KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/22: Brudd ved manglende tildelingskriterier – UNN
Faktum
Universitetssykehuset Nord-Norge HF (UNN) sendte 24. juli 2006 en prisforespørsel til tre leverandører – Sensus AS, Humetrica AS og Sykehuset i Telemark HF, Arbeidsmedisinsk seksjon – om et pilotprosjekt for kartlegging av arbeidsmiljø for om lag 2 000 ansatte. Kostnadsrammen var kr 200 000, som lå under nasjonal kunngjøringsgrense på kr 500 000. Tilbudsfristen var 4. august 2006. Alle tre leverte pristilbud. Den 17. august 2006 ble Humetrica AS valgt, til tross for at dette ikke var det prismessig laveste tilbudet. Begrunnelsen viste til kvalitative forhold som kompetanse, brukervennlighet og rapportkvalitet. Paralleldt gjennomførte det regionale helseforetaket Helse Nord RHF en tilnærmet identisk prisforespørsel til de samme leverandørene, noe som dannet grunnlag for den tilhørende sak 2007/21. Sensus AS klaget begge sakene inn for KOFA 21. februar 2007. Anskaffelsen var initiert i 2006 og ble derfor underlagt anskaffelsesforskriften av 15. juni 2001 samt anskaffelsesloven av 1999.
KOFAs vurdering
1. Forutberegnelighet – manglende tildelingskriterier
Rettsregel: Anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5 oppstiller et generelt prinsipp om forutberegnelighet som gjelder alle anskaffelser, også de som kun er underlagt forskriftens del I. Nemnda viste til at dersom del III hadde kommet til anvendelse, ville innklagede ha plikt til å oppgi om laveste pris eller det «økonomisk mest fordelaktige» tilbudet skulle velges, og unnlatelse ville medføre plikt til å velge laveste pris, jf. KOFA-sak 2003/25.
KOFAs tolkning: Prinsippet om forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 innebærer at deltakerne i en konkurranse skal kunne vurdere «på forhånd hva innklagede ville legge vekt på ved vurderingen av tilbudene».
Avgjørende faktum: Prisforespørselen inneholdt ingen opplysning om tildelingskriterier. Innklagede valgte likevel ikke det prismessig laveste tilbudet, men begrunnet valget med en rekke kvalitative vurderinger.
Delkonklusjon: Det forelå brudd på forutberegnelighetsprinsippet i LOA 1999 § 5. Nemnda konstaterte at den som følge av bruddet ikke kunne ta stilling til om den konkrete tilbudsevalueringen var korrekt gjennomført.
2. Bruk av standarder og tekniske spesifikasjoner
Rettsregel: LOA 1999 § 5 femte ledd bokstav b forbyr bruk av standarder og tekniske spesifikasjoner som er egnet til å utelukke eller vanskeliggjøre konkurransen.
KOFAs tolkning: Opplistingen av kartleggingsområder i kravspesifikasjonen måtte vurderes konkret opp mot om den reelt sett var tilpasset én bestemt leverandørs produktbeskrivelse.
Avgjørende faktum: Nemnda la til grunn at de opplistede begrepene var «forholdsvis generelle og relevante områder» som normalt må inngå i en slik undersøkelse, og at alle tre inviterte leverandører faktisk var i stand til å inngi tilbud.
Delkonklusjon: Ingen overtredelse av LOA 1999 § 5 femte ledd bokstav b.
3. Oppdeling av anskaffelse
Rettsregel: LOA 1999 § 5 femte ledd bokstav c forbyr oppdeling av en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at lovens bestemmelser kommer til anvendelse.
KOFAs tolkning: Bestemmelsen er «primært rettet mot oppdeling som uten oppdeling ville oversteget terskelverdiene». En sammenslåing av de to pilotprosjektene ville uansett ligget under kunngjøringsgrensen.
Avgjørende faktum: Helse Nord RHF og UNN er separate rettssubjekter og selvstendige oppdragsgivere i anskaffelsesrettslig forstand. Innklagede hadde et selvstendig behov for å teste kartleggingsverktøy på flere avdelinger enn dem som inngikk i Helse Nord RHFs pilot.
Delkonklusjon: Ingen overtredelse av LOA 1999 § 5 femte ledd bokstav c. Nemnda bemerket obiter at samordning av pilotprosjektene kunne vært hensiktsmessig av konkurransehensyn, men fant ikke grunnlag for å overprøve det innkjøpsfaglige skjønnet.
