KOFA 2010/114: Ulovlig kvalifikasjonsvurdering – Statens Vegvesen

2010/114 Statens Vegvesen Region Midt

Innklaget: Statens Vegvesen Region Midt

Klager: Mesta Drift AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse vedrørende drift og vedlikehold av riks- og ftlkesveier på Ytre Nordmøre. Klagenemnda fant at innklagede ved gjennomføringen av konkurransen hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å følge konkurransegrunnlagets bestemmelser om poenggivning ved evaluering av hvorvidt valgte leverandør var kvalifisert for å utføre oppdraget. På grunn av denne feilen hadde innklagede brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a, ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Kravet til forutberegnelighet i loven § 5 var videre brutt ved at innklagede hadde foretatt en ny vurdering av hvorvidt valgte leverandør var kvalifisert, der innklagede endret sin skjønnsmessige vurdering av tilbyders dokumentasjon. Klagenemndas avgjørelse 7. juni 2010 i sak 2010/114 Klager: Mesta Drift AS Innklaget: Statens Vegvesen Region Midt Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Kriiger og Bjørg Ven Saken gjelder: Vurdering av valgte leverandørs kvalifikasjoner

Bakgrunn

(1)Statens vegvesen Region midt (heretter kalt innklagede) kunngjorde 11. november 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende drift og vedlikehold av riks- og fylkesveier på Ytre Nordmøre.

(2)I konkurransegrunnlaget fremgikk blant annet følgende om kravene til tilbydernes kvalifikasjoner. "Dl Spesielle tilbudsregler 1 Krav til tilbydernes kvalifikasjoner For å vurdere om tilbyder har det faglige tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppffiling av kontrakten, ber byggherren om nødvendige opplysninger. Firmakvalifisering etter kap. F er grunnlag for den formelle vurdering av egnethet etter "Forskrift om offentlige anskaffelser" (heretter kalt FOA), § 17-4 og 17-5. I kap. G1 er angitt hva som kreves levert, og i hvilke konvolutter de ulike dokumentene skal leveres også kap. D1 pkt. 7). Tilbud levert av firmaer som ikke tilfredsstiller byggherrens egnethetskriterier skal avvises.

Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak©kofa.no

2. Planer som skal vedlegges tilbudet [ ..-1 Tilbyders planer er grunnlag for byggherrens vurdering av tilbudets kvalitet i kap. F8, herunder om tilbyder har den nødvendige forståelse for kontraktens innhold og kompetanse for gjennomføring iht. kontraktens krav med tanke på Statens vegvesens mål: Trafikksikkerhet, framkommelighet, service og miljø. [...1 3. Vinterplan inkl. vinterberedskap og utstyr Beredskaps- og overvåkningsordninger Ressursfordeling: personell og type maskiner på de respektive broyte- og strostrekninger inkl. g/s-veger (bl.a. antall, lengder og angivelse på kart av de respektive arbeidsstrekninger) - Spesielt ryddemateriell - Reservemateriell - Stasjoneringssteder - Lager for stromidler (type, antall, angivelse på kart) Planen skal for både brøyting og strøing dokumentere hvordan utstyrsbehovet er beregnet og hvordan tilbyderen har glort kapasitetsberegninger og dimensjonert for å ivareta kravene i prosess 95 i kap. E og spesifikasjon iht. delpunktet "Detaljplaner og kapasitetsberegning" i kap. D2 pkt. 17.3.3. [...] Planene vil ved firmakvalifiseringen bli evaluert iht. de planspesifikke sjekklistene som ligger i kap. F8, og planene må derfor ha innhold og struktur som gir byggherren tilstrekkelig grunnlag for å kunne poengsette planene iht. disse sjekklistene. [...] F Firmaopplysninger for vurdering av tilbyders egnethet I...1 FO Innledning og bedømmelseskriterier Kvalifikasjonsvurdering av tilbyder For å vurdere om tilbyder har det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfidling av kontrakten, ber byggherren om nødvendige opplysninger. Det er viktig for bedømmelsen at opplysningene og dokumentasjonen er korrekt og fullstendig.

