KOFA 2007/6: Alternativt tilbud uten minstekrav – brudd

2007/6 Sande Vannverk AS

Innklaget: Sande Vannverk AS

Klager: Fred P. Holland AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførte en åpen anbudskonkurranse om nye vannledninger. Klagenemnda fantat innklagede ikke hadde oppstiltminstekrav ikonkurransegrunniagetfor vurderingav alternativetilbud. Nemndafantat innklagedehadde bruttkravene til likebehandling vedå anta et alternativttilbud. Klagenemndas avgjørelse18.juni 2007 i sak 2007/6 2 ~ Klager: FredP. Holland AS Innkiaget: Sande VaimverkAS Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Sin Teigum og Jacob Wahl Saken gjelder: Alternativttilbud. Minstekrav ikonkurransegruimlag.

Bakgrunn

(1)Sande Vannverk AS (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 13. juni 2006 en åpen anbudskonkurranse om etablering av nye vanniedninger ved bruk av retningsstyrt boring. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet der pris var vektet med 65 , arbeidsopplegg 25 , fremdrift 5 og bestillers erfaring 5 , jf konkurransegrunnlagets pkt 3.10. Konkurransen var oppgitt å skulle reguleres av forsknift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 de! I og III.

(2)Det ble holdt ti!budsbefaring 28. juni 2006. I referat fra befaringen, hvor alle tilbyderne deltok, ble konkurransegrunnlagets kap 3.9 endret slik at det het at alternative løsninger ville bli vurdert. Tilbudsfrist var 10. juli 2006. Tre leverandører innleverte rettidige tilbud. Det var klager, valgte leverandør Tracs HDD og NCC ConstructionAS. Klagerstilbud var påkr 1 902 246, Tracs HDD kr 2 072 393 med påtegning om at alternativt tilbud var levert, samt NCC Construction AS kr 3 045 515. Det ble holdt avklarende møter med de to beste tilbydernehenholdsvis den 12. og den 13. juli 2006. Innkiagede har lagt fremen epost av 14. juli 2006 adressert til klager der det het at det ville bli inngått avtale med Tracs HDD etter nærmere klargjøringer var blitt gjort. Det ble da skrevet at tilbyderne ville bli gitt informasjonom beslutningen om hvem som skulle tildeles kontrakten i god tid før kontrakt skulle inngås. I forbindelse med en befaring den 22. september 2006 fikk klager opplyst atTracs HDD hadde fattoppdraget. Klager bestred tildelingen overfor innklagede under henvisning til at de ikke hadde fatt Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post:

begrunnelse, klagefnist eller tidspunkt for kontraktsinngåelse. Det ble opplyst at Tracs HDD ble valgt fordi de hadde gitt et alternativt tilbud på kr 1 900 000 “no cure, no pay”. Klager fant ikke at de gitte begrunnelser var gode nok. Klage til KOFA ble sendt den 12.januar2007.

(3)Frakunngjøringen av 13.juni 2006 pkt 11.1.10 hitsettes: “Vilalternative tilbudtas i betraktning Ja”

(4)Frakonkurransegrunnlagetpkt 3.9 hitsettes: “3.9 Avvikfra konkurransegrunnlagetogalternative løsninger(~15-6) • Tilbud på alternative løsninger utover konkurransegrunnlagets forespurte løsningvil ikke blivurdert”

(5)Framøtereferat datert 29. juni2006 fra tilbudsbefaningdagen før, hitsettes: “Følgendemomenterendres ikonkurransegrunniaget Kap 3.9—side9 Tilbudpå alternativeløsninger vil blivurdert.”

