. 3. Leveringstid og fremdriftsplan […] 4. Evnt. forbehold […] 5. Kvalitetsbeskrivelse […] 6. Beskrivelse av totalentreprisegruppens organisering […] 7. Anbydergruppens sammensetning og kompetanse […] 8. Referanseliste over tilsvarende prosjekter […] 9. Anbyders kvalitetssikringssystem […] 10. Anbyders soliditet.”
(3)Kriteriene var til dels utdypet noe. Om kriteriet skisseprosjekt het det nærmere: ”Anbydernes skisseprosjekt vil utgjøre en hoveddel av anbudsbrevet. Sammen med kommunens egen prosjektgruppe som består bl.a. av prosjektleder, ergoterapeut/interiørarkitekt, repr. fra ledelse og ansatte ved sykehjemmet skal det engasjeres arkitektfaglig konsulent til vurdering av de innleverte skisseprosjekt. Vurderingskriterier: - egnethet og funksjonalitet vurdert mot rom- og funksjonsprogrammet - skisseprosjektets bruttoareal vurdert mot programmets anslåtte nettoareal - lokalisering og funksjonalitet vurdert mot drift av resten av sykehjemmet; herunder eventuelle sambruksfordeler - forhold til tomt, eksisterende bygg og omgivelser - formspråk og estetikk - forslag til utforming av uterom og sansehager; herunder utomhusplan”
(4)Konkurransegrunnlaget inneholdt et nærmere rom- og funksjonsprogram, der hvert enkelt rom var beskrevet med funksjon, omtrentlig størrelse og krav og ønsker til innredning, plassering og eventuelt annet. Om romprogrammet var det imidlertid opplyst at: ”Anbyderne står likevel fritt til å avvike rom- og arealoversikter i programmet dersom dette fremstår som hensiktsmessig og kan forsvares ut fra en helhetlig vurdering. Rygge kommune vil ved evnt. justeringer kreve at prosjektets funksjonsdyktighet og/eller driftsøkonomi ikke blir forringet.”
(5)Det ble avholdt befaring 6. januar 2006. Under utarbeidelsen av tilbudet spurte klager innklagede om tilliggende areal kunne benyttes. I e-post av 27. januar 2006 til alle tilbyderne svarte innklagede at: ”Vi har laget avtale med grunneier om tomt vest for eksisterende bygning. Vi kan nå benytte 2 mål her […]”
(6)Tre leverandører innga tilbud, blant dem AS Betongbygg (heretter kalt klager) og Solid Entreprenør som senere ble tildelt kontrakten. I henhold til protokollen fra tilbudsåpningen hadde Solid Entreprenør lavest tilbudspris med kr 92.382.055, mens klagers pris på kr 108.062.500 var nest lavest.
(7)Administrasjonen utarbeidet et saksfremlegg som var rådmannens anbefaling til valg av løsning. Det var uttalt at ”anbefalingen er sammenfallende med valget til en enstemmig prosjektgruppe, og med oppfatningen til de 2 arbeidsgruppene som har vært i arbeid internt på Ryggeheimen”. Fra saksfremlegget hitsettes: ”Anbudet fra Solid har en tiltalende bygningskropp, som kan synes å gi en god tilpasning til terreng og omgivelser. At hele bygget er i 3 etasjer pluss saltak, kan likevel gi en fare for at et slikt bygg kan framstå som noe ruvende i terrenget. Prosjektet har tilfredsstillende baderom og gode beboer-rom. Det er også et pluss at prosjektet viser en detaljert plan for sansehage. [...] Prosjektet gir ganske lite areal, det er mange rom som ikke er med (undervisningsrom, lager, avfallsrom, lite seremonirom) i forhold til det det er bedt om i rom- og funksjonsprogram. Korridorløsningen synes trang, uten ønskede sitteløsninger for beboere. Arbeidsrom for ansatte er vist uten vinduer. […] Det er også en vesentlig innvending at stue- og kjøkkenløsningene er mindre enn det det er bedt om i rom- og funksjonsprogram, og at stuen ligger i umiddelbare nærhet av et skyllerom. Det er heller ikke mulig å skille stue og kjøkken. Løsningen med lager etc i gang gir noe tungdrevne løsninger. […] Prosjektet beskriver 2 mulige løsninger i byggeperioden. I den todelte løsningen, som innebærer at en først bygger ny bygningskropp, og så rehabiliterer gammelt bygg, trenger en ikke å finne løsning for beboere i byggeperioden. Hvis bygget