Tilbyder som ikke har oppftlt sine forpliktelser vedrørende innbetalig av skatter og avgifter, dokumentert ved skatteattest, skal avvises. Vi gjør oppmerksom på at opplysninger som gis i denne forbindelse, helt eller delvis kan bli benyttet også av andre offentlige organer som har hjemmel til å innhente de samme opplysningene, jf lov om Oppgaveregisteret §§ 5 og 6. Kriterier for bedømmelse 1. Opplysningene blir skjønnsmessig vurdert. Byggherren vil også legge vekt på opplysninger som innhentes ved interne evalueringer. 2. Tilbudet avvises dersom tilbyder får 0 poeng på ett eller flere av disse punktene: - Fl - F2 - F4.1 - F4.2 (vurderes iht. avrundet verdi) 3. Det beregnes en gjennomsnittsverdi for poenggivningen i forhold til punktene F 1, F2, F4, F5 og F6. Dersom denne gjennomsnittsverdien er større enn eller lik 2,25, og tilbyderen samtidig har positiv egenkapital, vurderes tilbyderen videre i neste trinn. I motsatt fall, hvor gjennomsnittsverdien av de opplistede punktene er mindre enn 2,25, eller tilbyderen ikke har positiv egenkapital, vurderes tilbyderen som (j uegnet, og avvises. Firmaer som har gyldig forhåndskvalifisering kap. D1 pkt. 1) vurderes ikke på nytt i forhold til dette trinn. 4. For firmaer som har passert forrige trinn, vurderes til slutt vektet gjennomsnittsverdi i forhold til punkt F8. Dersom denne vektede gjennomsnittsverdien er større enn eller lik 2,25 vurderes tilbyderen som egnet. I motsatt fall, hvor denne vektede gjennomsnittsverdien er mindre enn 2,25, vurderes tilbyderen som uegnet, og avvises. [...] F8 (planer som skal vedlegges tilbudet iht. krav i kap. D 1 pkt. 2) poengsettes som beskrevet i F8, med bruk av slik poengskala: (cid:127) 0 poeng dersom planene mangler eller viser at tilbyder ikke har forstått oppdraget (cid:127) 1 poeng dersom planene viser mangelfull forståelse av oppdraget (cid:127) 2 poeng dersom planene viser at tilbyder har mindre mangler i sin forståelse av oppdraget (cid:127) 3 poeng dersom planene viser tilfredsstillende forståelse av oppdraget (cid:127) 4 poeng dersom planene viser svært god forståelse av oppdraget. Det beregnes først en gjennomsnittsverdi for hver av planene som er krevd i kap. Dl pkt. 2. Deretter beregnes en vektet gjennomsnittsverdi for hele plangrunnlaget samlet. Slik relativ vektlegging gjelder ,&nnom de enkelte planene: (cid:127) Ressursplan: 3 vekttall (cid:127) Beredskapsplan: 2 vekttall (cid:127) Vinterplan, inkl. kapasitetsberegninger: 4 vekttall

(cid:127) HMS: I vekttall Som en del av HMS-punktet i F8, vurderes også den delen av HMS-systemet som ikke er vurdert og poengsatt i F4."

(3)To leverandører leverte tilbud innen fristen 12. januar 2010. Dette var Mesta Drift AS (heretter kalt klager) og Kolo Veidekke AS (heretter kalt valgte leverandør).

(4)I e-post 5. februar 2010 informerte innklagede om at både klager og valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravene.

