KOFA 2014/34: Vesentlig avvik og vedståelsesfrist – UiO

2014/34 Universitetet i Oslo

Innklaget: Universitetet i Oslo

Klager: Science Linker AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør, avvisning av tilbud, protokollføring, de generelle kravene i loven § 5 Innklagede gjennomførte en konkurransepreget dialog for anskaffelse av IKT-system til avdeling for komparativ medisin. Klagenemnda kom til at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi det inneholdt vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Innklagede hadde også brutt kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5 ved ikke å dokumentere hvilke avklaringer som var foretatt med valgte leverandør. Klagenemnda kom også til at unnlatelsen av å oppfordre samtlige tilbydere om å forlenge tilbudsfristen utover 31. august 2013, var et brudd på kravet til likebehandling og god forretningsskikk i loven § 5. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 18. februar 2015 i sak 2014/34 Klager: Science Linker AS Innklaget: Universitetet i Oslo Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Andreas Wahl, Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) Universitetet i Oslo (heretter innklagede) kunngjorde 27. august 2012 en konkurransepreget dialog, to-trinns prosedyre med prekvalifisering for anskaffelse av IKT-system til avdeling for komparativ medisin ved institutt for medisinske basalfag. Anskaffelsens verdi er ikke angitt i konkurransedokumentene. Tilbudsfrist for prekvalifiseringen var 1. oktober 2012, og frist for endelig tilbud 25. februar 2013. Konkurransen ble gjennomført av selskapet Nosyko AS.

(2) I invitasjonen til prekvalifisering var det stilt følgende kvalifikasjonskrav til økonomisk evne: "It is a condition that applicants must have the financial strength and an organisation that enables them to fulfil and execute a delivery of the scope and complexity this delivery represents". Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres oppfylt med en rekke dokumenter, deriblant årsregnskap eller utdrag fra disse for de tre siste regnskapsårene, med revisjonsberetning, en generell presentasjon av tilbyders organisasjon og totale bemanning, og liste over tilbyders tre siste store oppdrag.

(3) Ved søknadsfrist 1. oktober 2012 ble det mottatt totalt 7 søknader om deltakelse.

(4) Det ble gjennomført dialogmøter med tilbyderne i desember 2012. Etter gjennomførte dialogmøter, utarbeidet innklagede endelig konkurransegrunnlag og kravspesifikasjon, levert tilbyderne 5. februar 2013.

(5) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud, basert på følgende tildelingskriterier:

"Criteria Weight Documentation, evaluated based on Total cost 40 Response to price form (Appendix C) Functionality and 50 Response to functional requirements (Appendix B) ease of use and testing of demo application. Support and Training 10 Response to functional requirements (Appendix B) TOTAL 100"

(6) Det refereres følgende om det nærmere innholdet i evalueringen av tildelingskriteriene: "[…] The table states which emphasis individual factors will be given. The evaluation will use a grading scale of 1-6 as follows: Grade 1: Not satisfactory – bid will be rejected Grade 2: Satisfactory with major comments/deficiencies Grade 3: Satisfactory with minor comments/deficiencies Grade 4: Satisfactory Grade 5: Satisfactory with added value Grade 6: Very satisfactory […] 5.2 Elaboration of certain award criteria The following elements within these criteria will be emphasized (the list is not exhaustive). 5.2.1 Total Cost […] 5.2.2 Functionality/perceived ease of use  How is the specification of requirements met  Evaluation of the bid  Assessment of ease of use for different users 5.2.3 Support and Training […]

(7) I kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlagets vedlegg B, var det blant annet bestemt at: "In the following tables in the IT System description list, each line must be checked for availability of the functionality asked for. If not available now, please add information about this in the space to the right in the tables. This space can also be used for general

comments and clarifications. The response will be used to score the functionality of your software based on our needs in our animal facility. Not all functionalities listed below are mandatory required for our animal facility. The functionalities are divided into two categories Absolute requirements –software must fulfill this functionality in the offered version. The functionality might be customized for our organization, but must be delivered as a part of the software no later than 3 months after the contract is signed. Desired functionality – software may or may not fulfill these functionalities. The ability to deliver desired functionalities will be considered positive, and affect the score in the evaluation process. All functionalities stated as already available or will be available is expected to be delivered as a part of signed contract. Failure to deliver all promised tasks will be considered as a violation of the contract terms."