Konklusjon
Universitetssykehuset Nord-Norge HF brøt kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5 ved ikke å angi tildelingskriterier i prisforespørselen. Fordi tilbudet som ble valgt ikke var prismessig lavest, fikk fraværet av kriterier direkte betydning for resultatet. Anførslene om ulovlig bruk av tekniske spesifikasjoner og ulovlig oppdeling av anskaffelse ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at plikten til å opplyse om grunnlaget for tildeling gjelder også for anskaffelser som faller under nasjonal terskelverdi og kun er underlagt del I av FOA 2001 – det er tilstrekkelig at LOA 1999 § 5 om forutberegnelighet kommer til anvendelse. Velger oppdragsgiver å ikke angi tildelingskriterier, og tildeler kontrakt til annet enn laveste pris, foreligger et brudd. Avgjørelsen avklarer også at mor- og datterforetak innen spesialisthelsetjenesten kan gjennomføre separate anskaffelser av likeartede tjenester uten at dette i seg selv utgjør ulovlig oppdeling, forutsatt at anskaffelsene samlet uansett ville ligget under aktuelle terskelverdier.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2007/22 Universitetssykehuset i Nord Norge
Innklaget: Universitetssykehuset i Nord Norge
Klager: Sensus AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innkiagede sendte utenprisforesporselpå etpilotprosjekt vedrørendekartleggingav arbeidsmiljø. Kostnadsrammen var under terskelverdienog under kunngjøringsgrensen. Klagenemndafantat innkiagede brøtprinsippetomforutberegnelighetvedikke åoppgi tildelingskriterier. Nemndafantat det ikke varforetatt oppdeling avanskaffelse istrid med § lov om offentligeanskaffelser 5. Innkiagede brøtheller ikkeforbudetmotbrukavstandard og tekniskespes~fIkasjonefror å hindre konkurranse. En tilsvarende undersøkelsesom ble etterspurtparalleltmeddettepilotprosjektet, avdet regionale helseforetaketHelseNord RHF, er behandlet isak 2007/21. I 9 Klagenemndas avgjørelse25. juni2007 isak 2007/22 — Klager: Sensus AS Innkiaget: UniversitetssykehusetNord-Norge HF Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, KaiKruger og Bjørg Ven. Saken gjelder: Oppdeling av anskaffelse. Tekniske spesifikasjoner. Evaluering og begrunnelse. Bakgrunn:
(1) Universitetssykehuset Nord-Norge HF (heretter kalt innklagede) sendte 24. juli 2006 ut en prisforespørsel på et planlagt pilotprosjekt vedrørende kartlegging av arbeidsmiljø ved sykehuset. Kostnadsrammen var oppgitt til kr 200 000,-. Prisforespørselen ble sendt til tre potensielle leverandorer, Sensus AS, Humetrica AS og Sykehuset i Telemark HF, Arbeidsmedisinsk seksjon. Tilbudsfrist var 4. august 2006.
(2) Sensus AS (heretter kalt klager) og de to andre forespurte leverte pristilbud. Ved brev av 17. august 2006 ble tilbyderne meddelt at innklagede valgteHumetrica AS til å stå for kartleggingen. Det ble gitt klagefrist til 1. september 2007. Klager påklaget valget, men fikk ikke medhold hos innklagede. Kontrakt ble skrevet med Humetrica AS den27. november2007, men først undertegneti mars 2007.