(5)Klager ba etter dette om innsyn i valgte leverandørs tilbud og evalueringen av dette, noe innklagede delvis innvilget ved brev 18. februar 2010. I brevet fremgikk blant annet følgende: "Anmodning om innsyn i dokumentasjonsdelen for funksjonskontrakt 1509 Ytre Nordmøre 2010-2015 Vedlagt følger derfor de deler av dokumentasjonen fra tilbyderen som anses relevant i forhold til anmodningen og som ikke er taushetsbelagte opplysninger unntatt fi-a innsynsrett: Ressurs- og organisasjonsplan, med unntak av opplysninger på sidene 5, 6, 11 og 13-14. Aktivitetsplaner med unntak av opplysninger på sidene 3-7 og 9-37. Måling, analyse og forbedring med unntak av opplysninger på sidene 8-14 og 18-22. Beredskapsplan ved personulykker HMS-plan YM-plan Vår vurdering av planene fremlegges i sin helhet: Brev av 03.11.2009 om resultat av forhåndskvalffisering Poengsammenstilling ved evaluering av kap. F Statens vegvesens evaluering F8 Avgjørelser om dokumentinnsyn kan påklages etter offentleglova § 32. Klagefi-isten er 3 uker fra underrettingen om avgjørelsen. Vi skal helt avslutningsvis minne om at Mesta Drifi AS i sin e-post av 05.02.2010 har frafalt sin klagerett i tilknytning til kvalifikasjonsvurderingen i anskaffelsen."

(6)Fra innklagedes evaluering av kvalifikasjonskravene i punkt F8 for valgte leverandør hitsettes følgende: "Vinter lan inkl. vinterberedska o uts r Kravtekst i konkurransegrunnlaget Vinterplanen skal i henhold til kap. D1 pkt. 2 kap. D 1 pkt. 2 beskrive:

[ Sjekkpunkt Ref i Byggherrens kommentar Evaluering tilbudet [ 2. Viser innsendt materiale: (cid:127) entreprenørens 3,0 planlagte arbeidsstrekninger 3,0 (cid:127) dokumentasjon på hvordan utstyrsbehovet for brøyting er beregnet og hvordan tilbyderen har gjort tilhørende kapasitetsberegninger og dimensjonert for å ivareta kravene i prosess 95 i kapittel E og spesifikasjon iht delpunktet "Detaljplaner og kapasitetsberegning" i 1,0 2,0 kapittel D2 pkt. 17.3.3. Ikke laget kapasitetsberegning for (cid:127) dokumentasjon på utstyrsbehov for strøing hvordan utstyrsbehovet for strøing er beregnet og hvordan tilbyderen har gjort tilhørende kapasitetsberegninger og dimensjonert for å ivareta kravene i prosess 95 i kapittel E og spesifikasjon iht delpunktet I , 0 "Detaljplaner og Mangler kapasitetsberegning" i kapasitetsberegning for kapittel D2 pkt. 17.3.3. angivelse av sand og saltlager, (cid:127) dokumentasjon på at bemanningsplaner pr kapasitetsberegningene strekning og maskin. er vurdert Mangelfull beskrivelse av sammenheng med lokalisering personell og angivelse av sand- og utstyr saltlager samt bemanningsplaner pr strekning og maskin og lokalisering av personell og maskiner

(7)Med den poengsetting som fremgikk av dette evalueringsskjemaet, fikk valgte leverandør 2,2 poeng på sin vinterplan. Totalt fikk valgte leverandør 2,25 poeng ved evalueringen av kvalifikasjonskravet i punkt F8.

(8)Klager påklaget vurderingen av valgte leverandørs oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i punkt F8 ved brev til innklagede 25. februar 2010. I brevet anførte klager at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen. Det ble vist til at innIdagede hadde regnet feil ved beregningen av gjennomsnittlig vektet poengsum for kravene i punkt F8, og at innklagede har gitt valgte leverandør for høy poengsum ved evalueringen av dokumentasjon for utstyrsbehov og kapasitetsberegninger i valgte leverandørs vinterplan. Klager stilte også spørsmål ved om de øvrige deler av valgte leverandørs vinterplan var i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget. Klager ba om at innklagede gikk gjennom poenggivningen og evalueringen av valgte leverandørs planer på nytt.