imidlertid skal bygges ferdig innen den angitte tidsfrist, må vi finne løsninger for beboere i byggeperioden. Anbudet fra Betongbygg er det som best svarer til rom- og funksjonsprogram som danner bestillingen. Selv om bygget er ca 800 kvm større enn Solid sitt prosjekt, virker bygget arealeffektivt og godt å drive. Bygget innehar også de rom det er bedt om, i motsetning til Solids prosjekt. […] Prosjektet har best hageløsninger […]. Løsningen med en bygning på 3 etasjer og en del på 2 etasjer antas å gi en relativt god tilpasning til terreng og omkringliggende bygninger, siden bygningen blir mindre ”massiv” sett fra nabobygningene. […] Prosjektet har skilt støttefunksjoner fra beboer-rom, og det er plasser hensiktsmessige sittegrupper for beboere i fellesrom. Prosjektgruppen legger også vekt på god kvalitet på palliativ og korttidsavdeling. Stue og kjøkken er sentralt plassert og kan skjermes, noe som gir god bokvalitet for beboerne. Prosjektet kan bygges innen tidsrammen, og ved denne løsningen trenger vi ikke å finne løsning under byggeperioden for beboere eller ansatte. […] Sammenfatning Betongbygg sitt prosjekt er det som best svarer til rom- og funksjonsprogram. Det oppfattes å ha kvalitet i løsningene og trygghet for beboerne. Funksjonaliteten peker mot et effektivt drevet sykehjem, og det oppnås god sambruk mellom nytt og eksisterende. […]
Anbudsgrunnlaget gir videre kriterier for hvordan de ulike anbudene skal vurderes, og dette er forsøkt sammenfattet nedenfor. Her er også de ulike kriteriene vektet, og stilt opp i en tabell Entreprenør Totalprosjekt Pris Beboere i Tid Kvalitet, kompetanse, byggeperioden referanser Vekt 40% 35% 15% 5% 5% Betongbygg 3 2 3 3 3 Solid 2 3 2 1 2 I denne tabellen er beste prosjekt gitt verdien 3, nest beste er gitt verdien 2 og dårligste verdien 1. Disse er så multiplisert med en vekting som gir uttrykk for hvor stor relativ vekt indikatorene har, jf anbudsgrunnlaget. I henhold til denne utregningen kommer Betongbygg best ut med 2,65 poeng, Solid får 2,3 […].”
(8)Saksfremlegget ble oversendt tilbyderne i e-post av 24. mars 2006. I møte 27. mars 2006 fulgte Eldrerådet i kommunen opp innstillingen og vedtok at klagers tilbud skulle velges, men med ”forbehold om at nødvendig tilleggsareal er avklart”.
(9)Både Solid Entreprenør og klager sendte brev til innklagede der innstillingen ble kommentert. I sitt brev av 28. mars 2006 skrev Solid Entreprenør blant annet: ”Vårt anbud tilfredsstiller de krav som fremkommer i anbudsgrunnlaget. Vi mener noen kommentarer i saksfremlegget tyder på at deler av anbudet er misforstått.[…] Det presiseres […] at vi som totalentreprenør innestår for pristilbudet og at alle krav i henhold til anbudsbeskrivelsen og i rom- og funksjonsprogrammet skal oppfylles. […] Det rom i 1. etg. som er merket med ergoterapi er feilmerket. Dette skulle vært undervisning/grupperom. Dette rommet alene er for lite (21m2), men skulle vært slått sammen med tilliggende kontor og bli på 35-40m2. […] Alle arbeids- og skyllerom har vinduer. Det er en feil fra vår side at dette ikke synes på tegningene. Solid Entreprenør er uansett forpliktet til å levere i henhold til romprogrammet, og i henhold til krav satt fra bl.a. arbeidstilsynet.”
(10)I møte 4. april 2006 vedtok formannskapet å innstille til kommunestyret at Solid Entreprenørs tilbud skulle velges.
(11)Formannskapets innstilling ble fulgt opp av kommunestyret i møte 6. april 2006 da et flertall bestående av Høyre, Frp og Krf besluttet at Solid Entreprenør skulle tildeles kontrakten. Et mindretall bestående av Ap, SV og Sp stemte for klagers tilbud. I vedtaket het det blant annet at: ”Rygge kommune ser anbudet fra Solid Entreprenør samlet sett som det økonomisk mest fordelaktige tilbud med god kvalitet og lavest pris innenfor gitte tildelingskriterier, jfr. forskrift om offentlige anskaffelser.”
