KOFA 2008/39: NAV-leiekontrakt og sen begrunnelse – LOA § 5

2008/39 Ringsaker kommune

Innklaget: Ringsaker kommune

Klager: Nordsveen Eiendom m.fl.

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Gebyrsak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en anskaffelse av lokaler til nytt NAV-kontor i kommunen. Klagenemnda fant at anskaffelsen var omfattet av unntaket i forskriftens § 1-3(2)b, slik at forskriften ikke kom til anvendelse. Lov om offentlige anskaffelser kom imidlertid til anvendelse. Klagerne fikk medhold i at innklagede hadde brutt lovens § 5 ved sen meddelelse av tildelingsresultatet og mangelfull begrunnelse for valg av tilbyder. Øvrige anforsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 25. august 2008 i sak 2008/39 Klager: Nordsveen Eiendom AS H-T Eiendom AS AS DATA-Merkantilservice Larsen Eiendom AS Innklaget: Ringsaker kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Inger Marie Dons Jensen, Andreas Wahl. Saken gjelder: Klassifisering. Ulovlig direkte anskaffelse. God forretningsskikk. Likebehandling. Forutberegnelighet. Gjennomsiktighet. Etterprøvbarhet.

Bakgrunn

(1)Ringsaker kommune (heretter kalt innklagede) inviterte aktuelle utleiere/tilbydere til å melde sin interesse for å leie ut lokaler til det nye NAV-kontoret i kommunen i annonse i Hamar Arbeiderblad og Ringsaker blad den 23. november 2006. Det hitsettes fra annonsen: "I Ringsaker skal det også etableres et kontor hvor tidligere aetat, trygdeetat og sosialtjenesten i kommunen samlokaliseres. Samlokaliseringen skal gjennomføres i løpet av 2008. Samlokaliseringen omfatter ca 60 årsverk. I tillegg til kontorplasser og møterom, skal det etableres et publikumsareale som oppmuntrer til bruk av selvbetjeningsløsninger. Kontoret skal ha høyt fokus på brukerens situasjon, og den fysiske utformingen skal være tilrettelagt for rask og god veiledning av brukerne. Kontorene skal ha en sentral beliggenhet i Brumunddal. Det er en forutsetning at lokalene kan tas i bruk i løpet av mars 2008. Aktuelle tilbydere/utleiere inviteres med dette til å melde sin interesse for utleie av lokaler. Det kan påregnes langtidsleie. Inngåelse av kontrakt skjer etter forhandling. I generelle krav til lokalisering av kontorene fremgår blant annet følgende av Stortingets vedtak: ...) Prinsipper for lokalisering (cid:127) NAV-kontoret skal være synlig ved hjelp av tydelig utvendig skilting (cid:127) NAV-kontoret skal ha tilgang til parkeringsplass for bevegelseshemmede i nær tilknytning til kontoret

(cid:127) NAV-kontoret skal ha enkel atkomst for funksjonshemmede (cid:127) Automatisk åpning/lukking eller mekanisk døråpner (cid:127) Alle dører skal være uten terskel og glassdører må merkes (cid:127) Heis, eller annen erstatning for dette der heis ikke kan benyttes (cid:127) NAV-kontoret bør være lokalisert i nær tilknytning til offentlig transport (cid:127) NAV-kontoret bør ligge sentralt og på gateplan (cid:127) NAV-kontorets lokaler bør være luftige, lyse, romslige og tiltalende (cid:127) Brukere og ansatte bør så langt det er mulig ha atskilte inngangsdører (cid:127) Publikumsarealet skal være det sentrale i NAV-kontorene (cid:127) Samtalerom, møterom, toaletter og andre funksjoner skal være tilgjengelige for funksjonshemmede. Frist for å melde sin interesse settes til 15.12. 2006. Skriftlig tilbud vedlagt prinsippskisse av lokalene sendes (...)"

(2)Arbeids- og velferdsetatens fylkesdirektør, samt rådmannen i den enkelte kommune har ansvar for etablering av NAV-kontor i kommunen, jf KS og Arbeids- og velferdsetatens håndbok for etablering av NAV-kontor. Direktøren for Arbeids- og velferdsetaten i Hedmark og rådmannen i Ringsaker nedsatte en styringsgruppe bestående av disse to og to tillitsvalgte for å forberede etableringen av NAV-kontoret i kommunen og utarbeide forslag til samarbeidsavtale. Styringsgruppen nedsatte også en prosjektgruppe der medlemmene var de daværende lederne av NAV-Trygd, NAV-Arbeid og resultatenhetslederen for Sosiale tjenester i Ringsaker kommune.

(3)Det meldte seg 11 interessenter til kontrakten. Av disse var det fem som oppfylte NAVs overordnede retningslinjer for lokalisering og fysisk utforming, og som dermed var aktuelle som kontraktsparter. Den 18. mai 2007 sendte kommunen brev til interessentene som oppfylte kravspesifikasjonen med innkalling til orienteringsmøte, som ble avholdt den 25. samme måned. Fire av interessentene var tilstede. I møtet ble gitt informasjon om NAV-reformen, samtidig ble det utdelt kravspesifikasjon, samt kopi av annonsen fra 23/11-06. Det ble avholdt møte 29. mai 2007 med den tilbyder som det viste seg senere ble valgt som kontraktspart. Kandidatene ble gitt frist til 15. juni med å tilby spesifiserte forslag til løsninger.

(4)Den 25. juni 2007 presenterte de fem interessentene sine tilbud for Styrings- og Prosjektgruppen. Prosjektgruppen leverte innstilling samme dag. Det hitsettes fra innstillingen: "LOKALER TIL KONTOR NAV RINGSAKER Prosjektgruppen har vurdert de innkomne forslagene og vurdert prosjektene ut fra følgende sammenligningsgrunnlag: Antall kvadratmeter Leiekostnader. pr. kvadratmeter og totalt. Driftskostnader Inventarkostnad som påvirkes av lokalenes størrelse Låssystem Parkering brukere Parkering ansatte, tilgang. Selvbetjeningsarealet

Ferdigstillelse Evt. andre forhold Løsningsforslaget Samlet vurdering av kandidatene: AS Data —M erkantilservice: Foreslått areal og dermed leiekostnadene er vesentlig høyere en det de øvrige tilbydere kan levere. H-T Eiendom: Et forholdsvis stort areale, med dårlig utnyttelse av plassen. Dette vil føre til høye driftskostnader. Søyler i mottaket. Dårlig tilgang på gratis parkeringsplasser for ansatte, vil føre til økt belastning på parkeringsplassene i sentrum. Leieperiode for parkeringsplasser ikke samsvarende med leieperiode bygg. Skarpsno AS: Denne kandidaten har en meget god sentrumsnær beliggenhet, med kort vei til gågate og offentlig kommunikasjon. De ligger også midt mellom de to kommunale administrasjonsbyggene i Brumunddal. Kostnadsmessig ligger denne kandidaten i det lavere sjikt. Arealet er godt utnyttet men trenger noe tilpasning for å bli et funksjonelt NAV kontor. Fremstår som meget fleksibelt og allikevel kompakt. Bygget vil være et signalbygg inn i Brumunddal fra sør. Utbygger må erverve noe tomt fra Statens vegvesen, noe utbygger har gitt uttrykk for er uproblematisk. Når det gjelder parkeringsplasser er det parkering for funksjonshemmede ved bygget, for øvrige brukere i Nordåsveien samt på offentlig parkeringsplass ved bibliotek. Det vil dessuten bli opparbeidet en stor parkeringsplass i forkant av Monter og Kiwi som kan benyttes av brukerne. Det vil bli anlagt atkomstvei til NAV kontoret fra denne parkeringsplassen. Ansatte kan parkere i gangavstand fra kontoret. Utbygger opparbeider 67 plasser som er reservert for ansatte i området. Dette medfører ingen tillegg i pris. Det vil også være en relativt kort gangavstand til kommunens parkeringsplasser utenfor kommunens administrasjonsbygg på Buttekvern. En av fordelene med dette prosjektet er gode fleksible løsninger. Alle vegger kan flyttes uten å berøre/flytte kabler og strøm. Lokalet har en slik størrelse og fleksibilitet at aktivitet og antall ansatte sannsynligvis kan utvides innenfor eksisterende arealer. Utbygger fremstår som en seriøs og profesjonell utbygger. Bygget kan ferdigstilles i aug-okt. 12 mnd etter kontraktsunderskivelse. Larsen eiendom AS: Utbygger fremstår som ikke profesjonelle. Ved spørsmål om hva som er inkludert i leiepris kaster de ballen videre til andre kontakter i Larsen eiendom AS. Høy kvadratmeterpris. Arealet i front er også for lite. Nordsveen eiendom AS: Denne kandidaten har en god sentrumsnær beliggenhet, med kort vei til gågate og kommunebygget. De har en planløsning som krever noe bearbeiding for å få et funksjonelt NAV-kontor. Parkering for brukere er tilstrekkelig. Når det gjelder