(9)Innklagede besvarte klagen ved brev 19. mars 2010: "Vi viser til Deres brev av 25.02.10 med klage på Statens vegvesens evaluering av Kolo Veidekke AS's egnethet i tilbudskonkurransen for funksjonskontrakt 1509 Ytre Nordmøre. Iht Mestas ønske har Statens vegvesen gjort en ny evaluering av Kolo Veidekke AS's firmakvalifiseringsdokumenter. Denne evalueringen er gjennomført i Region vest. Den nye vurderingen av tilbudets planer gir Kolo Veidekke AS karakteren 2,45 (se vedlagte sammenstillingsskjema)."

(10)Klager kontaktet innklagede på nytt ved brev 24. mars 2010. Klager ga uttrykk for at det var lite tillitsvekkende og forutberegnelig at poengsummene i den nye vurderingen av kvalifikasjonskravene, avvek fra den første evalueringens poengsummer på alle punkter unntatt ett. Det ble bedt om en nærmere redegjørelse for endringene og bedt om innsyn i de nye poengtabellene for evalueringen av valgte leverandørs planer. Videre ble det påpekt at det ikke fremgikk av innklagedes brev 19. mars 2010 om innklagede hadde tatt hensyn til og rettet de feilene klager hadde påpekt i brev 25. februar 2010. Klager ba derfor om at innklagede informerte om hvordan dette var håndtert i den nye evalueringsrunden.

(11)Innklagede besvarte henvendelsen ved brev 14. april 2010. Fra brevet hitsettes: "Etter at vi mottok klage fi-a Mesta i saken ble det ansett som hensiktsmessig å få en ny uhildet vurdering av nye fagpersoner med høy kompetanse på funksjonskontrakter. Den nye evalueringen ble glort uavhengig av kommentarene som ble satt fi-em i klagen til Mesta datert 25. februar 2010. Gruppen fi-a Region Vest hadde heller ikke innsyn i på hvilket grunnlag tilbudet var godkjent av Region midt ved den første vurderingen. Som kjent kom gruppen i Region Vest til et noe bedre resultat enn det Region midt oppnådde. De har i Deres brev anført at en oppjustert poengsum med til sammen 3,5 poeng oppfattes påfallende og at en som tilbyder finner dette swert lite tillitsvekkende og forutberegnelig.

Vi beklager at en ny vurdering kan oppfattes på denne måten. Etter vårt syn er ikke 3,5 poeng eller en justering på 0,15 poeng (fra 2,25 til 2,4) mye. Slik kvalifikasjonsvurderingen er i denne saken er dette små marginer. Vi snakker om skjønnsmessige vurderinger som normalt vil variere når det er ulike personer som foretar dem. Vi er av den oppfatning at den nye vurderingen avviker i liten grad fta den opprinnelige vurderingen i egen region, og således styrker vår overbevisning om at det er riktig at Kolo har bestått kvalifikasjonsvurderingen. Det er videre anført i Deres klage, at det ikke ftemgår av tidligere brev .fra Statens Vegvesen om vi har hensyntatt eller rettet de feil Mesta har påklaget i brev av 25. februar 2010. [...1 I klagen har Mesta anført at Kolo skulle fått færre poeng på sin vinterplan. Statens vegvesen kan som oppdragsgiver vanskelig gå inn i en diskusjon med Mesta om detaljer i den skjønnsmessige vurderingen av et konkurrerende firma. Vi mener at de som har deltatt i kvalifikasjonsvurderingen, og som har satt seg godt inn i de planene som er levert, har gjort en grundig jobb. Det blir feil å trekke ut et punkt uten å se på helheten i den innleverte planen. Vi er således ikke enig i at det er gjort brutt på de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. [...] Vi vil gjøre oppmerksom på at det i HMS-planen er feil poengsetting. De tre første punktene skal ha karakterene 2, 4 og 1. Dette ble vurdert i forhåndskvalifiseringen. Det gir en sum på 2,5 på HMS-planen og en totalsum for evalueringa på 2,4 (ikke 2,45). Vi kan bekrefte at kontrakt ikke vil bli signert før tidligst 5 dager etter at dette brev er datert og sendt. "

(12)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 16. april 2010. Innklagede avventer kontraktsinngåelse til klagenemnda har behandlet saken. Anforsler:

Klagers anførsler

(13)Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget kapittel F8, og innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.