(12)Ordføreren, fra Høyre, hadde bedt kommunestyret om å vurdere hennes habilitet i saken, og kommunestyrets flertall konkluderte med at hun skulle fratre under behandlingen av saken. Det er opplyst at grunnen var at hun er i slekt med den naboen som det var aktuelt å erverve tilleggstomt fra.
(13)I brev av 19. april ble tilbyderne meddelt utfallet av konkurransen. Foruten å gjengi kommunestyrets vedtak, skrev innklagede at ”når kommunestyret valgte anbudet fra Solid var dette grunnet tilfredsstillende funksjonelle og visuelt estetiske kvaliteter samt pris”.
(14)Kontrakt er ikke inngått.
Anførsler
Klagers anførsler
(15)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(16)Innholdet i brevet fra Solid Entreprenør av 28. mars 2006 innebar endringer av tilbudet langt utover de mindre justeringer som er tillatt i medhold av forskriftens § 91 bokstav c. I brevet ble det gjort endringer ved flere av rommene. Mest graverende var det likevel uttalelsen om at Solid Entreprenør skulle innestå for pristilbudet og for oppfyllelsen av alle krav i rom- og funksjonsprogrammet. Dette er en radikal endring av tilbudet som blant annet manglet flere rom i forhold til romprogrammet og total sett var mindre enn det bygget som ble etterspurt. Når dette brevet ble trukket inn i tilbudsevalueringen, innebar det et brudd på forhandlingsforbudet.
(17)Videre har innklagede tatt utenforliggende hensyn ved tilbudsevalueringen, ved at funksjonelle og estetiske kvaliteter er vektlagt. Ingen av disse forholdene er oppgitt som selvstendige tildelingskriterier. I henhold til anbudsbeskrivelsen er estetikk og funksjonalitet bare to av seks underpunkter som skisseprosjektet, tildelingskriterium 1, skal bedømmes etter. I det man har funnet at en av tilbyderne har det beste skisseprosjektet, kan ikke funksjonalitet eller estetikk benyttes som selvstendige tildelingskriterier. Nettopp dette er likevel gjort.
(18)For øvrig synes de to kriteriene å være helt vilkårlig vurdert. I den faglige innstillingen trekkes klagers løsning frem som positiv med hensyn til estetikk. Dessuten vurderte en samlet faglig ekspertise klagers tilbud som det klart mest funksjonelle, jf rådmannens innstilling.
(19)Det var videre en saksbehandlingsfeil når kommunestyret i sin behandling vektla kostnader i forbindelse med erverv av nødvendig tomteareal. Dette var ikke oppgitt som tildelingskriterium. Innklagede tilkjennega overfor tilbyderne at det var inngått en avtale med eieren av den tilliggende eiendommen, og dette var dermed lagt som en forutsetning for konkurransen. Ettersom innklagede ikke hadde sørget for å signere avtalen, ble det i under den politiske behandlingen trukket i tvil at innklagede hadde rett til eiendommen, og det ble hevdet at klagers tilbud ville bli dyrere fordi det krever mer tilleggsareal.
(20)Som følge av dette tomtespørsmålet erklærte ordføreren seg inhabil til behandlingen av anbudskonkurransen, da hun er i slekt med eieren av den berørte nabotomta. Dette til tross for at det korrekt ble innvendt fra opposisjonen at tomtespørsmålet er uten
saklig sammenheng med anbudskonkurransen. Dersom flertallet ikke skulle ha vektlagt tomtespørsmålet ved evalueringen av tilbudene, ville det ikke ha noen hensikt å erklære seg inhabil for evalueringen av tilbudene. Det vises videre til at de to spørsmålene ble behandlet samlet i kommunestyret.
(21)Tildelingskriteriene var oppført i prioritert rekkefølge i konkurransegrunnlaget, og ble av prosjektgruppen vektet i henhold til denne prioriteringen, nemlig ved at totalprosjekt ble vektet tyngst (40%). Pris ble tillagt noe mindre vekt (35%), i tråd med den prioriteringen som var oppgitt. På tross av prioriteringen har det politiske flertallet tilsynelatende tillagt kontraktssummen høyest vekt. Dette underbygges av begrunnelsen.
(22)Videre er ikke alle tildelingskriteriene vurdert. Under enhver omstendighet tilfredsstiller ikke vurderingen kravene til etterprøvbarhet og faglig forsvarlighet. Når et kommunestyre fraviker administrasjonens innstilling, må det stilles særlig strenge krav til dokumentasjon. I denne saken fremgår det ikke om kommunestyret har vurdert totalprosjekt som sådan, løsninger i byggetiden, byggetid eller kvalitet/kompetanse/referanser.