(6)Fravalgte leverandørTracs HDDs tilbudsbrevav 7.juli 2006, hitsettes: Medreferansetilpunkt 7.2.1. ønsker vi også å tilbyen alternativoppgjørsform. Alternativ oppgjorsform ogprosedyre: Tracs HDD arbeider normalt etter “no cure, no pay” prinszppet. Rundt i Europa ønsker vårekunder i størstmulig gradå vitehva kostnadene erpåforhånd. Medalle de avviksskjema, ventetid, etterkalkulasjoner etc er det vanskelig å dejinere den endelige kostnad. Tracs HDDtilbyr derforfølgende: Totaltprosjekt, som beskrevet i anbudsmaterialet, utført tilfastpris: NOK1.900.000,- ex moms Ovenståendekanforkiares slik: TracsHDD tager ansvarforhele boreprosjektet tilenfastprispå “no cure, nopay” prinsippet. Detvil si at deter våres ansvar å utføre den planlagte oppgaven tilfulle. De eneste unntakvi ber om erdeforhold som ligger utenfor vår egen kontroll. Dette vil typiskvære: • Kunden endrerpå oppdraget • Geologien erlangtfra den beskrevne • Samfunnsmessige forhold som streik, blokade, protester, miljø hensyn som ikke er ivaretattfør oppstart, etc.

(7)Fra e-post sendt frainnklagedeskonsulent til klagerl4.juli 2007, hitsettes: Visertil avklarende møte i går og telefonsamtale i dag iforbindelse med VA anlegg Nylinna/Wingejordet. Vi ønsker å informere dere om at Sande vannverk AS har til

hensikt å skrive avtale med Tracs HDD. Imidlertid pågår noen utdypninger og klargjøringer iforholdtil konkurransegrunnlaget. Når Vannverket har tatt beslutningen om hvem som skal tildeles kontrakten vil dere bli informert omdetteskr~ftligi rimeligtidfør kontraktinngås.

(8)Frabrev av 21. november 2006fra innklagedeskonsulent, hitsettes: Det siste medskr~ftliginformasjon om kontraktstildeling erforeløpig ikke utført og VA teknikk as beklager dette. Imidlertid har Panman orientert Fred Holland om avgjørelsen muntligpå tilbudsbefaringpå iSandviksveien 22.09.06. Bakgrunnen for at Tracs er valgt, er at de ble vurdert til det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Grunnlagfor dette er ihovedsakatfirmaet hargitt et alternativt tilbud relatert til oppgjørsform, som konkurransegrunniaget i pkt 7.2.1 gir åpning for. Alternativ tilbud fra Tracs HDD er basert på “No cure, no pay med en “, tilbudssumpå kr1.900.000, eks. mva.

(9)Brev av 2.januar 2007 fra innklagedes konsulent til klager, var vedlagtnotat med tilbudsevaluering. Franotatet, som vardatert den 20. juli 2006, hitsettes: 6.0 AVKLARENDEMØTE I samråd med byggherren ble enighet om å kalle inn Tracs HDD as og Fred P. Holland as til et avklarende møte. Tracs for å utdype sitt alternative tilbud og arbeidsopplegg og Holland for sitt økonomisk mest fordelaktige tilbud, dersom alternativtilbud ikke tas medibetraktning. Tracs HDDas Møte med Tracs bleavholdt 12.07.O6på teknisksentral iSande ogfølgendepersoner vartilstede... Detble ikkeskrevetreferatfra møtet menfølgende ble konkludert. • Tracs tar ansvarfor ukjente hindringer i grunnen som trestammer, røtter, spuntnål og lignende. Kun dersom grunnforholdene er vesentlig annerledes enn beskrevet er det byggherrens ansvar (kulestein, fjell istedenfor leire). Detteer beskrevetytterligere i e-postfra Tracsdatert 13.07.06. • No curenopay er ikke omtalt i norskstandard. NS3430 måtilpasses. • Personaletsom opererer boreriggen har 10-12 års erfaring. • En strekning etableres i 2 dager. Dag 1 pilotboring, dag 2 rømming og inntrekking. • Geolog/laborant analyserer ogjusterer boreslam under boringen. Volum slam inn og utregistreres kontinuerlig. • For øvrig vises det til e-postfra Tracs datert 13.07.06 og 14.07.06 hvor Tracs bl.a. bekrefter at etablering av ledningen til “Folkets hus” og oppgraving avstikkledninger.