(14)Det vises til at innklagede har begått feil ved utregningen av vektet poengsum for kvalifikasjonskravet i punkt F8. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at leverandørene måtte ha en gjennomsnittlig poengsum på 2,25 på dette kravet for å bli ansett som egnet til å utføre oppdraget. Når kravet for å bli ansett som egnet er angitt med to desimaler, er det i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 å kun benytte en desimal ved utregningen av gjennomsnittet på hver av planene. Denne feilen medførte at valgte leverandør fikk 2,25 poeng ved utregningen av gjennomsnittlig poengsum på kravene i kategori F8. Riktig utregnet poengsum er 2,24. Valgte leverandør oppfylte dermed ikke kravet i konkurransegrunnlaget punkt F8.

(15)Innklagede har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å følge konkurransegrunnlagets bestemmelser om poenggivning ved evalueringen av valgte leverandørs vinterplan. Det fremgår av innklagedes evalueringsskjema at valgte leverandørs tilbud manglet kapasitetsberegninger for utstyrsbehov for strøing, angivelse av sand- og saltlager, bemanningsplaner per strekning og maskin og at det er gitt en mangelfull beskrivelse av lokaliseringen av personell og utstyr. Disse manglende kapasitetsberegningene må anses som manglende vinterplan eller plan som viser at tilbyder ikke har forstått oppdraget. Dette skal gi leverandøren 0 poeng ved evalueringen av underkriteriet utstyrsbehov og kapasitetsberegninger, jf. konkurransegrunnlaget kapittel F. Innklagede har likevel gitt valgte leverandør ett poeng på dette punktet.

(16)Ettersom klager ikke kan se at det er samsvar mellom innholdsfortegnelsen i valgte leverandørs tilbud og konkurransegrunnlagets krav til innhold i vinterplanen, reiser klager spørsmål ved om de øvrige deler av valgte leverandørs tilbudsplan er i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget.

(17)Klager anfører at innklagede har brutt kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet ved å foreta en ny vurdering av kvalifikasjonskravene i kategori F8 etter at denne var meddelt tilbyderne. At det i ettertid avdekkes feil som medfører at en leverandør ikke er kvalifisert, kan ikke repareres ved å foreta en ny vurdering av kvalifikasj onskravene.

Innklagedes anførsler

(18)Valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene i kategori F8. Innklagede har derfor ikke brutt regelverket ved å unnlate å avvise valgte leverandør fra konkurransen.

(19)Det var ikke i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 5 at innklagede foretok en ny vurdering av hvorvidt valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravene i kategori F8. Det følger av forskriftens system, med gjennomføring av klageprosess før oppdragsgiver signerer kontrakt, at oppdragsgiver kan og skal foreta en vurdering av kvalifikasjonskravene dersom det er grunn til det.

(20)Innklagede anfører at den nye evalueringen er foretatt på en forutberegnelig og etterprøvbar måte. Det vises blant annet til at den nye vurderingen er foretatt av en gruppe fagpersoner med høy kompetanse på funksjonskontrakter.

(21)Innklagede er ikke enig i at det er store avvik mellom poenggivningen i den første vurderingen og poenggivningen i den andre vurderingen. Kvalifikasjonskravene i kategori F8 omhandler leverandørenes forståelse av oppdraget og vurderes ut fra innleverte planer. Gjennomsnittlig poengsum for ressursplan, beredskapsplan og vinterplan varierer med henholdsvis 0,2, 0,3 og 0,1 poeng mellom de to vurderingene. På en poengskala fra 0 —4 er dette små forskjeller, og sett i forhold til omfanget av planene, fremstår de to skjønnsmessige vurderingene som svært like.