(23)Endelig har kommunestyrets vurdering som sådan i strid med grunnleggende prinsipper for forsvarlig saksbehandling. Kommunestyrerepresentantene har på egen hånd vurdert hva som er best for brukerne, uten at vurderingene er gjort etterprøvbare. Det vises til at en entydig fagekspertise vurderte klagers løsning som best for brukerne og de ansatte.
(24)Til dette kommer at kommunestyrets tunge vektlegging av kontraktssummen innebærer en feilaktig vurdering av den endelige prisen. De øvrige tildelingskriteriene har også betydning for hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. I tildelingskriteriet ”skisseprosjekt” ligger funksjonaliteten innbakt, og dette vil i sin tur innvirke på driftskostnadene. Også kriteriet ”beboere i byggeperioden” har et kostnadselement. Etter det klager har grunn til å tro, innebærer Solid Entreprenørs prosjekt langt høyere driftskostnader, samt at det vil være behov for å leie eksterne sykehjemsplasser i byggeperioden. Klagers prosjekt kan gjennomføres uten at flytting av beboerne er nødvendig. Prosjektgruppen har gjennom sin grundige vurdering hensyntatt alle de nevnte forholdene.
Innklagedes anførsler
(25)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(26)Det bestrides at innklagede har brutt forhandlingsforbudet. Bevet fra Solid Entreprenør av 28. mars 2006 innebærer ikke endringer ut over slike mindre justeringer som er i tillatt i forskriftens § 9-1 (2) bokstav c. Brevet innebærer bare en presisering av at alle krav i henhold til anbudsbeskrivelsen og i rom- og funksjonsprogrammet skal oppfylles, slik det fremgår av anbudet. Det er ikke riktig at Solid Entreprenørs tilbud manglet mange rom som det var bedt om i rom- og funksjonsprogrammet. Brevet oppklarte dette forholdet. To justeringer er likevel gjort: Rommet som var merket med ergoterapi, var feilmerket og skulle dessuten vært slått sammen med tilliggende kontor. Det manglende avfallsrommet er tenkt innlemmet i en frittstående bygning på området. Justeringene som er foretatt, er ikke av en slik art
at de fører til konkurransevridning. Uttalelsen om at entreprenøren innestår for at alle krav skal oppfylles, går ikke lenger enn dette.
(27)Ved tilbudsevalueringen la kommunestyret mest vekt på tildelingskriteriet ”skisseprosjekt”, slik det ble beskrevet i punkt C3 i konkurransegrunnlaget. Tilbudssummen var sekundær.
(28)Funksjon og estetikk er ikke benyttet som selvstendige tildelingskriterier. Dette var to av evalueringskriteriene som skisseprosjektet skulle vurderes etter. Kommunestyrets medlemmer må ha anledning til å hensynta estetikk på fritt grunnlag, og flertallet vurderte det slik at Solid Entreprenørs skisseprosjekt var best. I tillegg var det betraktelig billigere. Det følger av vedtakets punkt 2 at alle tildelingskriteriene var vurdert, og det vises til at kommunestyret hadde faginnstillingen tilgjengelig og vurderte denne.
(29)Det er ikke riktig at tomtespørsmålet var av betydning for kommunestyrets behandling av anbudskonkurransen. I vedtaket er dette spørsmålet behandlet som et eget punkt. Dette måtte avklares uansett hvilket tilbud som ble valgt.
(30)Endelig bestrides det at kommunestyrets vurdering har vært i strid med grunnleggende prinsipper om forsvarlig saksbehandling. Kommunestyret er et kollegialt organ, og dets avgjørelser vil avhenge av hva det enkelte medlem mener er den beste løsningen. Det kan ikke stilles noe krav om at det skal kunne etterprøves hva de politisk valgte representantenes vurderinger bygger på, ut over at alle tildelingskriterier har vært vurdert. Politikernes skjønn kan ikke overprøves. Anbudssummen er angitt som tildelingskriterium nr 2. Det er dermed denne summen og ikke hva innklagede eventuelt kan spare ved å velge den ene løsningen fremfor den andre, som skal legges til grunn. Uansett er det ikke grunnlag for klagerens antakelser om at Solid Entreprenørs prosjekt medfører høyere driftskostnader. Flytting av beboerne er ikke nødvendig, og uttalelsene om dette er ikke dokumentert.
Klagenemndas vurdering
(31)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Kontrakten innebærer både tjenesteytelser og entrepriser, men hoveddelen av verdien gjelder det siste. Anskaffelsen er dermed en bygge- og anleggskontrakt og følger etter sin verdi del I og II i forskrift om offentlige anskaffelser, jf § 2-2.