FredP. Hollandas Møtet med Fred P. Holland as ble avholdt 13.07.06 på teknisk sentral i Sande og følgendepersonervartilstede... Detble ikke skrevetreferatfra møtet menfølgende ble konkludert. • Personal som opererer boreriggen har 2-3 års erfaring. FredP. Holland vil væretilstede under heleprosessenogkan ta over vedbehov. • For å unngåfor høy tiykk i grunn blir strekningene delt i 2. I tillegg utføres det tiltak på røret. Type tiltak ble forklart i møtet men ønskes ikke offentliggjort. Holland tar ansvarfor grunneiertillatelser ~fmetablering av ekstra boregroper. Massene vil bli transportert bortfra gropene. Dersom bores/am trengerinn ieksisterende ledninger tarHollandansvaretfor dette. • Deter ønskeligmed oppstart14. august. • For øvrig vises til e-postfra Fred P. Holland datert 13.07.06, hvor det blir bekreftet at Holland tar ansvar for stikkledninger og inntrenging av boreslam. 7.0FORSLAGTIL INNSTILLING I henhold til konkurranseregler kap 3.10 skal tilde/ing skje på basis av det økonomiskmestfordelaktige tilbud. Kriterierfor valg av tilbud er vektet.I tillegg er detgittåpningfor alternativeløsninger. Tracs har levert et alternativt tilbud basert på “no cure no pay Vilkårene i “. § ‘forskr~fiom offentlige anskaffe/ser 15-6 “Avvik fra konkurransegrunnlaget og alternative løsninger” er oppfylt. Som vist på vedlegg i har Tracs med sitt alternative tilbud levert det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Kva4fikasjonskraveneer oppfylt. Det anbefales at Sande Vannverk as tar til hensikt å inngå en kontrakt med Tracs Information Systems ApS for utførelse av retningsstyrt boring i Nylinna og Wingejordet, basert på “no cure no pay”. For at arbeidene skal kunne bestilles/kontrakten inngås tarSande vannverkASfølgendeforbehold: • Alle erklæringer om gravetillatelser er underskrevet (forventes avklarti uke 33-06, ansvar byggherren) • Alternativ tilbud med “No curenopay innarbeides iNS 3430. (byggherren “, utarbeiderforslag ibegynnelsen av uke 33-06). Ikontrakten innarbeidesogså forhold med ansvar for stikkledninger og inntrenging av boreslam som beskrevetie-postfra Tracsdatert 13.07.06 og 14.07.06.

(10)Tilbudsevalueringen av 20. juli 2006 var også vedlagt en tabell der de fire tilbudene som ble vurdert fikk følgende samlede vektingstall i prosent av 100: klagers tilbud 92,8, Tracs ordinære tilbud 87,9, Tracs alternative tilbud 95,4 og NCC’s tilbud57,5. Anforsier:

Klagers anførsler

Manglendemeddelelse om tilde/ing

(11)Klager har anført at det ikke er gitt meddelelse om tildelingen i samsvar med kravene i anskaffelsesforskriftens § 17-3, siden klager aldri mottok noen skriftlig melding om tildelingen. Alternativt tilbud

(12)Klagerhar anført at det ikke foreliggernoe alternativt tilbud. Det hevdes at dersom det skal være snakk om et alternativttilbud, må dette gjenspeiles i at det foreligger en alternativ løsning. Det hevdes at den eneste forskjell på tilbudene er prisen. Dersom klagenemnda kommer til at det ikke forelå et alternativt tilbud, hevder klager at det andre tilbudet fraTracs skulleha vært avvist da det ikke er anledning til å inngi to tilbud. Det anføres videre at tilbudet skulle vært avvist etter § forskriftens 15-10 (1) c. Under enhver omstendighet hevdes det at tilbudet skulle § vært avvist etter forskniftens 15-10 (1) d fordi det var mangelfullt utfylt i det Tracsbare hadde gitt enfast pris og ikkepniset de enkelteposter, slik de skulle. Bruddpåforhandlingsforbudet