parkering for ansatte har disse en stor kostnad, som fører til at ansatte vil belaste parkeringsplasser i sentrum. Leiekostnaden ligger i nedre sjikt. Prosjektgruppen har videre lagt vekt på følgende: Bygningen har en lite innbydende fasade. Utbyggeren fremstår som lite profesjonell. FORSLAG TIL INNSTILLING: Ut fra en helhetlig vurdering av kandidatene finner vi å tilrå at Skarpsno eiendom AS tilbys oppdraget med å bygge det nye NAV kontoret i Ringsaker. For Arbeidsgruppa"

(5)Den 4. juli valgte Styringsgruppen tilbudet fra Skarpsno Eiendom AS, forutsatt at krav om endringer med hensyn til parkeringsplasser og endring av publikumsarealet lot seg gjøre. Dette ble senere bekreftet av Skarpsno Eiendom AS. Tilbudet fra Skarpsno Eiendom AS innebar at det ble stiftet et nytt selskap, Vik Eiendom AS.

(6)I formannskapsmøte den 15. august 2007 ble det besluttet å tildele kontrakten til Vik Eiendom AS, som på det tidspunkt var et selskap under stiftelse. Det hitsettes fra saksfremstillingen til formannskapet: "LEIE AV LOKALER TIL NAV-KONTORET Fakta/vurdering: (...). Skal det være mulig å etablere dette kontoret fra 2008, haster det med å inngå kontrakt med utleier selv om det ennå ikke alt er klart med hensyn til kontorets størrelse og funksjoner. Det gjelder for eksempel hvor mange av de ansatte ved det nåværende trygdekontoret i Ringsaker som vil bli overført til de spesialenhetene som skal opprettes på Det er forutsatt ganske store selvbetjeningsarealer og egne samtalerom. I generelle krav til lokalisering av kontorene fremgår bl. a. av Stortingets vedtak: "Det er derfor svært viktig at kontorene og tjenestene er utformet etter prinsippet om universell utforming. Universell utforming innebærer løsninger som bedrer tilgjengeligheten for ulike grupper med funksjonsnedsettelser, herunder funksjonsnedsettelser knyttet til syn, hørsel, bevegelse, forståelse og følsomhet for miljøpåvikning (astma og allergi)." Prinsipper for lokalisering Ved utlysningen etter lokaler meldte det seg 11 interessenter. Etter en grovsortering var styringsgruppen etter forslag fra prosjektgruppen enig om å gå i forhandlinger med 5 av disse. Etter ny vurdering i etterkant av dette, er styringsgruppen i møte enig om å tilrå at det inngås leiekontrakt med Vik Eiendom AS om leie av lokaler til NAV-kontoret, jfr. vedlegg 1. Lokalene er på totalt 2850 m2 med en årlig husleie på ca 4,2 mill. kroner. Det er en forutsetning at lokalene skal være disponible medio 4. kvartal 2008.

Styringsgruppen har også anbefalt at bl.a. forholdet til momskompensasjonsordningen tilsier at kommunen bør stå som formell leietaker. Utgiftsfordelingen mellom staten og kommunen for husleie, renhold og andre drifisutgifter skal endelig fastsettes i den nevnte samarbeidsavtalen, men utgangspunktet er at disse skal deles likt. Forslag til vedtak: Det inngås leiekontrakt med Vik Eiendom AS om leie av lokaler til NAV-kontor i Ringsaker, jfr. vedlegg 1. Rådmannen i Ringsaker kommune, 7. august 2007 Arne Olav Loeng 15.08.2007 Formannskapet Enstemmig vedtak Rådmannens innstilling tiltres. FSK-205107 Vedtak: Det inngås leiekontrakt med Vik Eiendom AS om leie av lokaler til NAV-kontor i Ringsaker, jfr. vedlegg 1." Leieavtalen ble underskrevet av rådmannen den 23. august 2007. Det hitsettes fra leieavtalen: 2. LEIEN (...) I tillegg til husleien betaler leietaker selv de løpende driftskostnader for lokalene. Ved for sen betaling av husleie, og/eller andre avtalte tilleggsytelser beregnes den til enhver tid gjeldende lovlige forsinkelsesrente. 5. LEIETID OG OVERTAGELSE. Lokalene er forutsatt ferdige til bruk i 4. kv. 2008 og leien betales fra det tidspunkt lokalene er stilt til disposisjon for leietaker. Leieforholdet løper til 31. desember 2028. Begge parter har med 6 måneders varsel før leieperiodens utløp, rett til å forhandle om ny leiekontrakt. Dersom partene ikke blir enige om ny leiekontrakt i forhandlingene før leiekontraktens utløp, forlenges ikke leietiden, og kontrakten opphører på den avtalte dato for avslutning av leieforholdet. Eieren plikter å stille leieobjektet til rådighet for leietakeren til avtalt tid og i ordentlig stand, rengjort og i samsvar med vedlegg 1 og 2 til denne kontrakt som omfatter tegninger og kravspesifikasjon for leieobjektet. Leieprisen ovenfor forutsetter 20 års løpetid på leiekontrakten. Dersom løpetiden reduseres til 15 år, endres leieprisen til(...). Leieprisen inkluderer vannbåren varme, kjøling og utvendig solavskjerming. 6. EIERS FORPLIKTELSER. Eieren plikter å sørge for utvendig vedlikehold av leieobjektet, jf r. dog punkt 7 og 8 nedenfor, og forsikring av eiendommen.

7. LEIETAKERENS FORPLIKTELSER. Leietaker har det fulle innvendige drifts- og vedlikeholdsansvar av leieobjektet inkludert inngangspartier, samt de innredninger som er installert i lokalene av leietaker. Videre plikter leietakeren å vedlikeholde eventuell solavskjerming. Det innvendige vedlikehold omfatter også drift og vedlikehold samt eventuell fornyelse av inngangspartier, gulvbelegg, himlinger, elektriske ledninger fra egen apparattavle eller sikringsboks, alt elektrisk utstyr og alt varme-, ventilasjons- og sanitcerutstyr i de leide lokaler. Knuste glassruter, skader etter innbrudd m v bekostes og utbedres av leietakeren. Eieren har rett til å kontrollere at leietakeren overholder sin vedlikeholdsplikt og kan forlange mangler utbedret. Under vedlikeholdsplikten inngår også plikt til å bekoste de fornyelser som vedlikeholdet foranlediger.(...) 8. LEIETAKERS DIREKTE KOSTNADER. Leietaker bekoster selv alle kostnader ved driften og vedlikeholdet i og av egne lokaler, som feks. kommunale avgifter, eiendomsskatt, renhold, snørydding og strøing av eget inngangsparti, strøm, varme, ventilasjon, kjøling og vedlikehold av egne lokaler. Dette skal innrettes så langt det er praktisk mulig slik at leietaker besørger og betaler sine kostnader direkte. Kostnader til drift og vedlikehold av utvendige fellesarealer organiseres av eiere, som fordeler disse kostnadene forholdsmessig på leietakerne. Dersom kostnader må forskutteres av eier, har eier rett til å kreve et kvartalsvis a konto beløp til dekning av slike kostnader mot avregning ved årets slutt. (...) 15. FORBEHOLD. Eier tar forbehold om eventuelle endringer i leien som følge av ending av 10-års SWAP rente. Prisene ovenfor er gitt under forutsetning av en slik rente på max. 5,75 %. Eier tar videre forbehold om nødvendige tillatelser fra berørte offentlige myndigheter til prosjektet."