(22)Ettersom innldagede har foretatt en ny vurdering av valgte leverandørs kvalifikasjoner, har spørsmålet om det ble begått regnefeil i den opprinnelige vurderingen, ikke lenger betydning. Innklagede vil likevel redegjøre for hvordan konkurransegrunnlaget er å forstå, og hvorfor det ikke er begått feil ved den opprinnelige vurderingen.

(23)I konkurransegrunnlaget punkt F8, er det, for hver av planene som skulle evalueres, satt opp nummererte sjekkpunkter som innklagede ville gi poeng på i henhold til punkt FO. Under hvert av punktene var oppstilt flere kulepunkter. Disse er kun å anse som hjelpepunkter ved poengsettingen av de nummererte punktene, og det er opp til den enkelte saksbehandler om det skal gis poeng på hvert av kulepunktene.

(24)I den opprinnelige vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner valgte saksbehandler å gi poeng på hvert av kulepunktene. Det er ved utregningen av disse, klager har anført at innklagede har begått feil. Poengene som ble gitt på hvert av kulepunktene er kun en del av innldagedes interne vurderinger.

(25)Etter innklagedes mening ville det ikke gitt mening om innklagede skulle være forpliktet til å oppgi poeng på hvert av kulepunktene med to desimalers nøyaktighet. Enkelte av kulepunktene vil også kunne veie tyngre enn andre, slik at poengene på de nummererte sjekkpunktene ikke nødvendigvis kan regnes matematisk ut fra poengene på kulepunktene.

(26)InnIdagede har fulgt konkurransegrunnlagets bestemmelser om poengsetting ved evalueringen av valgte leverandørs vinterplan. Valgte leverandør hadde i sitt tilbud lagt frem resultatene av kapasitetsberegningene. Det var også lagt frem en oversikt over hvilket utstyr de ville bruke i de forskjellige områdene, hvor utstyret skulle lokaliseres, hvor sand og salt skulle lagres og hvilket reserveutstyr som ville være tilgjengelig. Sjekkpunkt 2 i evalueringen av vinterplanen omfatter i tillegg mye mer enn kapasitetsberegningen.

(27)Vurderingen av hvorvidt vinterplanen er i samsvar med konkurransegrunnlaget, hører inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Ved vurderingen er det nødvendig å sette seg inn i hele planen som er levert. I denne saken ble de to vurderingene gjort uavhengig av hverandre av fagpersoner med høy kompetanse. Vurderingene er ikke usaldige, vilkårlige eller sterkt urimelige.

Klagenemndas vurdering

(28)Klager har deltatt i konkuxransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, 2. ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del III, jf. § 2-1 (4), jf. § 2-2 (1). Evalueringen av valgte leverandørs vinterplan

(29)Klager har anført at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget punkt F8, og at innklagede derfor har brutt forskriften § 20-12

(1)bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.

(30)Det følger av forskriften § 20-12 (1) bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som "ikke opffiller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 21-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter)."

(31)I konkurransegrunnlaget har innklagede lagt opp til at det skulle foretas en skjønnsmessig evaluering av planene tilbyderne leverte som dokumentasjon for oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene i punkt F8. Klagenemndas kompetanse til å overprøve oppdragsgivers skjønn ved vurderingen av kvalifikasjonskravene er begrenset

til tilfeller der skjønnet fremstår som usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, jf. for eksempel klagenemndas sak 2008/147 premiss (36). Av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 følger det at oppdragsgiver, ved vurderingen av om tilbyderne oppfyller kvalifikasjonskravene, må forholde seg til de opplysninger som er gitt i konkurransegrunnlaget.

(32)I forbindelse med evalueringen av kvalifikasjonskravet i punkt F8, utarbeidet innklagede et evalueringsskjema, der det var satt opp noen sjekkpunkter. Under hvert sjekkpunkt var det satt opp kulepunkter som nærmere redegjorde for hva som skulle evalueres. Evalueringsskjemaet var lagt ved konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget hadde innklagede i punkt FO også gitt opplysninger om hvordan innklagede ville gi poeng ved evalueringen. Det fremgikk her at innklagede ville gi 0 poeng dersom planene manglet eller dersom de viste at tilbyder ikke hadde forstått oppdraget. Dersom planene viste mangelfull forståelse av oppdraget, ville innklagede gi 1 poeng.