(13)Klager har anført at innklagede har brutt forhandlingsforbudet ved at det i følge notat fra innklagedes konsulent etter klagers oppfatning er blitt forhandlet om kontraktsvilkår og innhold i tilbudet fra Tracs. Blant annet har Tracs påtatt seg risikoenfor hindringeri grunnen, samt at vilkårene i NS 3430 blebesluttet endret. Uttalelse omerstatningsspørsmålet

(14)Klager har anført at de er av den oppfatningat de ville ha fatt oppdraget, dersom saksbehandlingen hadde foregått etter forskriften og konkurransegrunnlagets bestemmelser. Klagenemnda er derfor bedt om å uttale seg om erstatningsspørsmålet. Innklagedesanførsler: Mang/endemeddelelse om tildeling

(15)Innklagede har anført at klager ble orientert muntlig om tildelingsbeslutningen. Det beklages at den skriftlige meddelelsen med frist til å klage, ved en forglemmelse ikke ble gitt. Alternativt tilbud

(16)Innklagede anfører at det ikke var et alternativ tilbud som forelå fra Tracs, men et tilbud som inneholdt en kreativ oppgjørsform, slik konkurransegrunnlaget hadde § bedt om. Tilbudethevdes ikkeåvære gitt i stridmed forskriftens 15-10 (1) c eller d. Det hevdes at tilbudet ikke representerte noe avvik i strid med konkurransegrunnlaget ellerinneholdt uklarheter som skullemedføre avvisning. Bruddpåforhandlingsforbudet

(17)Innklagede anfører at det ikke foreligger noe brudd på forhandlingsforbudet, ettersom det ikke ble forhandlet om kontraktsvilkår og innhold i tilbudet. Det ble kungjennomført avklaringer forblant annet å få bekreftet at partene hadde samme forståelse av oppgjørsformen “no cure no pay” i forhold til kvaliteten på det ferdigstilte prosjektet. Hovedelementene i oppgjørsformen hevdes å være fastlagt i tilbudet ved at Tracs ikke skulle ha vederlagfor enkelteposter, og atde overtok en delrisiko for grunnforhold.

Uttalelse omerstatningsspørsmålet

(18)Innklagede anfører at de ikke kan se at klager har lidd noe økonomisk tap. Det hevdes at selv om alle saksbehandlingsregler hadde vært fulgt, ville ikke klagers tilbud ha fatt en annen rangering. Selv om klager hadde fatt en klagefrist, anfører innklagede at klagen ikke ville ha kunnet føre frem. Det hevdes at klager hadde hatt muligheten til å klage etter at det var blitt gitt muntlig orientering om tildelingen, men før kontraktvar inngått. Underenhver omstendighethevdes det at erstatningsspørsmålet krever en bevisvurderingen som ikke er egnet for skriftlig behandling i klageorganet. Klagenemndasvurdering:

(19)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er fremsatt rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf. forskriftens § 2-2,jf~’2-1. Manglendemeddele/se om ti/deling

(20)Anskaffelsesforskniftens § 17-3 (1) og (2) lyder slik: “(1) Oppdragsgivers beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt skal skr~filigmeddeles samtidig til alle deltakerne i rimelig tidfør kontrakt inngås. Med«kontrakt er inngått» menes tidspunktet for undertegning av kontrakt av begge parter. (2) Meddelelsen skal inneholde en begrunnelsefor valget og angifristfor leverandører til å klage over beslutningen”. Innklagede har ikke gitt noen skriftlig meddelelse om tildelingen til klager, kunen muntlig meddelelse. Dette er i stridmed forskriftens krav. Alternativt tilbud