(8) Fem av de prekvalifiserte tilbyderne leverte endelige tilbud innen tilbudsfristen 25. februar 2013, herunder Locus Technology Inc (heretter valgte leverandør), og Science Linker AS (heretter klager).

(9) Valgte leverandør hadde i svarskjemaet på kravspesifikasjonen ikke utfylt hvorvidt følgende "absolute requirements" ville leveres innen 3 måneder, i kategorien "IT requirements and security": "Absolute requirements [already [Will be [short description of this available] available] functionality if needed] […] Security for login LabTracks kan utilize several different LDAP Protocols Secure external login We would recommend the use of a secure VPN Required web browser add- None ons (Flash, Java or other) Integrated help functions System includes full tiptext support Remote access to stored data […]IT software support - >8 hours working day support

Type of support: Email, Web and Telephone. Procedure for automated or other installation/update of client access, without local computer administrator password. […] Update of software with Locus will integrate any customized functionality software changes into the full CVS tree so all will be compatible with any internal updates." Possible to integrate new Same as for initial functions and data categories modifications. upon request Automatic backup function Use internal IT support for backup. Automatic system for updating None […]" software

(10) Det fremgår av anskaffelsesprotokollen at det ble avholdt et "web-dialogmøte" med valgte leverandør 15. april 2013. Innklagede har forklart at dette møtet feilaktig er karakterisert som dialogmøte, og at hensikten med møtet var å oppklare uklarheter og spørsmål knyttet til programvaren. Klager fikk et tilsvarende møte 26. april 2013.

(11) Tilbyderne ble meddelt 15. mai 2013 at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør.

(12) Tildelingsbeslutningen ble påklaget, men klagen ble ikke tatt til følge.

(13) Leverandørene ble bedt om å forlenge sin vedståelsesfrist til 31. august 2013. Etter dette ble kun valgte leverandør bedt om å forlenge gyldigheten av sitt tilbud til 30. september 2013. Dokumentasjon viser at valgte leverandør utvidet gyldigheten av sitt tilbud i flere omganger, til og med 30. september 2013. Alle utvidelsene skjedde før tilbudet opphørte å være bindende.

(14) Kontrakt ble inngått 30. september 2013.

(15) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 28. mars 2014.

(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. februar 2015.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Vedståelsesfrist

(17) Innklagede har brutt regelverket ved å la vedståelsesfristen utløpe uten tildeling, slik at kontrakt inngått en måned etter utløpet av vedståelsesfristen utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Det er ikke tilstrekkelig at valgte leverandør er bedt om å forlenge sin vedståelsesfrist, da innklagede er forpliktet til å be alle tilbyderne forlenge fristen. Avvisning av leverandør og likebehandling

(18) Innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra prekvalifiseringen som følge at tilbudet manglet påkrevd dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til finansiell styrke. Det vises til at revisorbekreftede årsregnskaper fra de tre siste år ikke var levert. Prekvalifiseringsdokumentene inneholdt ikke formuleringer som åpner for alternativ dokumentasjon.

(19) Innklagede har brutt forskriften § 3-1 (2) ved å gi enkelte utenlandske leverandører unntak fra kravet om å levere revisorbekreftede regnskaper ved prekvalifiseringen. Avvisning av tilbud

(20) Innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e og f ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fordi det inneholder vesentlig avvik fra absolutte krav i kravspesifikasjonene og/eller ufullstendigheter og uklarheter. Tilbudet angir ikke om flere av spesifikasjonene kan leveres eller kan leveres senere under "Absolute requirements" i kravspesifikasjonens liste over "IT requirements and security". Protokollføring

(21) Innklagede har brutt forskriften § 3-1 (7) og 3-2 (2) ved at anskaffelsesprotokollen ikke inneholder informasjon om at det er gitt unntak fra kvalifikasjonskravet om å levere revisorbekreftede regnskaper for enkelte leverandører.

(22) Innklagede har brutt forskriften § 3-1 (7) og 3-2 (2) ved at anskaffelsesprotokollen ikke dokumenterer hvordan innklagede har vurdert manglene og uklarhetene i valgte leverandørs tilbud.