(33)Det var ikke presisert i konkurransegrunnlaget hvorvidt innklagede kun ville gi poeng på hvert sjekkpunkt, eller om det også ville bli gitt poeng på kulepunktene. Ved den opprinnelige vurderingen ga innklagede poeng på hvert kulepunkt. InnIdagede må da forholde seg til den poengskalaen som er satt opp i punkt FO ved vurderingen av hvert enkelt kulepunkt.

(34)I innklagedes evalueringsskjema fremgår det at innklagede, ved evalueringen av tilbydernes vinterplaner under sjekkpunkt 2 kulepunkt 3, skulle vurdere "dokumentasjon på hvordan utstyrsbehovet for strøing er beregnet og hvordan tilbyderen har gjort tilhørende kapasitetsberegninger og dimensjonert for å ivareta kravene i prosess 95 i kapittel E og spesifikasjon iht delpunktet "Detaljplaner og kapasitetsberegning" i kapittel D2 pkt 17.3.3". At leverandørene skulle dokumentere "hvordan" utstyrsbehovet var beregnet, fremgikk også av konkurransegrunnlaget kapittel D 1 punkt 2. Klagenemnda forstår dette slik at innklagede ville evaluere leverandørenes beregninger av utstyrsbehovet.

(35)Av innklagedes evalueringsskjema fremgår det om dette punktet at det er gitt 1 poeng og at det "[Ukke [er] laget kapasitetsberegning for utstyrsbehov for strøing". Da dette materialet manglet, hadde innklagede, slik klagenenmda ser det, heller ikke mulighet til å evaluere "dokumentasjon på hvordan utstyrsbehovet for strøing er beregnet". At den etterspurte dokumentasjonen ikke var levert, må ved evaluering på et så detaljert nivå, likestilles med "manglende plan", som etter konkurransegrunnlaget punkt FO skulle gi 0 poeng.

(36)Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innIdagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å følge konkurransegrunnlagets opplysninger om poenggivning ved evalueringen av valgte leverandørs vinterplan.

(37)Klagenenmdas beregninger viser at dersom innklagede ikke hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å gi valgte leverandør 1 poeng på sjekkpunkt 2, kulepunkt 3, ville valgte leverandør fått mindre enn 2,25 poeng på kvalifikasjonskravet i punkt F8. Valgte leverandør oppfylte dermed ikke kravet for å bli ansett som egnet til å utføre oppdraget. Innklagede har således brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.

(38)På bakgrunn av resultatet av denne drøftelsen, finner klagenemnda ikke grunn til å gå inn på klagers anførsler vedrørende eventuelle regnefeil ved den opprinnelige evalueringen av kvalifikasjonskravene. Ny vurdering av valgte leverandørs oppffilelse av kvalifikasjonskravene i punkt F8

(39)Klager har anført at innklagede har brutt kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet i loven § 5 ved å foreta en ny vurdering av hvorvidt valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravene i punkt F8, etter at poenggivningen ved kvalifikasjonsvurderingen var meddelt tilbydeme.

(40)Det er i lov og forskrift om offentlige anskaffelser ikke gitt bestemmelser som direkte regulerer adgangen til å annullere eller endre vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner. Klagenemnda har heller ikke behandlet problemstillingen i tidligere saker.