(3) Paralleltmed denne prisforespørselen hadde Helse Nord RI~IF30. juni 2006 gått ut med en tilsvarende forespørsel til de samme potensielle leverandorene. Klager sendte felles klage til KOFA 21. februar 2007 i begge sakene (sak 2007/21 og 2007/22). Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post:
(4) Frakravspesifikasjonen av 24. juli 2006 frainnklagede hitsettes: Universitetssykehuset i Nord-Norge planlegger et pilotprosjekt for å teste ut kartieggingsmetode som kan benyttes i hele sykehuset. Oppgavebeskrivelse og ansvar: Leverandør skal bistå UNNmed en tilpassetmodell og spørreskjema som danner grunnlag for pilotprosjektet. Leverandør koordinerer gjennomføring av pilotstudiet for å teste ut spørreskjemaets kvalitet. Spørreskjemaet skal være utvikletmedutgangspunkt igrunnleggendepsykometriskeprinsipper. Spørreskjemaet bør kartleggefølgende områder: Ledelse, lederteam, samarbeid, jobbtilfredshet, pasienttilfredshet (vurdering av kundetilfredshet), HMS, sykefravær (årsak), teamarbeid, konflikt/rivalisering, kompetanseutvikling/utvikling, ansvarstaking av ansatte, rusproblemer. Leverandør skal bistå i utvikling av modell og spørreskjema også ved bedr~ftsspesijlkketilleggsspørsmål. Prosjektkoordineringograpporteringtilprosjektleder. Leverandørutarbeide informasjonsmateriell Programmering av web-skjema med tilhørende database og tilgjengelige hyperlinker. Analyse av besvarelser og utarbeidelse av totalrapport, avd. rapporter, del rapporter og egen lederrapport (en samletfremstilling av leders besvarelser og medarbeidernes besvarelser). Supportvia telefon oge-post iperioden meddatainnhenting ograpportnedlasting. Uttestingavsystem iforkant avundersøkelsen. Leverandør skal gjennomføre opplæring av ledere på utvalgte avdelinger samt ansatte vedSeksjonfor arbeidsmiljø, Y daghøst2006ogto dageri2007, slikat 2 ~ de er i stand til å presentere resultater for sin egen avdeling samt iverksette tiltaksarbeid. Web basertverktøyfor oppfølgingavtiltaksarbeidet. Ved et standardisert spørreskjema bør det foreligge norske normer og datafra helsesektorensom vilvære relevant å sammenligne seg medi resultatpresentasjon. Leverandør forbereder for datakartlegging via web. Dette innebærer utvikling/tilrettelegging av spørreskjemafor publisering via web, og utarbeidelse av databaser. Leverandør oppretter organisasjonskart for universitetssykehuset Nord-Norge HF. Dette etablerespå grunnlag av informasjonfra UNN Pilotundersøkelsen erfor ca 2000 ansatte. Alle skal benytte web (internett) i sin besvarelse. Planlagt gjennomføring i tre bolker, en høst 2006 og to i løpet av 2007.
(5) Fra innklagedes oversendelsesbrev til de potensielle tilbyderne av 24. juli 2006 hitsettes:
Det er besluttet at ca. 2000 ansatte skal kartlegges i UNN i løpet av 2006-2007. Det vilpå et senere tidspunkt bli tatt stilling til om det skal gjennomføres samme typekartlegging i helesykehuset. Kostnadsrammeforpilotprosjektet erpå kr. 200.000,-.
(6) Helse Nords kravspesifikasjon og oversendelsesbrev av 30. juni 2006 i sak 2007/21, er i det alt vesentligeidentiske med detsom er sitert foran.
(7) Frainnkiagedes brev av 17. august2006 vedrørende valgav leverandør, hitsettes: Begrunnelsefor valg av leverandør: • Tilfredsstillervår kravspes~ikasjon. • Høy kompetanse og erfaring med webbasert kartleggingsmetodikk som er brukervennlig (grensesnitt) for ansatte som skal besvare spørreskjemapå internett. • Vurdert å bruke mindre tidogressursertil utvikling/tilretteleggingfør bruk av kartleggingsverktøyetfor UniversitetssykehusetNord-Norge HF. • DokumentererNorske normerpå 10av 12 områdersom ønskes kartlagt. • Meget god lederrapport der leders score blir sammenlignet med ansattes score, i en grajIsk fremstilling som godt grunnlag for samtale med overordnetleder ogevt. Coach. • Den mest brukervennlige fremstilling/presentasjon av resultater som gjør arbeidetmedresultater ogovergangen til arbeidmedtiltakenkel. • Tilfredsstiller kravene til brukervennlighet som innebærer mindre til lederopplæring. • Webbasertverktøyfor oppfølgingavtiltaksarbeidet. • Leverandør tilbyr en oppsummering av forbedringsområder og områder som avd. kommer særlig godtutpå, sammenlignet medsnittetfor alle som har gjortundersøkelsen tidligere. • Pris: Valgte leverandør er ikkeprismessig lavest, men ut ifra overnevnte begrunnelse vilHumetricaASkunne tilby det beste samledetjeneste.
(8) Helt identisk brevble sendt fraHelse Nord RHF til tilbyderneden 22. august. Anforsler: Kiagers anførsler: §
(9) Klager hevder at innklagede i strid med lov om offentlige anskaffelser 5, 5. ledd bokstav b, har brukt standarder og tekniske spesifikasjoner i kravspesifikasjonen som er til forveksling lik en presentasjonsom valgte leverandor har benyttet i sin markedsføring. Det er der inntatt følgende liste over områdersom skal kartlegges i valgte leverandors organisasjonsanalyse: “Ledelse, Utvikling, Teamwork, Rivalisering, Jobbtilfredshet, Medvirkning, Kundeorientering, Kvalitetsfokus, HMS, Policy”.