(8)NAV Ringsaker opprettet en byggegruppe for å bistå utbygger i planleggings- og utbyggingsfasen for nye lokaler. Det hitsettes fra brev av 12. september 2007 fra rådmannen til Knut Fredriksen: "LOKALER NAV - OPPNEVNING AV BYGGEGRUPPE I styringsgruppemøte NAV Ringsaker 14.06.07 ble det besluttet å nedsette en arbeidsgruppe for å bistå utbygger i planleggings og utbyggingsfasen av nye lokaler for NAV Ringsaker. Etter samråd med de tillitsvalgte får byggegruppa slik sammensetning: Prosjektlederen Roy Carstens, leder Byggteknisk kompetanse: Lars Østby Deglum. Ansattrepresentant Ringsaker kommune: Knut Fredriksen. Ansattrepresentant NAV Ringsaker trygd og arbeid: Nils Brodalen Brukerrepresentant: utnevnes av brukerutvalget. Andre: Representant fra renholdsenheten i Ringsaker kommune tiltrer gruppa ved valg av materialer, ellers etter behov.

Byggegruppa skal bistå utbygger i spørsmål om utforming av lokalene, valg av materialer mm. Prosjektlederen er utbyggers kontaktpunkt. Rådmannen vil legge fram for byggegruppa forslag om at arbeidsgruppa utvides med leder ved NAV Ringsaker trygd, NAV Ringsaker arbeid og RE-leder ved Sosiale tjenester."

(9)Klagerne ble tilskrevet i brev av 8. november 2007. Det hitsettes fra brevet: "LOKALER TIL NAV-KONTOR I RINGSAKER Bakgrunn Etter annonsering av lokaler til NAV-kontor i Ringsaker meldte det seg 11 kandidater. Styringsgruppa for NAV Ringsaker vurderte at 6 av disse ikke oppftlte utarbeidet kravspesifikasjon, mens 5 av kandidatene ble invitert til en videre prosess. Samtlige kandidater ble underrettet om dette i brev av 18.05.2007. Kandidatene som "gikk videre" ble innkalt til orienteringsmøte 22.05.2007, og presentasjonsmøte 25.06.2007, hvor kandidatene fikk utdypet sine forslag til lokaler for NAV-kontoret. Etter en ny vurdering av kandidatene ble styringsgruppa for NAV-Ringsaker enige om å tilrå formannskapet at det burde inngås leiekontrakt med Vik eiendom. Saken ble behandlet i formannskapets møte 15.08.2007. Ringsaker formannskap fattet i møte 15.08.2007, sak 205/07 følgende vedtak vedrørende leie av lokaler til NAV-kontor: "Det inngås leiekontrakt med Vik Eiendom /VS om leie av lokaler til NAV-kontor i Ringsaker." I begrunnelsen for valg av kandidat har en lagt til grunn en helhetlig vurdering av kandidatene, basert på de kravspesifikasjoner som ble gjort kjent for interessentene på forhånd. Ut over dette vil ingen ytterligere begrunnelse bli gitt. Rådmannen beklager den lange tiden som er gått fra formannskapets vedtak ble fattet, til underretning om vedtaket nå framsendes til de fire siste interessentene."

(10)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 22. februar 2008.

Anførsler

Klagers anforsler:

(11)Klagerne anfører at leiekontrakten i realiteten er en bygge- og anleggsanskaffelse som skulle vært kunngjort og gjennomført i tråd med forskrift om offentlige anskaffelser.

(12)Det anføres at unntaket i forskriftens § 1-3(2) b ikke kommer til anvendelse da leiekontrakten som er inngått må sidestilles med en bygge- og anleggskontrakt. Det vises til Klagenemndas sak 2006/98, hvor det av nemndas vurdering fremgår: "dersom innklagede bestemmer seg for å leie et bygg som skal oppføres og tilpasses innklagedes behov, vil man lett kunne bevege seg over til en bygge- og anleggsanskaffelse"

(13)Den samme passusen gjentas i klagenemndas sak 2007/20 hvor det ble konkludert med at unntaket i forskriftens § 1-3 (2) b kom til anvendelse. I foreliggende sak foreligger det momenter som medfører at det vil være mer nærliggende å sammenligne med Klagenemndas sak 2005/297 hvor nemnda kom til at leieforholdet måtte likestilles med en bygge- og anleggskontrakt.

(14)Til støtte for anførselen vises det til at unntaket i forskriften § 1-3(2) b gjelder for "eksisterende bygninger". Saken gjelder oppføring av nybygg, kun en av de fem aktuelle interessentene baserte sitt tilbud på eksisterende bygning, som kun utgjorde et tomt "skall". Kommunen måtte ut fra sin gode lokalkunnskap til et relativt lite område som var aktuelt for lokaliseringen, jf avisannonsens føring om "sentral beliggenhet i Brumunddal", også før annonseringen vært klar over at det etter all sannsynlighet måtte til et nybygg for å tilfredsstille kravene til NAV-lokaler. Det må være denne kunnskapen som er avgjørende ved valg av prosedyre, ikke om det var grunn til å forvente interesse fra fiere tilbydere av eksisterende bygninger.

(15)Leiekontrakten er langvarig, den går over 20 år uten oppsigelsesadgang, men med mulighet til forlengelse. Leietiden kan reduseres mot oppjustert leie. Videre er kravspesifikasjonen svært detaljert, og det er oppnevnt en "byggegruppe" for å bistå utbygger i planleggings- og utbyggingsfasen. Kommunen har således inntatt en posisjon som byggherre helt ned på detaljnivå. I valget av anskaffelsesprosedyre må denne sterke involveringen vektlegges som ett av momentene som trekker i retning av at prosjektet ikke er et ordinært leieforhold i forskriftens forstand.

(16)Det bør ved vurderingen legges svært stor vekt på at kommunen i realiteten finansierer byggeprosjektet. Det vises til premiss (15) i sak 2005/297. Leien er i tillegg til vanlig indeksregulering, også knyttet til endringer i 10 års SWAP-rente, se kontraktens punkt 15. Dette innebærer at utleier får eliminert risikoen for svingninger i den fortjeneste han har på kontrakten. I tillegg kommer Vik Eiendoms AS sin rett på høyere leie, dersom kontraktens løpetid reduseres til 15 år. Leiepris i foreliggende avtale er ikke beregnet etter samme mekanisme som i klagenemndas sak 2005/297. Den samme effekten i forhold til finansiering av byggearbeidene oppnås imidlertid tilsvarende ved SWAPklausulen som er inntatt i leiekontraktens punkt 15. Leiekontrakten er undertegnet av to profesjonelle parter for et stort og viktig prosjekt, og har i tillegg vært forelagt kommunens formannskap. Klagerne vil derfor anføre at det har formodningen mot seg at SWAP-klausulen i kontraktens punkt 15 står der som følge av en "inkurie", slik innklagede hevder. Klausulen er uansett et faktum som må legges til grunn, all den stund den utgjør en vesentlig rettighet for utleier. Endringer i SWAP-renten gir utleier en rett til å foreta "endringer i leien", jf kontraktens punkt 15 første avsnitt første setning. Det er derfor svært vanskelig å se at kontrakten ikke angir konsekvenser av en endret SWAP-rente, slik innklagede angir.

(17)I tillegg til at kommunen har ansvar for innvendig drifts- og vedlikehold, skal kommunen også bekoste kommunale avgifter, eiendomsskatt og en rekke andre driftsog vedlikeholdsutgifter, herunder drift og vedlikehold av utvendige fellesarealer. Eier sitter etter dette kun igjen med det utvendige vedlikeholdet av selve bygget, slik at kommunen sitter igjen med stort sett alt det ansvaret de ville hatt dersom de selv var byggherre. Det vises til premiss (15) i sak 2005/297.