(23) Innklagede har brutt forskriften § 3-1 (7) og 3-2 (2) ved at det ikke er dokumentert i anskaffelsesprotokollen hvem som har vurdert IT-spesifikasjoner. Innsyn

(24) Innklagede har brutt forskriften § 3-5 ved å tilbakeholde informasjon om at enkelte leverandører har fått unntak fra dokumentasjonskrav til finansiell stilling, og for ikke å gi klager innsyn eller delvis innsyn i journalpost 2 eller 3: "besvarelse funksjoner" og "Kvalifisering av tilbyderne". Disse inneholder dokumentasjon som skulle vært en del av anskaffelsesprotokollen, og kan derfor ikke regnes som et organinternt dokument.

(25) På bakgrunn av det resultat klagenemnda har kommet til, gjengis ikke klagers øvrige anførsler. Innklagede har i det vesentlige anført: Vedståelsesfrist

(26) Innklagede har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, fordi vedståelsesfristen ved valgte leverandørs tilbud ikke var utgått da kontrakt ble inngått. Valgte leverandør forlenget sin vedståelsesfrist til 30. september 2013. Innklagede tar til etterretning at klager også burde blitt forespurt om å forlenge sin vedståelsesfrist. Avvisning av leverandør og likebehandling

(27) Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandør under prekvalifiseringen fordi tilbudet manglet revisorbekreftede årsregnskaper fra de tre siste år. Den tilbudte dokumentasjonen om blant annet selskapets omsetning og posisjon i markedet, sammenholdt med forklaringen på hvorfor regnskap ikke var vedlagt søknaden, var tilstrekkelig til å oppfylle kvalifikasjonskravet. Kravet må også sees i lys av at verdien på kontrakten kun er mellom 1,3 til 1,6 millioner kroner, og at kontrakten ikke krever store investeringer.

(28) Innklagede har vurdert dokumentasjonen til tilbyderne i tråd med forskriften § 3-1 (2). Det var ikke kun valgte leverandør som fikk godtatt sin alternative dokumentasjon på regnskaper. Regnskap ble kun levert av én av de flere utenlandske virksomhetene som leverte søknad om prekvalifisering. Én av de utenlandske virksomhetene ble avvist på grunn av åpenbart mangelfull dokumentasjon, mens de øvrige hadde levert annen dokumentasjon som var tilfredsstillende – blant annet omsetningstall for de tre siste år. Det er derfor ikke grunnlag for at det er skjedd en diskriminering på grunn av nasjonalitet. Avvisning av tilbud

(29) Valgte leverandørs tilbud inneholdt ikke vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene og/eller uklarheter, og skulle ikke vært avvist etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e og f. Ut fra de kommentarer som er gitt, opplysninger oppdragsgiver fikk fra prekvalifiseringen samt informasjon og erfaringer ved utprøving av dialogmøter, er det innklagedes klare oppfatning at spørsmålene i kravspesifikasjonen er tilfredsstillende besvart av valgte leverandør. Protokollføring og etterprøvbarhet

(30) Protokollen tilfredsstiller forskriften § 3-2 (2). Innklagede hadde ikke plikt til å innta detaljerte opplysninger om hvilke dokumenter og opplysninger som dokumenterer tilbyderes finansielle stilling.

(31) Innklagede har overholdt kravet til etterprøvbarhet i § 3-1 (7), ved å arkivere relevante opplysninger, herunder tilbudene, slik at sentrale vurderinger kan etterprøves. Innsyn

(32) Journalpostene klager ber om innsyn i inneholder dokumenter som er utarbeidet i forbindelse med den interne saksforberedelse, og kan dermed unntas offentlighet med

hjemmel i offentleglova § 14. Meroffentlighet er vurdert og avslått, fordi dokumentene ikke helhetlig beskriver de vurderingene som ble gjort i prekvalifiseringen.