(10) Klager anfører videre at innkiagede synes åha foretatt en oppdeling av en planlagt anskaffelse. Klager stiller spørsmålstegn ved at innklagede velger å gjennomføre en pilotundersokelse som omfatter 2000 av 5300 ansatte ved Universitetssykehuset. Samtidig stilles det spørsmålstegn ved at Helse Nord RHF velger å gjennomføre en tilsvarende pilotstudie med 2000 medarbeidere i et regionalt helseforetak med totalt 11 500 ansatte. Det anfores at saken er håndtert av samme person når det gjelder begge tilbudene, tekstene i kravspesifikasjon, begrunnelse for tildeling og tilsvar og prosesskrift i sakene er identiske eller inneholder til dels identisk tekst. Det hevdes derfor at anskaffelsene ikke kan ansees som to uavhengigeinnkjøp foretatt av to uavhengige rettssubjekter.
(11) Klager har ogsåpåen rekke punkter kritiske merknadertil begrunnelsen for valget av leverandør. Innkiagedesanforsler:
(12) Innklagede bestrider at de har brukt standard og tekniske løsninger som utelukker andre leverandører enn den valgte. Innklagede hevder å ha utformet kravspesifikasjonen kun ut fra eget definert behov. Det anfores at ogsåandre enn valgte leverandor kan levere nødvendige løsninger i forhold til de oppgitte kartleggingsbehovene. Hvis det ikke var tilfelle, hevdes det at klager og annen leverandor ikkekunne havært i standtil åinngi tilbud.
(13) mnnklagedeviser til at Helse NordRHF og Universitetssykehuset i Nord-Norge HF er to separate rettssubjekter. Uavhengig av dette anfores det at Helse Nord RHF sendte ut tilbudsbrev 30. juni 2006 med svarfrist 31. juli 2006. Innklagede sendte ut sin forespørsel 24. juli 2006 med svarfrist 4. august 2006. Det hevdes at begrunnelsen for å sende ut en forespørsel på egen pilotundersokelse, var at innklagedes ledelse ønsket å teste ut verktøy på flere avdelinger enn de fire som var kvoten i piloten til Helse Nord RHF. Det anfores også at beslutningen om innkjøp ble tatt av innklagedes personalsjef. Det er på bakgrunn av dette i følge innklagede ikke grunnlag for påstanden om at det er skjedd en oppsplitting av tilbud slik klager hevder.
(14) Innklagede anfører videre at evalueringen av tilbudene er skjedd på korrekt måte. Det anføres ogsåat den direkte klagen fraklager medførte en fornyet gjennomgang av tilbudene, en gjennomgang som ikke gav grunnlag for endring i valg av leverandor. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig kiageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen ble påbegynt i 2006 og er da underlagt anskaffelsesforskriften av 15 .juni 2001. Anskaffelsens verdi var lavere enn EØS terskelverdi og også lavere enn den nasjonale grense for kunngjoringsplikt på kr. 500.000, jf forskriftens § 13-1 (1) sammenholdt med § 11-2 (1) bokstav a. Anskaffelsen reguleres da av lov om offentlige anskaffelser samt av forskriftens del I, mens forskriftens del II og III ikkehar anvendelse,jf~2-1 (1).