(18)I og med at leiekontrakten er inngått før oppføringen, vil klagerne anføre at leietaker overfor byggherren i all hovedsak løper tilsvarende risiki som byggherren gjør overfor entreprenøren, selv om forholdet leietaker —b yggherre faller utenfor entrepriseretten. Dersom entreprenøren ikke leverer kontraktsmessig eller i tide, har leietaker i dette tilfellet et like stort problem som dersom han selv var byggherre. Selv om byggherren har risiko for prisstigning, vil likevel en tilsvarende økonomisk risiko for renteutviklingen være veltet over på leietaker, i og med leiekontraktens SWAP-klausul.

Dersom det oppstår problemer med oppføring av bygget, må kommunen også leve med den usikkerhet som alltid vil ligge i utleiers evne og vilje til å håndtere forholdet til entreprenøren.

(19)Det vises til departementets veileder på side 17: "Dersom hovedformålet er å anskaffe selve bygget, vil derimot hele kontrakten anses for en bygge- og anleggskontrakt". Dette prinsippet er forankret i EF-domstolens avgjørelse i C-331/92 "Casino". Det må etter redegjørelsen ovenfor være på det rene at kommunens hovedformål var å anskaffe selve bygget. Det vises også til klagenemndas sak 2005/297 premiss (15) hvor nemnda uttaler at: "Den del av prosjektet som gjelder kontraktsformålet, har dessuten et klart tradisjonelt offentlig tilsnitt". Det samme må kunne sies om prosjektet for nye lokaler til NAV i Ringsaker. Kontrakten gir ikke leietaker anledning til å bli eier av bygget, men i og med at bygget er detalj spesifisert til å huse NAV-kontoret i Ringsaker, er det all grunn til å tro at leietaker vil ha en svært solid forhandlingsposisjon ved leieperiodens utløp.

(20)Når det gjelder sammenlikningen med klagenemndas sak 2007/124, vil klagerne vise til at det foreligger vesentlige forskjeller i faktum. I nærværende sak var byggearbeidene ikke igangsatt på tilbudstidspunktet, leietiden er betydelig lengre, Ringsaker kommune er som leietaker også ansvarlig for de kostnader og forpliktelser en utleier vanligvis tar ansvar for, og utleier har veltet en betydelig økonomisk risiko over på utleier gjennom SWAP-klausulen. Det er særlig utleiers rett til å justere leien under henvisning til den SWAP-klausulen som gjør at leieavtalen mellom innklagede og Vik Eiendom AS ikke kan ses på som en ordinær leieavtale.

(21)Klagerne kan etter dette ikke se at det foreligger et reelt leieforhold i den forstand at leieforholdet kan subsumeres under unntaksbestemmelsen i forskriftens § 1-3(2) b, og det anføres derfor at det foreligger brudd på forskriften ved at prosjektet ikke ble kunngjort og gjennomført i henhold til reglene i forskrift om offentlige anskaffelser.

(22)Det anføres subsidiært at prosessen ikke er gjennomført i tråd med prinsippene om god forretningsskikk, likebehandling, konkurranse, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet som er oppstilt i lov om offentlige anskaffelser § 5.

(23)Det anføres at lov om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse. Det vises til klagenemndas sak 2007/20 premiss (33) hvor nemnden la til grunn at innhenting av tilbud på leie av eiendom til offentlige formål ligger så nært tradisjonelle tjenestekjøp at det faller naturlig å anvende lov om offentlige anskaffelser § 5 på slike kontrakter.

(24)Klagerne anfører at innklagede ikke har dokumentert hvilke kriterier og vurderinger som ligger bak valget av kontraktspart. I brev av 18. mai 2007 til de fem interessentene i 7inalerunden", ble det kort opplyst at alle oppfylte NAVs overordnede retningslinjer for lokalisering og fysisk utforming. Klagerne kan imidlertid ikke se at innstillingen til formannskapet inneholder reelle vurderinger av tilbudene. Det ble heller ikke gitt begrunnelse i underretningen om tildeling av kontrakt. Det foreligger heller ikke noen etterfølgende redegjørelse for prosessen og valg av kontraktspartner. Dette er i strid med prinsippene om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, og medfører tvil om tildelingen av kontrakt er skj edd etter en reell konkurranse. Formannskapets mangelfulle beslutningsgrunnlag må utgjøre et brudd på prinsippet om forutberegnelighet, jf lovens § 5.

(25)Klagerne kan ikke se at det har vært foretatt "en meget grundig vurdering av de enkelte tilbud" som innklagede anfører. Med unntak av Skarpsno AS, som ble tildelt kontrakten, er tilbyderne i evalueringsmatrisen vurdert helt summarisk. For AS DATAMerkantilservice foreligger ingen andre reelle vurderinger enn at prisen er høy, men at prosjektet godt gjennomarbeidet.

(26)Klagerne har inntrykk av at prosjektgruppen ikke kjente til innholdet i tilbudene eller lokaliseringen under presentasjonen 25. juni 2007. Det ble under presentasjonen stilt konkrete spørsmål om beliggenheten for prosjektet til AS DATA-Merkantilservice. Daværende rådmann forklarte beliggenheten for gruppen. Prosjektgruppen leverte inn sitt forslag samme dag som presentasjonene. Dette innebærer at i hvert fall et av tilbudene i et såpass omfattende eiendomsprosjekt ble vurdert uten at prosjektgruppen hadde satt seg inn i beliggenheten. Klagerne stiller seg tvilende til om en slik saksbehandling er i samsvar med prinsippene om forutberegnelighet og god forretningsskikk.

(27)Det anføres at det er et brudd på prinsippet om likebehandling at kandidaten som ble tildelt kontrakten hadde eget informasjonsmøte med innklagede. Det er grunn til å anta at tilbyderen hadde anledning til å få full fokus på kun sine egne spørsmål, uten å dele oppmerksomheten med de andre tilbyderne i et fellesmøte. For et slikt attraktivt oppdrag kunne det ikke være vanskelig å finne et tidspunkt som passet for alle de fem 7inalistene". Klagerne er enig med innklagede i at prinsippet om likebehandling ikke kan formuleres som et krav om identisk behandling. Likebehandling forutsetter at tilbyderne har tilgang til samme informasjon. Når det er avholdt særmøte med den ene tilbyderen har man ingen sikkerhet for at tilbyderne har hatt samme tilgang til informasjon.

(28)Når det gjelder innklagedes illustrasjon av fordelene ved å fremføre en presentasjon sist i et fellesmøte, viser klagerne til at det på de angjeldende møtene 25. og 29. mai 2007 ble gitt informasjon til interessentene. Presentasjonene ble først gitt en måned etterpå, og det var Vik Eiendom AS som fikk presentere sitt tilbud sist.

(29)Det fremgår av avisannonsen og innstillingen til formannskapet at det hastet for kommunen å inngå kontrakt. Det var en forutsetning at lokalene kunne tas i bruk i løpet av mars 2008. Dette hastverket harmonerer dårlig med at alternativet som ble valgt ligger i et uregulert område, noe kommunen måtte ha kjent til. Det fremgår av brev fra innklagede til NAV hjelpemiddelsentral at det var nødvendig å utarbeide en reguleringsplan, noe som har medført at byggearbeidene på klagens dato ikke var påbegynt. Tilsvarende reguleringsarbeid ville ikke vært nødvendig om klagerne hadde få.tt kontrakten. Man må kunne forvente at kommunen, i en så stor byggesak hvor det er uttalt hastverk med å få bygget på plass, har gjort undersøkelser i forhold til reguleringsstatus. Dersom dette ikke er gjort, er det et grovt brudd på kravet til forsvarlig saksbehandling og forutberegnelighet. I mangel av informasjon om øvrige vektlagte tildelingskriterier, og tilbydernes oppfyllelse av disse, anfører klagerne at det er i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet at man i en hastesak tilsynelatende har fraveket tildelingskriteriet tid overfor en av tilbyderne.