(41)I forskriften § 22-3 (2) fremgår det om tildelingsevalueringen at "Id_1e rsom oppdragsgiver finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 22-2 (kriterier for valg av tilbud) kan beslutningen annulleres frem til kontrakt er inngått". Tilsvarende regel fremgår i forskriften del II av § 13-3 (2). I sin praksis har nemnda lagt til grunn at bestemmelsene også kan anvendes ved andre feil enn slike som gjelder uriktig bruk av tildelingskriterier. Dette må også gjelde feil ved kvalifikasjonsvurderingen. Spørsmålet er da om omgjøring ved annullering kan skje også ved endret vurdering av tildelingskriterier eller kvalifikasjonsvurdering - utenom tilfelle av regelbrudd. Det er på det rene at forvaltningslovens hjemmel § 35 for omgjøring ved enkeltvedtak ikke gjelder her.

(42)Nemnda leser forskriften dit hen at hjemmelen for omgjøring er uttømmende og slik at oppdragsgiver ikke kan endre eller annullere en tildelingsbeslutning, herunder hverken tildelingsevalueringen eller vurdering av kvalifikasjoner, ut fra en endret lovlig skjønnsutøvelse, jf. i denne retning klagenenmdas saker 2005/294 premiss (18), 2006/124 premiss (29) og 2009/171 premiss (40). En slik forståelse av forskriften hindrer at oppdragsgiver etter meddelt tildeling til valgte leverandør ved klage på regelbrudd ved fornyet saksbehandling justerer sine vurderinger for å opprettholde det valg man først har gjort. I vår sak medfører den påviste feil ved kvalifikasjonsvurderingen at valgte leverandør ikke tilfredsstilte kvalifikasjonsvurderingen og skulle vært avvist, noe innklagede ikke kan endre ved å gjøre en ny og endret vurdering av om tilbyderen er kvalifisert for oppdraget.

(43)Det fremgår av konkurransegrunnlaget kapittel D 1 punkt 2 at "Nilbyders planer er grunnlag for byggherrens vurdering av tilbudets kvalitet [...] ". Ettersom konkurransegrunnlaget således gir anvisning på at det skal foretas en kvalitetsvurdering også i kvalifikasjonsfasen, mener klagenemnda at dette tilsier at kravet til forutberegnelighet i loven § 5 innebærer at det gjelder tilsvarende vilkår for å endre vurderingen av om tilbyder oppfyller kvalifikasjonskravet i punkt F8, som det gjør for å endre en evaluering av tildelingskriteriene.

(44)Ved brev 18. februar 2010 fikk klager innsyn i evalueringsskjemaet hvor vurderingen av valgte leverandørs kvalifikasjoner i forhold til punkt F8, fremkom. Klager påklaget vurderingen ved brev 25. februar 2010. Innklagede foretok da en ny vurdering av hvorvidt valgte leverandør oppfylte kravet. I denne vurderingen fikk valgte leverandør 2,40 poeng på vurderingen, jf. brev 14. april 2010, noe som var 0,15 poeng over kravet

for å bli ansett som egnet. Det fremgår videre av brev 14. april 2010 at den nye vurderingen er gjort uavhengig av klagen fremsatt i brev 25. februar 2010. Den var foretatt av nye saksbehandlere, og disse hadde ikke hatt kjennskap til hvordan de første saksbehandlerne hadde vurdert valgte leverandørs planer. Innklagede har således ikke tatt stilling til hvorvidt det var gjort feil ved den første vurderingen av valgte leverandørs kvalifikasjoner. Endringen av vurderingen besto dermed heller ikke av å rette opp feil, men er, som det fremgår av brev 14. april 2010, en helt ny skjønnsmessig vurdering.

(45)Klagenemnda finner etter dette at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å foreta en ny skjønnsmessig vurdering av om valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet i punkt F8.

Konklusjon

Statens vegvesen region midt har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å følge konkurransegrunnlagets bestemmelser om poenggivning ved evalueringen av hvorvidt valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget punkt F8. Statens vegvesen region midt har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Statens vegvesen region midt har brutt kravet til forutberegnelighet ved å foreta en ny skjønnsmessig vurdering av hvorvidt valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlagets punkt F8. Klagers øvrige anførsler er ikke behandlet. For klagenemnda, 7. juni 2010 Vt," KaiKrilger