(16) Innklagede valgte, i samsvar med forskriftens § 3-1 (1), å gjennomføres anskaffelsen ved en begrenset konkurranse, idet tre potensielle leverandorer ble invitert til å gi pristilbud. Konkurranseinvitasjonen gav imidlertid ingen opplysning om på hvilket grunnlag tildeling av kontrakt skulle foretas. Deltagerne i konkurransen kunne følgelig ikke på forhånd vurdere hva innklagede ville legge vekt på ved vurderingen av tilbudene. Hadde anskaffelsesforskriftens del III kommet til anvendelse, ville innklagede ha pliktet å oppgi om tilbudet med lavest pris eller det økonomisk mest fordelaktige skulle velges, og om dette ikke var oppgitt, ville innklagede ha vært pliktig til å velge tilbudet med lavest pris, jf for eksempel KOFA-sak 2003/25. Av innklagedes begrunnelse for valget av leverandør i brev av 17. august 2006 (avsnitt (7) ovenfor) fremgår at valgte leverandør ikke var prismessig lavest, men at vedkommende, etter innklagedes vurdering, ville kunne tilby den beste samlede tjeneste. Etter klagenemndas oppfatning har innkiagede ved dette gjennomført konkurransen på en måte som bryter med forutberegnelighetsprinsippet i lovens § 5. Brukavstandarder ogtekniske spesjjikasjoner
(17) Kravspesifikasjonen fastsetter hvilke områder spørreskjemaet bor kartlegge, jf premiss 4 ovenfor. Det opplistes etter det nemnda må legge til grunn forholdsvis generelle og relevante områder og begreper som normalt må omfattes av en undersøkelse som den aktuelle. Nemndakan ikke se at opplistingen av de aktuelle begrepene kan ansees som brukav en standard ellertekniske spesifikasjoner som kan være egnet til åutelukke eller vanskeliggjøre konkurransen i strid med lovens § 5, 5. ledd bokstavb. Oppdelingav anskaffelse
(18) Lov om offentlige anskaffelser § 5, femte ledd (c) forbyr oppdeling av en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av loven kommer til anvendelse. Bestemmelsen er primært rettet mot en oppdeling av anskaffelser som uten oppdeling ville oversteget terskelverdiene slik at kunngjøring m.v. unngås. I dette tilfellet vil en sammenslåing av de to pilotprosjektene under enhver omstendighet utgjøre en anskaffelse under terskelverdiene og under kunngjøringsplikten. Nemnda kan ikke se at det er grunnlag for å konkludere med at innklagede har foretatt en oppdeling som strider mot lovens § 5. Helse Nord RHF og Universitetssykehuset i Nord-Norge HF må regnes som separate enheter i anskaffelsesrettslig forstand, selv om innklagede er en del av det regionale helseforetaket Helse Nord RHF. De må derfor, basert på eget, innkjopsfaglig skjønn, kunne innhente separate tilbud på pilotprosjekter som disse.
(19) Nemnda finner også å kunne godta at innkiagede anvendte nærmest identiske kravspesifikasjoner når pilotprosjektene gjelder likeartede undersøkelser, samt at innkiagede må kunne benytte seg av det regionale helseforetakets ekspertise som rådgiver.
(20) Nemnda vil bemerke at pilotprosjektene virker forholdsvis omfattende. Samlet vil de, etter tallopplysninger oppgitt av klager, omfatte 4 000 av 11 500 ansatte i det regionale helseforetaket. På bakgrunn av at innkiagede og også det regionale helseforetaket Helse Nord har opplyst at det senere vil bli tatt stilling til om hele sykehuset hhv helseforetaket skal omfattes av tilsvarende kartlegging, kunne
muligens pilotprosjektene vært samordnet på en annen måte. Hensynet til konkurranse om eventuelle hovedkartlegginger kunne tilsagt at innkjoperne testet ut to forskjellige løsninger på pilotstadiet. Nemnda vil imidlertid ikke overprøve det innkjøpsfaglige skjønnet som er utøvet i denne sammenheng. Vurderingav tilbud
(21) Nemnda konstaterer ovenfor at det foreligger brudd på prinsippet om forutberegnelighet ved at det ikke er angitt hvilke kriterier tilbudene skulle vurderes etter. Nemnda kan derfor ikke ta stilling til den nærmere vurderingenav tilbudet som følge av manglende tildelingskriterier. Konklusjon: Universitetssykehuset i Nord-Norge harbrutt kravet til forutberegnelighet i anskaffelseslovens § 5 vedikke åangi tildelingskriterieri prisforesporselen. Klagers øvrige anforslertas ikketilfølge. For klagenemnda, 25. juni 2007 ~ Jens Bugge
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Forutberegnelighetsprinsippet (hovedbrudd), forbud mot tekniske spesifikasjoner som hindrer konkurranse (femte ledd bokstav b), og forbud mot oppdeling av anskaffelse (femte ledd bokstav c)
- FOA 2001 § 2-1 — Avgrensning av forskriftens virkeområde – del I kommer til anvendelse under nasjonal kunngjøringsgrense, del II og III ikke
- FOA 2001 § 3-1 — Adgangen til å gjennomføre anskaffelsen som begrenset konkurranse ved å invitere tre potensielle leverandører
- FOA 2001 § 13-1 — Terskelverdi for nasjonal kunngjøringsplikt – anskaffelsens verdi lå under grensen på kr 500 000
- FOA 2001 § 11-2 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over nasjonal terskel – ikke aktuell her, men brukt til å avgrense regelverkets rekkevidde
- KOFA 2003/25 — Referert som støtte for prinsippet om at manglende angivelse av tildelingskriterier ved anskaffelser over del II-terskel medfører plikt til å velge laveste pris
- KOFA 2007/21 — Parallell sak – tilsvarende prisforespørsel fra Helse Nord RHF til de samme leverandørene, behandlet simultant