(33) På bakgrunn at det resultat klagenemnda har kommet til, gjengis ikke innklagedes øvrige anførsler. Klagenemndas vurdering:

(34) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av programvare, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ikke angitt i konkurransedokumentene. Innklagede har forklart at anskaffelsens verdi hadde noe usikkert estimat i størrelsesorden mellom 1,3 og 1,6 millioner kroner, men ble vurdert å være over EØS-terskelverdi. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Vedståelsesfrist

(35) Klager har anført at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med valgte leverandør etter utløpet av vedståelsesfristen.

(36) Vedståelsesfristen angir den tiden tilbudene er bindende, jf. forskriften § 19-6 (1). Nemnda har tidligere lagt til grunn at en kontrakt som inngås etter at vedståelsesfristen er utgått, uten at vedståelsesfristen er forlenget, utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, jf. blant annet sak 2012/72 premiss (18) med videre henvisninger.

(37) I konkurransegrunnlaget var vedståelsesfristen angitt til 60 dager etter tilbudsfristen 25. februar 2013. I medhold av forskriften § 19-6 (3) har oppdragsgiver anledning til å anmode leverandørene om å forlenge vedståelsesfristen. Dokumentasjon i saken viser at valgte leverandør utvidet gyldigheten av sitt tilbud i flere omganger, til og med 30. september 2013. Alle utvidelsene skjedde før tilbudet opphørte å være bindende. Kontrakt ble inngått 30. september 2013.

(38) Valgte leverandørs tilbud var gyldig når kontrakt ble inngått, og det foreligger derfor ingen ulovlig direkte anskaffelse.

(39) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket fordi de øvrige tilbyderne ikke ble bedt om å forlenge sin vedståelsesfrist utover 31. august 2013 med den følge at ingen av disse lenger var gyldige ved tildeling av kontrakt.

(40) Etter forskriften § 19-6 (3) kan oppdragsgiver før vedståelsesfristens utløp spørre "de leverandørene som har levert inn tilbud og som ikke har blitt avvist [..] eller som ikke har fått sitt tilbud forkastet", om å forlenge vedståelsesfristen. Dette tilsier at alle gjenværende leverandører må forespørres om forlengelse av vedståelsesfristen ved ønske om dette.

(41) Forarbeidene til bestemmelsen støtter dette, og viser til likebehandlingsprinsippet som begrunnelse for at alle leverandører må forespørres om forlengelse av fristen, jf. NOU 2010:2 s. 166. Utvalget sier at: "Hvis det kun er én eller noen utvalgte leverandører som blir oppfordret til å forlenge vedståelsesfristen, mens de øvrige ikke blir forespurt og dermed faller ut av konkurransen

når deres tilbud utløper, vil dette være problematisk i forhold til likebehandlingsprinsippet. Dette taler for at samtlige leverandører må forespørres."

(42) Klagenemnda finner at unnlatelsen av å oppfordre samtlige tilbydere om å forlenge tilbudsfristen utover 31. august 2013, innebærer et brudd på kravet til likebehandling og god forretningsskikk i loven § 5, jf. også klagenemndas tidligere saker 2011/268 premiss

(35) , 2010/17 premiss (34), 2009/245 og 2008/32. Anførselen fører frem. Avvisning av valgte leverandør og likebehandling

(43) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør, fordi kvalifikasjonskravet til finansiell styrke ikke var oppfylt når tilbudet manglet dokumentasjon på revisorbekreftede årsregnskaper fra de tre siste år.

(44) Det følger av forskriften § 20-12 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen.

(45) I prekvalifiseringen var det stilt kvalifikasjonskrav til at søkere måtte ha nødvendig finansiell styrke og organisasjon til å oppfylle kontrakten. Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres oppfylt med en rekke dokumenter, deriblant årsregnskap eller utdrag fra disse for de tre siste regnskapsårene, med revisjonsberetning.

(46) Valgte leverandør leverte ikke regnskap under henvisning til at privateide amerikanske selskaper ikke trenger å offentliggjøre sine regnskap. Som alternativ ble det opplyst at virksomheten hadde en brutto årlig omsetning på 600.000 US$ de tre siste årene, at omsetningen var økende, og det ble gitt kontaktinformasjon til regnskapsfører som ville kunne gi full tilgang til regnskapene.

(47) Klager anfører at konkurransegrunnlaget ikke åpnet for å vektlegge annen dokumentasjon enn regnskap med revisjonsberetning.