(32)Klagenemnda forstår innklagede slik at innholdet i brevet fra Solid Entreprenør av 28. mars 2006 ble fremlagt for formannskapet og kommunestyret i forbindelse med behandlingen av saken. Spørsmålet er derfor om dette brevet medførte endringer av tilbudet i strid med § 9-1. Innklagede erkjenner at det er gjort visse endringer, ved at en påstått feilmerking er rettet opp og to rom er slått sammen. Videre skriver innklagede at det manglende avfallsrommet ”er tenkt innlemmet i en frittstående bygning”, hvilket også later til å være en oppklaring som innebærer en endring av tilbudet. Om det opprinnelige tilbudet også hadde andre mangler som ble rettet opp i brevet, er klagenemnda ikke i stand til å avgjøre.
(33)Riktignok kan det etter § 9-1 (2) bokstav c gjøres mindre justeringer dersom det er nødvendig av tekniske eller funksjonelle grunner, men klagenemnda kan ikke se at det
er godtgjort at de endringene som ble foretatt, var nødvendige av nevnte grunner. Klagenemnda har ikke forutsetninger for å uttale seg om endringene har vært motiverende for kommunestyrets omgjøring av administrasjonens innstilling. At tilbydernes reaksjoner på administrasjonens innstilling ble fremlagt under den videre behandlingen av saken, er uansett kritikkverdig og vanskelig forenlig med kravene til objektivitet og gjennomsiktighet, jf § 5.
(34)Det var en forutsetning for konkurransen at tilbyderne kunne benytte 2 mål av den tilliggende eiendommen, og en eventuell usikkerhet om denne kan benyttes kan ikke trekkes inn i evalueringen av tilbudene. Dette momentet er imidlertid ikke trukket inn i begrunnelsen for valget av tilbud, og klagenemnda kan ikke se at klager har godtgjort at det ble vurdert som negativt at klagers løsning innebar bruk av denne tomta.
(35)I evalueringen av tilbudene har oppdragsgiveren et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves, og kommunestyrets medlemmer må relativt fritt kunne vurdere både estetiske hensyn og funksjonalitet. Vurderingene må imidlertid være saklige og forsvarlige. Videre må vurderingene kunne dokumenteres. Særlig gjelder dette når en grundig innstilling fravikes, jf klagenemndas avgjørelser i sakene 2003/68, 2003/234 og 2006/53.
(36)Begrunnelsen som er gitt for valget, er meget knapp. Det er ikke oppgitt hvorfor administrasjonens innstilling mht funksjonalitet er fraveket, og klagenemnda savner også en vurdering av kvalitet/referanser og leveringstid. Kravene til forsvarlig saksbehandling gjelder i samme grad for folkevalgte representanter som for administrasjonen. Når en innstilling er fraveket, må det kunne etterprøves at alle tildelingskriteriene er evaluert og på hvilke punkter flertallet har et annet syn enn administrasjonen og hvorfor. At administrasjonens innstilling var kjent for kommunestyremedlemmene, innebærer ikke nødvendigvis at de samme forholdene ble vektlagt av kommunestyret, og det er uansett ikke tilstrekkelig begrunnet hvorfor innstillingen ikke ble tatt til følge. Klagenemnda finner at innklagede har opptrådt i strid med grunnkravene til forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet, jf lovens § 5 og forskriftens § 3-1.
Konklusjon
Rygge kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 9-1 ved å la Solid Entreprenør AS endre tilbudet. Rygge kommune har brutt kravene til forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1 ved at administrasjonens innstilling ble fraveket av kommunestyret uten tilstrekkelig begrunnelse eller dokumentasjon av vurderingene. For klagenemnda, 12. juni 2006 Inger Roll-Matthiesen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 9-1 — Forhandlingsforbudet i åpen anbudskonkurranse; unntak for nødvendige mindre justeringer av tekniske/funksjonelle grunner
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet
- FOA 2001 § 5 — Krav til objektivitet og gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi og klassifisering av anskaffelsen som bygge- og anleggskontrakt underlagt del I og II
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser, herunder forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet
- KOFA 2003/68 — Krav til dokumentasjon og etterprøvbarhet når faginnstilling fravikes
- KOFA 2003/234 — Krav til dokumentasjon og etterprøvbarhet når faginnstilling fravikes
- KOFA 2006/53 — Krav til dokumentasjon og etterprøvbarhet når faginnstilling fravikes