(21)Det er anført at det ikke foreligger noe alternativt tilbud i dette tilfellet. Så vidt klagenemnda kan se har valgte leverandør inngitt et ordinært tilbud basert på enhetspniser, stort kr 2 072 393, som tilfredsstiller konkurransegrunnlagets detaljerte arbeidsbesknivelse. Sammen med dette tilbudet er tatt med et tilbud om “no cure, no pay” med en fastpnis på kr 1 900 000, betegnet som et tilbud om alternativ oppgjørsform. Dette tilbud dekket hele boreprosjektet. I åpningsprotokollen er Trac HDD’s ordinære tilbudssum oppgitt, og det er opplyst at alternativt tilbud er levert. I notatet av 20. juli 2006 der innklagedes konsulent vurderer tilbudene, er den faste pris oppført som alternativt tilbud. Også prisforskjellen og en ulik regulering av risiki kan tale for at det foreligger et alternativt tilbud. Klagenemnda legger til grunn at “no cure no pay”-tilbudet må regnes som et alternativt tilbud.

(22)Det eroppgitt i kunngjøringenat alternativetilbud ville bli tatt i betraktning, mens det i konkurransegrunnlaget først var oppgitt at slike tilbud ikke ville bli vurdert. Ved tilbudsbefaring, der samtlige tilbydere deltok, ble konkunansegrunnlaget imidlertidendret i samsvarmed kunngjøringen. Det ble ogsåmeddelt alle tilbydere skriftlig i et referat før tilbudsfristens utløp at alternative tilbud ville bli vurdert. Nemnda finner at rettingen er foretatt i samsvar med kravene i anskaffelsesforskriftens § 12-4, og at alternative tilbud for så vidt kunne inngis i konkurransen.

(23)Det var imidlertid i konkurransegrunnlaget ikke oppgitt hvilke minstekrav alternative tilbud måtte oppfylle for å komme i betraktning. I

anskaffelsesforskriftens § 12-1 (2) bokstav b heter det bl a at konkunansegrunnlaget må opplyse om de “minstekrav alternative tilbud må oppfylle At minstekrav må være oppstilt i konkunansegrunniaget dersom ... “. alternative tilbud skal kunnevurderes, er ogsålagt til grunn av EF-domstoleni sak C-421/01 (Traunfellner) (se premiss 31 fig). Klagenemnda kan ikke se at det var oppstilt slike minstekrav i konkurransegrunnlaget. Det vil da være vanskelig eller umulig åsammenligne det alternative tilbud med de ordinære tilbud.Detteer i strid med kravet til likebehandling i lovom offentlige anskaffelser(LOA) § 5.

(24)Innklagede brøt anskaffelsesforskriften § 12-1 (2) b ved ikke å angi minstekrav som alternative tilbud måtte oppfylle og likebehandlingskravet i LOA § 5 ved å antavalgte leverandørs alternative tilbud.

(25)Nemnda finneretter dette ikke grunnlag for å ta stilling til anførselen om brudd på forhandlingsforbudet. Uttalelse omerstatningsspørsmålet

(26)På bakgrunn av de opplysninger som foreligger i saken, finner nemnda ikke grunnlag for åuttale seg om erstatningsspørsmålet,jfforskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser§ 12, annet ledd, siste punktum.

Konklusjon

Sande VannverkAS har brutt kravene i anskaffelsesforskriftens § 17-3 (1) vedikke ågi skriftlig meddelelseomtildelingsbeslutningen. Sande VannverkAS har brutt kravene i anskaffelsesforskriftens § 12-1 (2)b vedikke å angi minstekrav som alternative tilbudmåtte oppfylle. Sande VannverkAS har brutt likebehandlingskravet i anskaffelseslovens § 5 ved å anta valgte leverandørs alternative tilbud. Forklagenemnda, 18.06.2007 (i~~ ~!c_/ PerChristiansen