(48) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at manglende dokumentasjon "may result in an application being rejected". Det var med dette ikke oppstilt en ubetinget avvisningsplikt der regnskap ikke var levert. Konkurransegrunnlaget avskjærer heller ikke innklagede fra å vektlegge annen dokumentasjon enn det som var etterspurt. Det bemerkes også at det i direktiv 2004/18/EC artikkel 47 nr.1 bokstav b) er inntatt at årsregnskap eller utdrag fra årsregnskap bare kan kreves der publisering av disse er påkrevd i det landet der leverandøren er etablert. Dette er ikke inntatt i forskriften § 17-8 (1) bokstav b. Forutsatt at det ikke er påbudt å offentliggjøre regnskaper etter amerikansk lovgivning, er det da nærliggende at dette i det minste må utgjøre en "gyldig grunn" for ikke å fremlegge anmodet dokumentasjon jf. forskriften § 17-8 (5), slik at oppdragsgiver har anledning til å vektlegge ethvert annet dokument som oppdragsgiver anser egnet.

(49) Klager anfører også at dokumentasjonen som er fremlagt ikke i tilstrekkelig grad viser at valgte leverandør har finansiell evne til å gjennomføre kontrakten.

(50) Hva som ligger i kravet til tilstrekkelig finansiell evne til å gjennomføre oppdraget, må vurderes på bakgrunn av den konkrete anskaffelsen. Kvalifikasjonskravet gir anvisning på en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda.

(51) Innklagede har forklart at dokumentasjonen som var fremlagt om blant annet selskapets omsetning og posisjon i markedet, sammenholdt med forklaringen til hvorfor regnskap

ikke var vedlagt søknaden, var tilstrekkelig til å oppfylle kvalifikasjonskravet. Klagenemnda legger vekt på at kontrakten er av begrenset verdi, til mellom 1,3 og 1,6 millioner kroner, og at leveransen ifølge innklagede ikke krever store investeringer. Forskriften § 17-8 bokstav c) åpner for å vektlegge erklæring om selskapets omsetning, og § 17-8 er for øvrig ikke uttømmende. At det ble gitt kontaktopplysninger til regnskapsfører som ville gi full tilgang til regnskapene, støtter at informasjonen er troverdig. Videre var tilsynelatende all annen etterspurt dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet levert. Det var i den forbindelse berettiget å ta noe i betraktning opplysninger som tilsa at selskapet var solid. Klagenemnda finner ikke holdepunkt for å underkjenne vurderingen av at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til finansiell evne til å gjennomføre oppdraget. Klagers anførsel fører ikke frem.

(52) Klager anfører videre at innklagede har brutt forskriften § 3-1 (2) ved å gi enkelte utenlandske leverandører unntak fra kravet om å levere revisorbekreftede regnskaper ved prekvalifiseringen. Anførselen synes å være begrunnet med at norske og utenlandske leverandører er forskjellsbehandlet fordi det overfor utenlandske leverandører er godtatt alternativ dokumentasjon. Det er ingenting som tyder på at det ikke er godtatt alternativ dokumentasjon fra norske leverandører som ikke er revisjonspliktige, eller andre forhold som skulle føre til slik forskjellsbehandling. Anførselen fører ikke frem. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(53) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e og f ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fordi tilbudet ikke bekreftet oppfyllelse av flere av kravspesifikasjonens absolutte krav i kategorien "IT requirements and security".

(54) Etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud som inneholder "vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen […] ". Etter bokstav f skal et tilbud avvises når det på grunn av "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene".

(55) Det vurderes først om det foreligger "avvik" fra kravspesifikasjonen. Avvik er både i teori og praksis definert å foreligge dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet antas. Dette beror på en objektiv tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget.

(56) Tilbyderne skulle i kravspesifikasjonsskjemaet krysse av for om hver funksjonalitet var "already available" eller "will be available", jf. premiss (7) og (9) ovenfor. I tillegg skulle tilbyderne skrive under på at de ville levere funksjonalitetene som på denne måten var erklært at kunne leveres. Det at tilbudet mangler slik bekreftelse ved en av funksjonene, er derfor mer nærliggende å tolke til at ikke er en del av tilbudet, enn at dette er inkludert.