(30)Kontraktsvilkårene ble utarbeidet etter at kontraktspart ble valgt, og sogar av kontraktsparten selv, se brev fra kommunen til Vik Eiendom AS av 17. august 2007. Dette bryter med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet.

(31)Det ble i utgangspunktet angitt ti år som leieperiode. I e-post av 8. juni 2007 fra innklagede til tilbyderne ble det åpnet for 15 års leietid "...dersom de øvrige krav var tilfredsstilt på en tilfredsstillende måte". Vik Eiendom fikk hele 20 års leietid. Prinsippene om likebehandling og konkurranse tilsier at Vik Eiendom må ha oppveid dette for oppdragsgiver negative momentet ved å score tilsvarende mye bedre på andre tildelingskriterier. Klagerne kan ikke se at dette er dokumentert.

(32)Klagerne anfører at det i realiteten har vært gjennomført en konkurranse med forhandlinger. Det vises særlig til at tilbudene har vært gjenstand for revisjon underveis, samt det faktum at kontrakt ikke forelå før etter tildeling av kontrakt. Det er åpenbart at kontraktsvilkårene har vært gjenstand for forhandlinger. Det anføres at det foreligger brudd på kravet til forutberegnelighet, da det ikke er gjennomført reelle forhandlinger med alle fem aktuelle leverandører. Kravet om reelle forhandlinger må gjelde også i konkurranse med forhandlinger som ikke har fulgt prosedyrene for dette i forskrift om offentlige anskaffelser.

(33)Klagerne har gjennom hele prosessen følt at Vik Eiendom AS har fått særbehandling, og at de selv ikke har fått samme muligheten til å fremme sine prosjekter. Skjevheten illustreres også gjennom den langt mer fyldige omtale tilbudet fra Vik Eiendom AS har fått i evalueringsmatrisene. Det provoseres fremlagt dokumentasjon for de forhandlinger som er gjennomført i løpet av prosessen. Dersom slik dokumentasjon ikke kan fremlegges, vil klagerne anføre at det foreligger brudd på lovens prinsipp om etterprøvbarhet.

(34)Klagerne anfører at prosessen åpenbart er en konkurranse med forhandlinger. Dette underbygges av at de fem 'finalistene" endret sine tilbud underveis i prosessen. Det vises eksempelvis til bilag 3 til tilsvaret hvor tilbyderen som fikk tilslaget informerer i annet avsnitt om at tilbudet er "(...) bearbeidet (...) i samsvar med den informasjon som vi har fått i løpet av de siste uker(...)". Klagerne anfører at det ikke er ført reelle forhandlinger med alle tilbyderne, og at unnlatelse av å føre forhandlinger med alle aktuelle leverandører i en konkurranse med forhandlinger, utgjør et brudd på kravet om forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5, jf. klagenemndas sak 2007/124 premiss (42).

(35)Det anføres til slutt at det gikk nesten tre måneder fra kontraktstildelingen til klagerne ble informert om dette. Det ble ikke gitt en reell begrunnelse for valget, og det ble uttrykkelig sagt at ytterligere begrunnelse ikke ville bli gitt. En slik avslutning av saken fra kommunens side er i strid med god forretningsskikk, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Klagerne har nedlagt store ressurser i tilbudene og det må i det minste kunne forventes at kommunen innen rimelig tid begrunner hvorfor den enkelte ikke vant frem i konkurransen. Johan Håkensveen, som representerer H-T Eiendom AS, ringte rådmannen i etterkant av formannskapsmøte der kontraktspart ble valgt for å få vite hvem som var blitt tildelt kontrakten. Rådmannen ville ikke opplyse om utfallet, og henviste til "avisa" da klagerne spurte om de ville få noe skriftlig. Klagerne har derfor vanskelig for å se at mangelfull skriftlig orientering skyldes en glipp.

Innklagedes anførsler

(36)Innklagede anfører at kontrakten er utlyst og tildelt som en leiekontrakt. Unntaket i forskriftens § 1-3 (2) b tilsier derfor at forskriften ikke kommer til anvendelse på kontrakten.

(37)Innklagede anfører at leiekontrakten ikke kan sidestilles med en bygge- og anleggskontrakt. I klagenemndas sak 2007/20 la nemnda tilgrunn at leie av eiendom til offentlige formål lå nært opp til tradisjonelle tjenestekjøp. Dette synspunktet underbygger at det vil kreves trekk ved leiekontrakten som markert skiller seg fra leiekontrakter flest for å kunne karakterisere det som en byggekontrakt.

(38)Henvisningen til bygge- og anleggsarbeider i forskriftens § 1-3 (1), må forstås som oppføring som skal lede til at byggherren blir eier av bygget. I denne saken er leieformålet det sentrale.

(39)Bruken av begrepet "eksisterende" bygninger i unntaket i forskriften henspeiler på behovet for at ikke reelle byggeoppdrag tildeles i skinn av leiekontrakt. Kontrakten må derfor tolkes konkret. Intensjonen bak bestemmelsen tilsier at det er tilstrekkelig at bygningen eksisterer innen tiltredelsen av leieforholdet. Det vises til Sue Arrowsmith i klagenemndas sak 2007/20 premiss (26). Innklagede anfører samme synspunkt.

(40)Det vises til klagenemndas sak 2007/124 hvor det i premiss (29) foretas en viss oppsummering av klagenemndas praksis. Hvor oppføring og tilpasning til leietakers behov skjer med utgangspunkt i fremtidig eierskifte, beveger man seg over i en byggeog anleggsanskaffelse. Her er ingen holdepunkter for at fremtidig eierskifte er planen. I premiss (33) slås det fast at leie av lokaler i nybygg ikke faller inn under ordlyden i forskriftens unntaksbestemmelse, men spør deretter i premiss (34) om man også når leielokalet i sin helhet er nybygg også kan la et sentralt og "oppriktig" leieformål innebære at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse. I premiss (37) legges det til grunn at man ikke trenger skille mellom eksisterende bygninger og nybygg unntatt for å avverge rene omgåelser. Tilpasning til oppdragsgivers behov er ikke avgjørende med mindre man i realiteten tilrettelegger for eierskifte. I samme premiss slås det også fast at det er forskj ell på leietakerposisjonen og byggherreposisjonen.

(41)Annonsen innklagede rykket inn i avisen sier ikke at leieobjektet skal være et nybygg. Man forventet tvert i mot at flere utleiere av eksisterende bygninger ville være interessert. Man fikk tilbud fra flere eiere av eksisterende bygninger. Kravspesifikasjonene forelå den gang ikke. Det må være kunnskapen innklagede hadde på annonseringstidspunktet som er må styre valget av prosess.

(42)En byggekontrakt vil representere langt flere og helt andre usikkerheter for byggherren enn den aktuelle kontrakten representerer. Dette gjelder blant annet risiko for prisstigning, ferdigstillelse, kvalitetsnivå på materialer og arbeid. Disse forskjellene i posisjon kan påvises i dette tilfellet. Leier får gjennom kontrakten ingen mulighet til å bli eier av bygget, og forhandlinger om fortsatt leie etter utløpt periode vil være reelle da det verken foreligger kjøpsopsjon eller forkjøpsrett ved salg. Det registreres at klagerne mener leietakerposisjonen og byggherreposisjonen er praktisk talt sammenfallende. Anførselen er lite forenelig med det store antall på store og nybygde kontorlokaler som inngås j evnlig.

(43)Leieprisen er fastsatt i samsvar med markedsprisen på nye og godt tilpassede lokaler. Leieprisens beregning skiller seg markant fra det som var tilfellet i klagenemndens sak 2005/297 premiss (15). Det bidrar ikke til prosjektets finansiering at leietaker skal dekke diverse utgifter i tillegg til leieprisen. Det er innklagedes oppfatning at utleier ga uttrykk for at dekning av eiendomsskatt var standard i alle dennes leiekontrakter. Slik skatt er først nylig innført i Ringsaker. Det må derfor antas at utleiere jevnt over vil pålegge leietakerne å dekke dette i tillegg til prisen så lenge skattesatsen er under økning. En alminnelig klausul om indeksregulering av leieprisen inngår i kontrakten. Leiekontrakten inneholder i praksis ikke annen reguleringseffekt enn det som følger av husleielovens hovedregler om indeksregulering og tilpasning til gjengs leie. Leieprisens beregning og justering innebærer ingen nærmere tilknytning til eller finansiering av utleiers byggekostnad enn hva leieinntekt alltid skal gjøre. Det var partenes oppfatning at forbeholdet om SWAP-rente skulle tas ut av kontrakten når denne ble signert. Utleier satt inn klausulen fordi rentene var veldig urolige, han visst ikke hvor lang tid kommunen ville ta på å treffe sitt valg, og at hans låneopptak følgelig kunne skje på et tidspunkt hvor rentene var betydelig endret. Det skyldes en ren inkurie at passusen fremdeles sto i kontrakten etter signering. Det påpekes at det ikke fremstår som tydelig hvilken konsekvens en endret SWAP-rente skal få.

(44)Partenes forpliktelse i leietiden avviker ikke fra det som må anses som vanlig pliktfordeling ved leie av lokaler.

(45)Betydelige kravspesifikasjoner som bygger på leietakers behov tilsier ikke i seg selv at man står overfor en byggekontrakt. Kravspesifikasjonen er utarbeidet av NAV, og er blant annet basert på at NAV yter service overfor eksempelvis personer med bevegelseshemninger. Spesifikasjonene vil derfor bli omfattende.

(46)Byggegruppen indikerer ikke byggekontrakt mer enn leiekontrakt. Forholdet gjelder etablering av arbeidsplasser for mange titalls personer, og man skal dekke behov til et variert publikum. Man vil derfor ha behov for å følge utviklingen av leieobjektets tilblivelse, uavhengig av om bygget er nytt eller gammelt.

(47)En lang leieforpliktelse uten kjøpsopsjon eller forkjøpsrett understøtter at det foreligger en leiekontrakt. Den lange leietiden ble signalisert allerede i annonsen. Leiebehovet er et resultat av en omfattede offentlig reform, og det er naturlig at utleier vil kreve lang leietid for når det foretas så omfattede tilpasninger til leietakers behov. Utleier vil videre sikre seg mot nye reformer som kan virke inn på leieforholdet. Antall alternative leietakere på et lite sted vil også være begrenset. Det er også i publikums interesse at et NAV-kontor har stabil plassering. Innklagede bemerker at NAV ikke vil være eneste leietaker, samt at utleier praktisk talt skal ombygge og nyoppføre et helt kvartal til forskj ellige utleieformål.

(48)Det er ikke korrekt at innklagede åpnet for spesifikt 15 års leietid, det var en fastholdelse av at 10 års leietid var for kort. Innklagede besvarer dette med at andre varigheter vil bli vurdert dersom de øvrige krav er oppfylt på en tilfredsstillende måte. 15 år er bare nevnt som eksempel på "prosjekter som ikke oppfiller dette kravet". Det er med dette opplyst på tilstrekkelig klar måte at leietid ikke er avgjørende, men at helheten med de øvrige krav er det sentrale. Det er på ingen måte dekning for klagers anførsel om at 20 års leietid er et negativt moment for utleier, eller at dette måtte oppveies ved å score tilsvarende bedre på andre tildelingskriterier.

(49)Det anføress ubsidiærft or det tilfellea t forskrifto m offentliga nskaffelsekr ommert il anvendelsea, t prosessens om er gjennomføritk ke inneholdera vvik av betydningo, g sletti kkea v forsettelige llerg rovu aktsomk arakterT. il støttef or dettep åberopessa mme faktums omo venfor.

(50)Atter subsidiærta nføres det for det tilfelle at forskrifto m offentligea nskaffelser kommert il anvendelseo, g at innklagedes kalh a brutt dennep å en måte som åpnerf or overtredelsesgebyart, g ebyretv il måttes ettesl avt.T il støttef or dettep åberopess amme faktums omo venfor.

(51)Innklagedea ksepterear t lov om offentligea nskaffelsegr jelders elvo m forskriftenik ke kommert il anvendelse.

(52)Innklagedea nførera t lovens§ 5 ikke er bruttp å vesentligep unkter,o g ikkep å en slik måtea t det er egnett il å ta klagent il følge.

(53)Innklagedek an ikke se at gjennomføringeanv møtenem ed tilbydernei 'finalerunden" er i stridm ed prinsippeot m likebehandlingD. et kan ikke utledesf ra prinsippeet t krav om at tilbyderne skal behandles identisk. Samme opplysningerb le gitt på informasjonsmøtenoeg, tilbyderneh addes åledest ilgangp å den sammei nformasjonen.

(54)Innklagedeb estridera t prosjektgruppeink ke skullek jennet il lokaliseringeanv de ulike prosjekteneD. et er muliga t enkeltea v prosjektgruppenms edlemmevr ar i uvissem ed hensynt il beliggenhetenfo r AS DATA-Merkantilserviscitet prosjekt.D ettem edfører ikke at gruppenv ed sin beslutningi kke har hatt forsvarligi nnsikti beliggenheten. Evalueringsmatrisveins era t dettek onkretep rosje kteth addee n så høyp ris og storta real at det utelukketd et fra videre detaljvurderingI. relasjont il lovensp rinsipper,m å spørsmålevt ære om innklagedeh ar visst nok om det konkretep rosjektett il å vurdere dettef orsvarligo ppm ot de konkurrerendteil budene.

(55)Det anføresv iderea t det er foretatte n grundigv urderinga v tilbudenei samsvarm ed tildelingskriterienDe.e t vises til vurderingsmatrisemr ed oppsummeringfo r de fem "finalistene." T ilbudtk vadratmeterprvisa r av de kriterienes omv istek larestf orskjelpl å tilbudene. Det bemerkes at tildeling er gjort til en tilbyder som tilbød en kvadratmeterprsiso m liggern oksåm arginalht øyeree nn lavestet ilbud,o g hvor laveste tilbudk ommerf ra en tilbyders omu t fra vurderingenfr a prosjektgruppeink ke fremtrer som profesjonellN. est lavestek vadratmeterprgisj eldere t samleta reals om er ca 20% større enn i tildelt kontrakt,o g tilbudetb le derfor vurderts om lite fordelaktigD. e resterendeto tilbyderneh ar tilbudtk vadratmeterprsiso ml iggert il delsb etydeligh øyere ennv algtet ilbud.

(56)Det bestridesi kke at man i kontraktenh ar aksepterte t tidspunktf or oppstarta v leieforholdesto ma vvikerf ra opplysningegri tt i annonsenB. ygningsmyndighetesntiel te krav om reguleringa v hele kvartalet.D ette har innklagedes om leietakerb are måtte avfinnes eg med. Det bemerkesa t flere av de øvrige tilbyderne,h erundern oen av tilbyderne,v ille måtte foreta reguleringsarbeidg, runnerverve ller måtte avvente omlegginga v avløpsledningI.n nklagedek unne ikke forutse at hele kvartaletm åtte reguleresu ndere tt. Kraveth ar ikke bare sammenhenmg ed lokalenef or NAV-kontor, men også utbyggerss amledep laner for det aktuellek vartalet.S tyringsgruppehna r

unnlatt å utrede omkring reguleringsforholdene for alle finalistene. Tilbyderne er følgelig likebehandlet. Det vises til klagenemndas sak 2007/124 premiss (43).

(57)Det er ikke særlig relevant at kontraktene ikke forelå i fulltekst ved tildelingen, fordi de viktigste kontraktsvilkårene langt på vei var gitt gjennom annonseteksten og prosessen som deretter fant sted. Det vises videre til klagenemndens sak 2006/98 premiss (22) og

(23)der det ikke var innsigelser til en slik fremgangsmåte.

(58)Klagernes anførsel om at det ble gjennomført en konkurranse uten reelle forhandlinger avvises. Den interne saksbehandlingen vedrørende vurdering av tilbyderne til prosjektet var høyst forsvarlig, og alle fem ble i utgangspunktet vurdert til å være like aktuelle. Klagers anførsel om at det foreligger brudd på forutberegnelighet faller således bort. Det er ikke relevant at tilbyderne har "følt" at en annen har fått særbehandling.

(59)Innklagede kan vanskelig se at det at valgte leverandør fikk en noe mer fyldig omtale i vurderingen fra prosjektgruppen representerer en skjevhet i behandlingen av leverandørene. Det er naturlig at den leverandøren som er best egnet får en bedre omtale enn de aktører som er mindre egnet. Dette vil særlig gjelde når noen leverandører peker seg ganske tydelig ut som uegnet. Da vil det diskvalifiserende forhold kort bemerkes, og øvrige forhold vil bli kort berørt. Innklagede stiller seg uforstående til at dette skal være et argument i retning konkurranse med forhandlinger.

(60)Med bakgrunn i overnevnte må klagernes provokasjon falle bort. Klagernes anførsel om provokasjon må anses fremsatt på bakgrunn av anførselen om at man står overfor en konkurranse med forhandlinger. Når denne forutsetningen svikter, må provokasjonen falle bort.

(61)Innklagede anfører at anskaffelsen ikke omfattes av forskriften, og at det foreligger en lovlig direkteanskaffelse. Det er ikke relevant å vurdere anskaffelsen opp mot prosedyren for "konkurranse med forhandlinger" som reguleres av forskriftens del II, eventuelt del III.

(62)Under enhver omstendighet bemerkes det at de fem 7inalistene" er behandlet likt i enhver rimelig forstand. Det vises til at annonsen åpenbart var lik for alle, alle har deltatt på likt antall møter med oppdragsgiver, alle har hatt lik tilgang på informasjon, alle har fått anledning til å justere sine tilbud, alle har fått presentere sine tilbud, og alle er utsatt for samme kritiske vurdering av sine tilbud. Felles for alle var også at den konkrete leiekontrakten ikke ville bli utarbeidet før etter tildelingen, men det må være innlysende at det var snakk om skriftliggjøring av avtalte leievilkår. Det bemerkes forøvrig at en "forhandling" vil kunne være reell selv om den er meget kort. Det var tilbydere som grunnet enkeltpunkter raskt ble vurdert som uaktuelle å inngå avtaler med. Det ville da være anstaItmakeri om man da skulle være nødt til å forhandle om de øvrige delene av tilbudet.

(63)Innklagede erkjenner at klagerne skulle mottatt en skriftlig orientering om valg av tilbyder. Dette var en glipp, men det kan ikke ses å ha påvirket klagernes posisjon på noen måte. Innklagede bestrider fremstillingen klagerne har gitt vedrørende kontakt mellom klagerne og rådmannen i Ringsaker i den påståtte samtalen.

(64)Innklagede anfører at klagen ikke tas til følge. Klagerne pålegges å erstatte de utgifter innklagede har hatt til klagebehandlingen.

Klagenemndas vurdering

(65)Klagerne har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse jf. forskrift om klagenemnd § 6. Klagen er rettidig. Kommunen er oppført som kontraktspart i avtalen, og den er underskrevet av rådmannen i Ringsaker kommune. Klagenemnda legger til grunn at Ringsaker kommune er rett innklaget. Regelverk. Klassifisering av kontraktens gjenstand

(66)Anskaffelsen er kunngjort før forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 trådte i kraft 1.januar 2007, og det er således lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 som kommer til anvendelse. Den relevante ordlyd i den tidligere og den nye forskrift er imidlertid ikke reelt forskj ellig, og unntakets ordlyd er lik.

(67)Utgangspunktet er at forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 får anvendelse ved "tildeling av offentlige vare-, tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter", jf forskriftens § 1-3 (1), med mindre det finnes et særskilt unntak fra dette. Hvorvidt det foreligger en anskaffelse som skulle ha vært kunngjort, men som ikke er det (en ulovlig direkteanskaffelse), beror i dette tilfellet på om unntaket i forskriftens § 1-3(2) b kommer til anvendelse. Det fremgår her at forskriften ikke kommer til anvendelse på: "kontrakter om erverv eller leie, uten hensyn til finansieringsform, av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom. "

(68)Spørsmålet blir således om den kontrakten som ble inngått mellom innklagede og Vik Eiendom AS i august 2007, vedrørende leie av lokaler til NAV-kontor, er leie av eksisterende bygning i forskriftens forstand. Dersom det inngås avtale om leie i bygning som skal oppføres og tilpasses oppdragsgivers behov med sikte på et senere eierskifte, vil man bevege seg over i en bygge- og anleggsanskaffelse som skal kunngjøres og gjennomføres i tråd med reglene for slike kontrakter, jf klagenemndas saker 2005/297 premiss (15)-(16), 2006/98 premiss (21) og 2007/20 premiss (24), 2007/124 premiss

(69)I sak 2007/124 uttalte klagenemnda også bl a dette:"(37) Ut over faren for omgåelse kan klagenemnda ikke se at (det) er grunn til å skille mellom leieavtaler som gjelder lokaliteter som eksisterer på avtaletiden og lokaler som først ferdigstilles for tjenesteleverandørens regning med sikte på senere utleie til oppdragsgiver. At lokalene tilpasses oppdragsgivers ønsker og behov kan ikke være avgjørende så lenge det ikke i realiteten er tale om et tilrettelagt eierskifte. Klagenemndas praksis viser at det i dagens marked kan være praktisk at offentlige etater foretrekker å leie lokaliteter som skreddersys fremfor å påta seg byggherrefunksjoner ved oppføring med tradisjonell entreprise. Nemnda finner støtte for sin forståelse av forskriften hos Sue Arrowsmith i The Law of Public and Utilities Procurement (2. utgave 2005), der det legges til grunn at leieavtaler i fremtidige bygninger (nybygg) faller innenfor unntaket i EUs direktiv 2004/18/EF artikkel 16 bokstav a (som tilsvarer forskrift om offentlige anskaffelser § 13 (2) bokstav b), forutsatt at det er tale om et reelt leieforhold og ikke en bygge- og anleggskontrakt. I tilknyting til begrepet -existing buildings" anføres at: "this reference should be interpreted as covering any buildings existing at the time of transfer as well

as the time of contract" (s 360-361 i note 33). / (38) Hensynet bak unntaket iforskrftens § 1-3 (2) bokstav b, nemlig at anskaffelser av denne typen er avhengige av geografisk plassering og at anskaffelsen derfor ikke berører grenseoverskridende handel, taler for at ordlyden tolkes til å omfatte bygg som oppføres for senere bruk av oppdragsgiver. Leieformålet er det sentrale ved anskaffelsen i denne saken, hvilket tilsier at forskrift om offentlige anskaffelser ikke kommer til anvendelse, slik klagenemnda allerede har lagt til grunn i sak 2007/112 premissene (29) til (31) i et tilfelle der bare deler av bygget skulle oppføres før tiltredelse av leieforholdet (arealutvidelse foretatt for å innfri oppdragsgivers totale behov)."

(70)Verken lov eller forskrift om offentlige anskaffelser har bestemmelser som nærmere angir hvor grensen skal trekkes. I "Rettleiar til reglane om offentlege anskaffingar" fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet (FAD) fremgår det på side 55 at spørsmålet om det foreligger en reell leielavtale eller en bygge- og anleggskontrakt " må avgjerast etter ein heilskapsvurdering, der eit viktig spørsmål er formålet med kontrakten og om formålet speglar seg i kontraktsforesegnene. Faren for omgåing av regelverket må tilleggjast stor vekt". Departementet henviser deretter til en rekke momenter som vil ha betydning for grensedragningen, herunder hvor stor innvirkning oppdragsgiveren har på byggearbeidene, hvem som har risikoen for byggekostnadene, formålet med bygget, tiden kontrakten gjelder for, om det foreligger opsjon for oppdragsgiver på å kjøpe bygget etc.

(71)Kontrakten i denne saken er betegnet som en "LEIEKONTRAKT', men det avgjørende er hvordan kontrakten reelt sett regulerer forholdet mellom partene, jf. klagenemndas sak 2008/4. Flere forhold ved kontrakten tyder på at det er en reell leiekontrakt. Innklagede har for det første ikke forkjøpsrett eller kjøpsopsjon. I leieperioden er kontrakten uoppsigelig i 20 år, eventuelt i 15 år med oppjustering av husleien. Dette avviker ikke fra det som er vanlig i tilsvarende leieforhold.

(72)Leieprisen er heller ikke knyttet til byggekostnadene slik som i klagenemndas sak 2008/4 premiss (23), hvor det fremgikk at innklagede skulle betale for hele investeringen i den avtalte leieperioden og hvor utleier ikke tok noen risiko med hensyn til kostnadene ved bygging. Kontrakten inneholder noen bestemmelser som skiller seg fra tilsvarende leiekontrakter, blant annet en SWAP-klausul som overfører en del av risikoen for rentesvingninger på leier, samt at flere utgifter enn det som er vanlig i tilsvarende leieforhold er veltet over på leietaker, herunder eiendomskatt og kommunale avgifter. Dette kan imidlertid ikke endre på det faktum at risikoen for byggekostnadene ligger hos byggherren.

(73)Kravspesifikasjonen er detaljert, og innklagede har opprettet en byggegruppe for å bistå utbygger i planleggings- og utbyggingsfasen. Klagenemnda kan ikke se at dette innebærer at innklagede fikk en byggherreposisjon. At lokalene tilpasses oppdragsgivers ønsker og behov kan ikke være avgjørende så lenge det ikke i realiteten er tale om et tilrettelagt eierskifte, jf. sak 2007/124 premiss (37).

(74)Klagenemnda mener at kommunen i den foreliggende sak neppe kan sies å anskaffe en bygning, men kontorlokaler til en bestemt virksomhet for et tidsrom, samtidig som det er ikke lagt opp til at kommunen skal bli eier av bygningen. På denne bakgrunn mener klagenemnda at det i dette tilfelle må anses å foreligge et reelt leieforhold som omfattes

av unntaket i forskriftens § 1-3(2) bokstav b. Det vises til nemndas uttalelser i sak 2007/124 gjengitt foran.

(75)Klagenemnda finner derfor at forskriften ikke kommer til anvendelse. Lov om offentlige anskaffelser vil imidlertid gjelde for anskaffelsen. Det vises i denne sammenheng til klagenemndas saker 2007/20 premissene (28) til (33) og 2007/112 premiss (32). Klagers anførsler i nærværende sak vil således bli vurdert ut fra lovens bestemmelser. Lovens § 5

(76)Klagerne anfører at prosessen ikke er gjennomført i tråd med prinsippene om god forretningsskikk, likebehandling, konkurranse, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet som er oppstilt i lov om offentlige anskaffelser § 5.

(77)Klagerne anfører at det er tvilsomt om saksbehandlingen ved valg av tilbyder er i samsvar med prinsippene om forutberegnelighet og god forretningsskikk ved at prosjektgruppen ikke kjente tilbudene godt nok og at vurderingsmatrisen er summarisk med unntak av tilbudet fra valgte tilbyder.

(78)At prosjektgruppen ikke kjente tilbudene godt nok er en for vag anførsel til at klagenemnda kan ta stilling til den. At vurderingsmatrisen er summarisk tolker klagenemnda som en anførsel om at hvert enkelte tilbud ikke er vurdert ut fra de foreliggende kriterier.

(79)I klagenemndas sak 2007/112 premiss (45) ble det lagt til grunn at innklagedes begrunnede beslutning oppfylte kravene i anskaffelsesloven § 5, selv om det ikke var angitt hvordan tre av tildelingskriteriene var vurdert. Det kan utledes fra dette at det ikke er et krav etter lovens § 5 at alle vurderingsmomentene må kommenteres for at evalueringen skal være i samsvar med § 5.

(80)En av tilbyderne er kun vurdert med hensyn til areal og pris. Dette tilbudet skiller seg vesentlig fra de øvrige når det gjelder pris, og er av den grunn ikke vurdert i forhold til de øvrige momentene. Klagenemnda finner at vurderingen ikke er i strid med lovens § 5. Vurderingen av de øvrige tilbyderne strider heller ikke mot lovens § 5, da alle momentene er vurdert.

(81)Det anføres at det er brudd på prinsippet om likebehandling at en av tilbyderne hadde eget informasjonsmøte med innklagede. Klagenemnda finner det ikke dokumentert at klagerne ikke fikk samme informasjon, og det konstateres således ikke brudd på likebehandlingsprinsippet.

(82)Det følger av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at oppdragsgiver i anskaffelsesprosessen må forholde seg til opplysninger som er gitt i kunngjøringen og ellers i prosessen. I avisannonsen fremgår det at "Inngåelse av kontrakt skjer etter forhandlinger". Det kan ikke av dette utledes en plikt for oppdragsgiver til å følge forskriftens prosedyre om konkurranse med forhandlinger, og klagerne hadde etter klagenemndas oppfatning ingen berettiget forventning om at forskriftens prosedyre skulle følges. Det vises videre til innklagedes anførsel om at alle de fem "finalistene" kunne levere revidert tilbud, ikke er bestridt av klagerne. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Det er heller ikke brudd på de samme prinsippene at kontraktsvilkårene ble utarbeidet av valgte tilbyder, jf teksten i avisannonsen.

(83)Når det gjelder klagers anførsel om at det strider mot forutberegelighet og forsvarlig saksbehandling i lovens § 5 at kriteriet "tid" er fraveket overfor en av tilbyderne i en tilsynelatende hastesak, kan denne anførselen ikke føre frem. Det fremgår av vurderingsmatrisen at ingen av de fire tilbydernehvor dette momentet er vurdert, kan inngå leieavtale fra mars 2008. Ferdigstillelse av lokalene varierer fra juli 2008 til november 2008. I tre av tilbudene er det lagt til grunn at det må beregnes ca 1 års tid fra kontraktsinngåelse til lokalene kan tas i bruk.

(84)Klagerne anfører at lovens § 5 er brutt ved innklagedes avslutning av prosessen. Av kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i lovens § 5 følger det at innklagede må kunne dokumentere hvordan de ulike tilbydernes tilbud er vurdert under de enkelte tildelingskriterier.

(85)I denne saken er det ikke ført opp konkrete tildelingskriterier, men det fremgår av avisannonsen samt kravspesifikasjonene hvilke arealer innklagede etterspør. Det fremgår videre at det kan påregnes en langtidsleiekontrakt, samt at det er en forutsetning at lokalene kan tas i bruk i løpet av mars 2008. Prinsipper for lokalisering går også frem av avisannonsen.

(86)Klagenemnda finner at innklagede har brutt lovens bestemmelser om etterprøvbarhet, gjennomsiktighet og god forretningsskikk ved innklagedes orientering om tildelingen til klagerne. Det vises til at klagerne først ble orientert om resultatet av konkurransen nærmere tre måneder etter at tildeling ble foretatt, og at det i samme brev ble gitt følgende begrunnelse for valg av tilbyder: "i valg av tilbyder har en lagt til grunn en helhetlig vurdering av kandidatene, basert på de kravspesifikasjoner som ble gjort kjent for interessentene på forhånd. Ut over dette vil ingen ytterligere begrunnelse bli gitt". En slik begrunnelse er utilstrekkelig for å dokumentere at tildelingen av kontrakt har vært forutberegnlig, og begrunnelsen er således i strid med kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5. En meddelelse om valgte tilbyder nesten tre måneder etter at tildelingen forelå, er videre i strid med kravet til god forretningsskikk.

Konklusjon

Innklagede har brutt lovens § 5 ved sen meddelelse av tildelingsresultatet og mangelfull begrunnelse for valg av tilbyder. Klagernes øvrige anførsler har ikke ført fram. For klagenemnda, 25. august 2008 P Cl,if,il,r -e-t, Per Christiansen