KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/189: Begrunnelsesplikt gjelder også under del I
Faktum
Høsten 2008 kunngjorde Fræna kommune en åpen anbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser 2006 del I for lastebil- og maskininnleie med fører. Konkurransegrunnlaget etablerte et prioriteringssystem der tilbydere ble inndelt i to grupper basert på pris, med et eksplisitt unntak: gravemaskiner fra 1998 eller eldre og lastebiler fra 1993 eller eldre skulle uansett plasseres i prioriteringsgruppe 2. Klager, Nils Gjendem, leverte tilbud med en Scania P82 av årsmodell 1983 og ble på dette grunnlag plassert i prioriteringsgruppe 2. Klager hevdet ikke å ha mottatt informasjon om hvem innklagede valgte som leverandør, at hans tilbudsskjema for fyllmassekjøring ikke var blitt registrert, og at han i strid med tildelingskriteriene ikke ble kontaktet for oppdrag til tross for laveste tilbudspris. Kontrakt ble inngått muntlig med valgte leverandør. Innklagede opplyste at begrunnelsesbrev ikke lot seg gjenfinne, og fremfant i ettertid klagers tilbudsskjema for fyllmassekjøring som opprinnelig ble hevdet å mangle.
KOFAs vurdering
1. Likebehandling — prioriteringsgruppens lovlighet
Rettsregel: Oppdragsgiver skal behandle leverandørene likt, jf. LOA 1999 § 5. Vilkår i konkurransegrunnlaget som er kjent på forhånd, kan imidlertid legge føringer for rangeringen av tilbydere. KOFAs tolkning: Når konkurransegrunnlaget eksplisitt angir at kjøretøy over en viss alder plasseres i prioriteringsgruppe 2 uavhengig av pris, er dette et forhåndskjent kriterium som ikke i seg selv strider mot likebehandlingsprinsippet. Avgjørende faktum: Klagers lastebil var en 1983-modell og falt klart innenfor aldersunntaket for lastebiler av årsmodell 1993 og eldre. Delkonklusjon: Det utgjorde ikke et brudd på regelverket at klager ikke ble kontaktet, da tilbydere i gruppe 1 hadde prioritet.
2. Registrering av tilbudsskjema for fyllmassekjøring
Rettsregel: Oppdragsgiver skal sikre en forsvarlig og etterprøvbar saksbehandling, jf. LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Motstridende opplysninger fra innklagede — først benektet mottak, deretter fremfunnet skjema — gir et uryddig inntrykk av saksbehandlingen. Avgjørende faktum: Protokollen viste at fem tilbydere manglet skjema for fyllmassekjøring; innklagede fremfant skjemaet fra klager i ettertid. Delkonklusjon: Saksbehandlingen «gir et tilfeldig inntrykk», men KOFA trakk ingen selvstendig bruddkonklusjon på dette punktet.
3. Informasjon om valg av leverandør — begrunnelsesplikt etter del I
Rettsregel: Kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 pålegger oppdragsgiver å gi leverandører en begrunnelse for leverandørvalget som gjør det mulig å bedømme om tildelingen er i samsvar med konkurransereglene — også i anskaffelser der FOA 2006 del I ikke inneholder en eksplisitt begrunnelsesregel. KOFAs tolkning: Nemnda viste til KOFA 2008/83 (premiss 32) og 2008/153 (premiss 60), begge om forsyningssektoren del I, og la til grunn at «tilsvarende begrunnelsesplikt» gjelder for anskaffelsesforskriften del I, understøttet av KOFA 2008/93 (premiss 26). Avgjørende faktum: Innklagede kunne ikke fremlegge dokumentasjon på at begrunnelse var sendt, og nemnda fant det «sannsynlig at klager ikke er blitt informert om at valg av leverandør har skjedd». Delkonklusjon: Unnlatelsen av å meddele klager om leverandørvalget utgjorde brudd på LOA 1999 § 5.
Konklusjon
Fræna kommune brøt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 ved ikke å meddele klager om valg av leverandør. Anførselen om urettmessig manglende oppdrag ble ikke tatt til følge, da klagers kjøretøy etter klare og forhåndskjente kriterier var plassert i prioriteringsgruppe 2. Saksbehandlingen knyttet til registrering av tilbudsskjema ble karakterisert som tilfeldig, uten at dette isolert sett ble fastslått som et brudd.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at plikten til å informere leverandører om hvem som er valgt, ikke er begrenset til anskaffelser over nasjonal terskel eller til anskaffelser der FOA 2006 del II og III gjelder. Begrunnelsesplikten er forankret direkte i de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 5 og gjelder derfor i alle konkurranser uavhengig av verdi. Avgjørelsen viser også at aldersbaserte prioriteringsgrupper som er tydelig og forhåndsangitt i konkurransegrunnlaget, kan kombineres med prisbaserte rangeringskriterier uten at dette bryter med likebehandlingsprinsippet.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2009/189 Fræna kommune
Innklaget: Fræna kommune
Klager: Nils Gjendem
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede utlyste en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av lastebil- og maskininnleie med fører. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å meddele klager om valg av leverandør. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 14. juni 2010 i sak 2009/189 Klager: Nils Gjendem Innklaget: Fræna kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Andreas Wahl og Jakob Wahl Saken gjelder: Likebehandling. Begrunnelse. Bakgrunn:
(1) Fræna kommune (heretter kalt innklagede) utlyste høsten 2008 en åpen anbudskonkurranse etter forskriften del I om anskaffelse av lastebil- og maskininnleie med fører.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 3.2.1 "Innlevering av tilbud" var det opplyst at " [t] ilbudet i 1 eksemplar gis på vedlagte tilbudsskjema (se vedlegg 1, 2 og 3) og sendes i lukket konvolutt".
(3) Fra konkurransegrunnlaget punkt 3.2.4 "Valg av tilbud" hitsettes følgende: "Alle innkomne og ikke avvist tilbud settes opp i en oversiktsliste (bil/maskintype og vektklasser) som skal brukes ved innleie i avtaleperioden. Hver vektklasse vil i forbindelse med inntak bli delt i prioriteringsgrupper (prioriteringsgruppe 1 og prioriteringsgruppe 2). Prioriteringsgruppe 1 vil inneholde biler/maskiner med lavest pris og som fortrinnsvis vil bli tatt inn. Unntak her er gravemaskiner av årsmodell 1998 og eldre samt lastebiler av årsmodell 1993 og eldre. Disse biler og maskiner vil ved inntak bli vurdert som om de står i prioriteringsgruppe 2 selv om de etter timepris hører hjemme i prioriteringsgruppe 1."
(4) Innen fristen kom det inn 14 tilbud, herunder tilbud fra Nils Gjendem (heretter kalt klager) og Gammelsæter Maskin AS (heretter kalt valgte leverandør).
(5) Av klagers tilbud, datert 18. august 2008, følger utfylt tilbudsskjema for fyllmassekjøring, tilbudsskjema for lastebiler og HMS-erklæring.
(6) Av protokollen, datert 17. september 2008, fremgår at klager har tilbudt maskintype Scania P82, årsmodell 1983. Det fremgår videre at 5 av tilbyderne ikke er oppført med utfylt skj ema for fyllmassekjøring.
(7) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 7. september 2009.
(8) Sekretariatet har fått opplyst at kontrakt ble inngått muntlig med valgte leverandør. Anførsler: Klagers anførsler:
(9) Klager blir ikke kontaktet når arbeid skal utføres til tross for at han har laveste innleiepriser på lastebiltransport både per time og per kubikkmeter. Innklagede har opplyst per telefon til klager at klager ikke har vært tilgjengelig på telefon, at bilen er for gammel og at bilen ikke er egnet til dette arbeidet. Klager kjører for private entreprenører og områdets mange bønder. Klager har lang erfaring med slikt arbeid og har gode skussmål.
(10) Klager har vedlagt tilbudsskjema for fyllmassekjøring med tilbudet uten at dette er blitt registrert av innklagede.
(11) Klager har ikke mottatt informasjon om hvilke av tilbyderne innklagede inngikk kontrakt med. Innklagedes anførsler:
(12) Etter innklagedes oppfatning er kjøretøyets alder og nytteverdi av stor betydning for oppdragets utførelse. Innklagede er dermed avhengig av at utstyret er av nyere dato. Dette for at oppdragene skal kunne utføres på raskest mulig vis, samtidig som at krav til helse, miljø og sikkerhet blir ivaretatt. Klagers utstyr var ikke like godt egnet for arbeidet som tilbydere med nyere utstyr. I henhold til konkurransegrunnlaget ble klager derfor plassert i prioriteringsgruppe 2.
(13) Innklagede kan ikke se at det er registrert tilbudsskjema for fyllmassekjøring fra klager. Tilbudene ble åpnet og registrert av anbudsnemnda.
(14) Innklagede har ikke lyktes i å fremfinne kopi av begrunnelse sendt til klager. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter det opplyste forskrift 7. april 2006 nr 402 del I om offentlige anskaffelser, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(16) Klager har anført at han ikke blir kontaktet av innklagede når arbeid skal utføres.
(17) Av konkurransegrunnlaget punkt 3.2.4 fremgår at innklagede vil dele de tilbudte maskiner og lastebiler inn i to prioriteringsgrupper. Prioriteringsgruppe 1 inneholder biler og maskiner tilbudt til laveste pris, med unntak av gravemaskiner av årsmodell 1998 og eldre, og lastebiler av årsmodell 1993 og eldre. Klagers lastebil er en 1983modell og faller således inn i prioriteringsgruppe 2, uavhengig av klagers tilbudspris. Klagenemnda kan dermed ikke se at det medfører et brudd på anskaffelsesregelverket at
klager ikke er blitt kontaktet av innklagede for utførelse av arbeid, da tilbyderne i gruppe 1 har prioritet fremfor klager.
(18) Klager gjør gjeldende at tilbudsskjema for fyllmassekjøring var vedlagt tilbudet uten at dette er blitt registrert av innklagede.
(19) Av tilbudsprotokollen fremgår at tilbudsskjema for fyllmassekjøring mangler for fem av tilbyderne, herunder klager. I tilsvar til klagenemnda har innklagede opplyst at det ikke er registrert tilbudsskjema for klager. Med dette antydet innklagede at klager ikke hadde sendt inn skjemaet. Innklagede har imidlertid senere opplyst at klagers tilbud vedlagt utfylt tilbudsskjema er fremfunnet. En slik saksbehandling gir et tilfeldig inntrykk.
(20) Nemnda går så over til å behandle klagers anførsel vedrørende manglende informasjon om valg av tilbyder.
(21) Det følger av kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 at oppdragsgiver, også i konkurranser der forskriftens bestemmelser om begrunnelse ikke får anvendelse, må gi en begrunnelse for valg av leverandør som gjør det mulig å bedømme om tildelingen er foretatt i samsvar med reglene fastsatt for konkurransen, jf. klagenemndas saker 2008/83 (premiss 32) og 2008/153 (premiss 60). Sakene omhandler anskaffelser etter forskrift 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene del I. Klagenemnda anser at tilsvarende begrunnelsesplikt må legges til grunn for anskaffelser regulert av anskaffelsesforskriften del I. Dette understøttes av klagenemndas sak 2008/93 hvor nemnda legger til grunn at det eksisterer en begrunnelsesplikt. Fra (premiss 26) hitsettes følgende: "Etter klagenemndas vurdering gir brevet datert 27. mars 2008, sammen med brevet fra innklagede datert 10. mars 2008, tilstrekkelig informasjon for klager til å vurdere hvorvidt klageretten skal benyttes, og hvordan en eventuell klage skal uormes. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede ikke har brutt begrunnelsesplikten."
(22) I foreliggende sak hevder innklagede at det ikke er mulig å gjenfinne begrunnelsen som ble sendt til klager. Etter nemndas oppfatning er det dermed sannsynlig at klager ikke er blitt informert om at valg av leverandør har skjedd, jf. klagers anførsel. Klagenemnda finner således at innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å informere klager om valg av leverandør. Konklusjon: Fræna kommune har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å meddele klager om valg av leverandør. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. For klagenemnda, 14. juni 2010 _ Per Christiansen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet — hjemmel for begrunnelsesplikt også under del I
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde — grunnlag for at anskaffelsen reguleres av del I
- FOA 2006 § 2-2 — Beregning av anskaffelsens verdi — grunnlag for del I-klassifisering
- KOFA 2008/83 — Begrunnelsesplikt i forsyningssektoren del I, premiss 32 — analogigrunnlag for begrunnelsesplikt etter anskaffelsesforskriften del I
- KOFA 2008/153 — Begrunnelsesplikt i forsyningssektoren del I, premiss 60 — analogigrunnlag for begrunnelsesplikt etter anskaffelsesforskriften del I
- KOFA 2008/93 — Begrunnelsesplikt etter anskaffelsesforskriften del I, premiss 26 — støtte for at begrunnelsesplikten gjelder under del I
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klagenemndforskriften — saklig klageinteresse og rettidighet