(57) På tolv av punktene under "absolute requirements" i kategorien "IT requirements and security" hadde ikke valgte leverandør angitt om funksjonaliteten var "already available" eller "will be available", se premiss (9). Ved flere av disse er det ingen holdepunkter i tilbudet for at funksjonene likevel ville leveres, mens det ved andre – ut fra de tilhørende kommentarene i tilbudet – er uklart om funksjonen oppfylles og er inkludert i tilbudet (som for eksempel ved "security for login" og "secure external login"). Ved de fleste av kravene som ikke er bekreftet oppfylt, kan det ikke legges til grunn at oppdragsgiver kan

kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlaget. Tilbudet inneholder derfor "avvik" fra kravspesifikasjonen.

(58) Spørsmålet er om avvikene er "vesentlige", og derfor må lede til avvisning av tilbudet, jf. § 20-13 (1) bokstav d.

(59) Etter ordlyden er det kun kvalifiserte avvik som gir avvisningsplikt. Av klagenemndas praksis fremgår det at det ved denne vurderingen blant annet skal legges vekt på hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen, jf. for eksempel sak 2013/56 i premiss (30).

(60) Avvikene gjelder krav oppstilt som "absolute requirements", i motsetning til krav med "desired functionality". Utgangspunktet er at krav som er benevnt som absolutte er å forstå på den måten at de er ufravikelige, og at tilbud som ikke oppfyller kravet vil bli avvist. Klagenemnda har derfor i en rekke tidligere avgjørelser funnet at avvik fra konkurransegrunnlagets minstekrav eller absolutte krav, som hovedregel er å regne som et "vesentlige avvik", jf. blant annet sak 2009/73 premiss (37) og 2010/292 premiss (52).

(61) Forutsetningen for å anvende en ubetinget avvisningsregel er at konkurransegrunnlagets spesifikasjoner er utvetydige og ikke til å misforstå, se klagenemndas avgjørelser 2013/139 premiss (31) og 2010/337. Flere av kravene valgte leverandør ikke hadde bekreftet oppfyllelse av, var utformet slik at terskelen for oppfyllelse vanskelig kunne utledes. Dette kan tilsi at avvik fra disse, eller uklarheter om det foreligger avvik, ikke nødvendigvis må lede til avvisning. Det at tildelingskriteriene i stor grad skulle evalueres på bakgrunn av "Response to functional requirements" kan også antyde at avvik fra absolutte krav likevel ville kunne aksepteres. Det var imidlertid samtidig angitt at tilbud som var "not satisfactory" ville bli avvist ved evalueringen av tildelingskriteriene. Dette kan like gjerne bety at avvik fra absolutte krav ikke ville aksepteres, og at det var tilbudets svar utover minstekrav og graden av oppfylte ønskede funksjoner som ville gi uttelling.

(62) Mesteparten av de absolutte kravene er knyttet til hvordan dyreforsøkene kunne planlegges og dokumenteres på best mulig måte. Selv om avvikene gjelder støttefunksjoner til software-programmet, er kravene like fullt oppstilt som absolutte krav, der flere av disse overhodet ikke er kommentert i valgte leverandørs tilbud. Det vises særlig til at krav til sikkerhetsinnlogging, og over 8 timers support på hverdager, antas å være kostnadskrevende elementer som ikke synes inkludert i tilbudet.

(63) Innklagede hevder at kravene er tilfredsstillende besvart ut fra de kommentarer som er gitt i skjemaet, opplysninger oppdragsgiver fikk fra prekvalifiseringen samt informasjon og erfaringer ved utprøving og dialogmøter. Det er det endelige tilbudet som skal være grunnlaget for evalueringen. Konkurranseformen gir trolig noe større adgang til å avklare uklarheter i tilbudet, se forskriften § 20-9 (2) og Sue Arrowsmith "The law of public and utilities procurement", tredje utgave, side 929 og 930. Innklagede har imidlertid verken forklart hvilke forhold som eventuelt er avklart med valgte leverandør, eller vist på hvilken måte valgte leverandørs tilbud angivelig oppfyller kravene. Dette har innklagede i saksgangen hatt all foranledning til å gjøre.

(64) Klagenemnda er kommet til at avvikene er "vesentlige", og at det dermed forelå plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud, jf. forskiften § 20-13 (1) bokstav e.

Protokollføring

(65) Klager har anført at innklagedes protokollføring på flere punkter ikke er i samsvar med forskriften § 3-1 (7) og 3-2 (2).

(66) Det følger av forskriften § 3-2 (1) at oppdragsgiver skal føre protokoll for anskaffelser som overstiger 100 000 kroner eks. mva. Av bestemmelsens annet ledd fremkommer det at protokollen skal beskrive "alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen". Videre fremgår det at protokollen minst skal omfatte opplysningene som fremgår av forskriftens vedlegg 3 eller 4.

(67) Ved vurderingen av hva som er "vesentlige forhold og viktige beslutninger" har innklagede et innkjøpsfaglig skjønn, som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve.

(68) Klager anfører at protokollen burde inneholdt informasjon om at valgte leverandør ikke leverte revisorbekreftede regnskaper, men at kvalifikasjonskravet til økonomisk evne likevel ble vurdert oppfylt. Etter forskriften vedlegg 4, skal det blant annet angis "navn på leverandøren som ønsker å delta i konkurransen, og hvis relevant, leverandører som er valgt ut til å delta i konkurransen og grunnen for utvelgelsen". Det gis her stor valgfrihet om å innta vurderingen av at tilbydere er kvalifisert. Etter klagenemndas mening er det tilstrekkelig at klager kan få innsyn i tilbudene for å etterprøve dette.

(69) Det er videre ikke grunnlag for at anskaffelsesprotokollen burde inneholdt opplysninger om hvem som har vurdert IT-spesifikasjoner.

(70) Klager anfører også at anskaffelsesprotokollen burde dokumentert hvordan innklagede har vurdert manglene og uklarhetene i valgte leverandørs tilbud. Innklagede har forklart at dette var unødvendig, idet valgte leverandørs tilbud ikke ble vurdert å inneholde vesentlige avvik eller uklarheter som medfører avvisning. Innklagede har forklart at kravene ble vurdert som oppfylt blant annet på bakgrunn av opplysninger oppdragsgiver fikk fra prekvalifiseringen samt informasjon og erfaringer ved utprøving og dialogmøter. Innklagede gjennomførte også et møte med valgte leverandør etter tilbudsfristens utløp, med hensikt å avklare uklarheter og spørsmål til programvaren. Det følger av kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5 at oppdragsgiver skal dokumentere avklaringer som foretas, jf. blant annet klagenemndas sak 2006/159 premiss (55). Dette er ikke gjort i foreliggende tilfelle. Anførselen fører frem.

(71) Innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5 ved ikke å dokumentere hvilke avklaringer som er foretatt med valgte leverandør om deres tilbud. Innsyn

(72) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 3-5 ved å unnlate å gi innsyn eller delvis innsyn i journalpost 2 eller 3: "besvarelse funksjoner" og "Kvalifisering av tilbyderne".

(73) Av forskriften § 3-5 følger det at "for allmennhetens innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder offentleglova". Både etter offentleglova § 32 (1) og forvaltningsloven § 28 (1) er systemet at en avgjørelse om nektet innsyn kan påklages til det organet som er nærmest overordnet organet som har nektet innsyn i førsteinstans. Klagenemnda verken skal eller er ment å være et ytterligere overordnet klageorgan når

det gjelder innsynsbegjæringer. Av denne grunn avvises anførselen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klagers øvrige anførsler

(74) På bakgrunn av det resultatet klagenemnda er kommet til, finner ikke klagenemnda grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler. Konklusjon: Klagers anførsler om ulovlig direkte anskaffelse, avvisning av valgte leverandør, og enkelte brudd på protokollplikten og likebehandling har ikke ført frem. Universitetet i Oslo har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud på grunn av vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Universitetet i Oslo har brutt kravet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5 ved ikke å dokumentere hvilke avklaringer som er foretatt med valgte leverandør om deres tilbud. Universitetet i Oslo har brutt kravet til likebehandling og god forretningsskikk i loven § 5 ved ikke å oppfordre samtlige tilbydere om å forlenge tilbudsfristen utover 31. august 2013. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl