KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/587: Direkte anskaffelse under terskel – ikke brudd
Faktum
Kåfjord kommune sendte i september 2018 ut en tilbudsforespørsel til fem leverandører om rehabiliteringsarbeider på Kjerringdalsveien, herunder stikkrenneskift, fresing av eksisterende asfalt og ny asfaltering av 1 000 meter kommunal vei. Anskaffelsen var etter det opplyste ment gjennomført etter FOA 2017 del I. Ingen leverandører leverte tilbud innen fristen 15. oktober 2018. I juni 2019 kontaktet Blomstereng Landbruk & Maskin kommunen med et tilbud på deler av de opprinnelig planlagte arbeidene. Kommunen bestilte arbeidene direkte i juli 2019 uten ny konkurranse, estimert til 460 000 kroner ekskl. mva., og uten at det ble inngått skriftlig kontrakt. Etter at Manndalen Maskin AS påklaget anskaffelsen muntlig, ble arbeidene midlertidig stanset. Under en befaring 13. september 2019 ble det avdekket at veien var gått i oppløsning på flere steder. Valgte leverandør ble hyret til umiddelbare utbedringer, behandlet av kommunen som en hasteanskaffelse. Samlet faktura fra valgte leverandør beløp seg til 996 174,50 kroner ekskl. mva., der 445 250 kroner stammet fra den opprinnelige bestillingen.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for ulovlig direkte anskaffelse. Rettsregelen er at en ulovlig direkte anskaffelse foreligger når en anskaffelse ikke er kunngjort til tross for at kunngjøringsplikt foreligger, jf. merknadene til LOA 2017 § 12 i Prop. 51 L (2015-2016). Etter FOA 2017 §§ 5-1 annet ledd og 8-17 inntrer kunngjøringsplikt i Doffin når anskaffelsens verdi overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva. KOFA tok utgangspunkt i at kunngjøringsplikt forutsetter at dette beløpsmessige vilkåret er oppfylt. Saken gjaldt en bygge- og anleggsanskaffelse underlagt LOA 2017 og FOA 2017. Avgjørende faktum var at verken den estimerte verdien av den opprinnelige bestillingen (460 000 kroner) eller den samlede fakturerte summen (996 174,50 kroner) oversteg terskelverdien. Delkonklusjon: Kunngjøringsplikt etter FOA 2017 § 8-17 var ikke utløst.
2. Hasteanskaffelsens betydning for vurderingen. Rettsregelen er at anskaffelser som ikke kan utsettes av hensyn til uforutsette og tvingende behov, kan unntas kunngjøring etter FOA 2017 del II, jf. § 5-2 første ledd bokstav c. KOFAs tolkning var at spørsmålet om hasteunntaket kom til anvendelse på utbedringsarbeidene, var «ikke nødvendig for klagenemnda å ta stilling til», ettersom det avgjørende spørsmålet om terskelverdi allerede var besvart. Avgjørende faktum var at det samlede fakturerte beløpet på 996 174,50 kroner ekskl. mva. uansett lå under kunngjøringsterskelen. Delkonklusjon: Hastevilkåret i FOA 2017 § 5-2 første ledd bokstav c fikk ikke selvstendig betydning for sakens utfall.
3. Grunnlag for å konstatere brudd på kunngjøringsplikten. Rettsregelen er at brudd på kunngjøringsplikten forutsetter at kontraktsverdien faktisk overstiger den relevante terskelverdien. KOFAs tolkning var at der «verken kontrakt med verdi som overstiger terskelverdiene for kunngjøringsplikt er inngått, og det heller ikke er fakturert for arbeider som overstiger terskelverdi», foreligger ikke rettslig grunnlag for å konstatere overtredelse. Avgjørende faktum var at ingen inngått kontrakt eller fakturert sum oversteg 1,3 millioner kroner ekskl. mva. Budsjettrammen på 1 600 000 kroner ble nevnt, men det ble ikke redegjort for hvilke verdiberegninger kommunen la til grunn i forkant av konkurransen, og dette fikk ikke avgjørende vekt. Delkonklusjon: Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Kåfjord kommune ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Den samlede verdien av de utførte og fakturerte arbeidene oversteg ikke terskelverdien for kunngjøringsplikt på 1,3 millioner kroner ekskl. mva. etter FOA 2017 §§ 5-1 annet ledd og 8-17, og det var derfor ikke grunnlag for å konstatere brudd på regelverket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse ved manglende kunngjøring i Doffin er betinget av at den faktisk anskaffede verdien overstiger den nasjonale terskelverdien. Det er den reelle kontrakts- og fakturaverdien – ikke budsjettrammen eller opprinnelig estimat – som er avgjørende for om kunngjøringsplikt utløses. Avgjørelsen viser også at KOFA ikke finner det nødvendig å vurdere hasteunntak etter FOA 2017 § 5-2 første ledd bokstav c der verdispørsmålet i seg selv er tilstrekkelig til å avgjøre saken. Saken er relevant for forståelsen av terskelverdireglenes funksjon som inngangskrav for kunngjøringsplikt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Ulovlig direkte anskaffelse
Innklagede anskaffet rehabiliteringsarbeider på Kjerringdalsveien uten å gjennomføre en konkurranse. Klager anførte at innklagede ved dette hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Betalingen for de gjennomførte arbeidene var imidlertid under terskelverdiene for kunngjøringsplikt. Klagers anførsel førte dermed ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 18. desember 2020 i sak 2019/587 Klager:
Manndalen Maskin AS
Innklaget:
Kåfjord kommune
Klagenemndas medlemmer:
Karin Fløistad, Kristian Jåtog Trygstad, Sverre Nyhus
Bakgrunn:
Kåfjord kommune (heretter innklagede) sendte 18. september 2018 ut en tilbudsforespørsel til fem leverandører for anskaffelse av rehabiliteringsarbeider på Kjerringdalsveien. Anskaffelsens verdi var ikke angitt i anskaffelsesdokumentene, men anskaffelsen skulle gjennomføres i henhold til forskriften del I. Tilbudsfrist ble i konkurransegrunnlaget angitt til 15. oktober 2018.
Ifølge oppdragsbeskrivelsen i konkurransegrunnlaget besto oppdraget av «å utføre 3 stikkrenneskift, fresing av eksisterende asfalt og ny asfaltering av 1000 m kommunal vei.»
Ingen av leverandørene leverte tilbud innen fristen.
Den 17. juni 2019 kontaktet en av leverandørene fra den opprinnelige konkurransen, Blomstereng Landbruk & Maskin (heretter valgte leverandør), innklagede med et tilbud på fresing av asfalt og eventuelt skifte av stikkrenner på den samme strekningen langs Kjerringdalsveien.
Innklagede bestilte de tilbudte arbeidene den 19. juli 2019. Oppdragets verdi ble anslått til 460 000 kroner, ekskl. mva. Det ble ikke utformet noen kontrakt for arbeidene. Arbeidsoppstart var etter det opplyste september 2019.
Klager påklaget anskaffelsen muntlig til innklagede. Innklagede stanset deretter de bestilte arbeidene.
Den 13. september 2019 befarte innklagede det påbegynte arbeidet, og oppdaget i den forbindelse at veien var gått i oppløsning flere steder. Valgte leverandør ble hyret til å foreta umiddelbare utbedringer på veien. Anskaffelsen ble ansett som en hasteanskaffelse, og kostnaden ved utbedringene ble ikke estimert.
www.klagenemndssekretariatet.no
Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. september 2019.
Den 26. september 2019 mottok innklagede faktura fra valgte leverandør på totalt 996 174,50 kroner, ekskl. mva., som omfattet både det arbeidet som var utført i henhold til den opprinnelige bestillingen og de etterfølgende arbeidene som ble gjort i forbindelse med at veien var gått i oppløsning. Av totalsummen stammet 445 250 kroner fra arbeidet som opprinnelig var bestilt.
(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 14. desember 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(11) Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å bestille arbeidene på Kjerringdalsveien direkte fra valgte leverandør. Innklagede har i det vesentlige anført:
(12) Det bestrides at den direkte anskaffelsen var ulovlig. Den forventede verdien av de bestilte arbeidene var under terskelverdi. Selv med de upåregnelige tilleggsarbeidene ble totalsummen for valgte leverandørs arbeider lavere enn terskelverdi.
(13) Tilleggsarbeidene ble dessuten ansett som en atskilt hastebestilling. Klagenemndas vurdering:
(14) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Kravet om saklig klageinteresse i klagenemndsforskriften § 6 annet ledd gjelder ikke, jf. forskriften § 13a første ledd. Klagen er rettidig, jf. klagenemndsforskriften § 13a andre ledd.
(15) Anskaffelsen gjelder rehabiliteringsarbeider på Kjerringdalsveien, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 ble anskaffelsen etter det opplyste gjennomført etter forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I, jf. forskriften § 5-1. Ulovlig direkte anskaffelse – manglende kunngjøring av konkurranse
(16) Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å tildele valgte leverandør arbeidet med å frese asfalt og skifte stikkrenner på 1000 meter vei på Kjerringdalsveien, uten anbudskonkurranse.
(17) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
(18) Utgangspunktet er at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre i Doffin alle anskaffelser som overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. forskriften §§ 5-1 (2) og 8-17. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen.
(19) I den opprinnelige konkurransen estimerte innklagede at arbeidenes verdi var under terskelverdi, og dermed ikke kunngjøringspliktig. Det er samtidig opplyst for klagenemnda at budsjettrammen for rehabiliteringsarbeidene var 1 600 000 kroner. Det
er ikke redegjort for hvilke verdiberegninger innklagede la til grunn i forkant av konkurransen.
(20) De arbeidene innklagede endte opp med å bestille i juli 2019 hadde etter det opplyste en estimert verdi på 460 000 kroner, men omfattet ikke nyasfaltering av veistrekningen.
(21) Arbeidene som valgte leverandør utførte på veistrekningen kostet totalt 996 174,50 kroner ekskl. mva. Også dette ligger under terskelverdi. All den tid verdien av det som er anskaffet ligger under terskelverdi, er det ikke nødvendig for klagenemnda å ta stilling til hvorvidt noe eller alt arbeidet er nødvendig arbeid som ikke kunne utsettes, jf. regelen om unntak fra kunngjøringsplikt etter del II i forskriften § 5-2 (1) bokstav c).
(22) I denne saken er det imidlertid ikke inngått en kontrakt med verdi som overstiger terskelverdiene for kunngjøringsplikt, og det er heller ikke fakturert for arbeider som overstiger terskelverdi. Klagenemnda har dermed ikke grunnlag for å konstatere noe brudd på kunngjøringsplikten. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse kan derfor ikke føre frem. Konklusjon: Kåfjord kommune har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 12 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I og kunngjøringsplikt ved nasjonal terskelverdi
- FOA 2017 § 5-2 — Unntak fra kunngjøring, herunder hasteunntaket i første ledd bokstav c
- FOA 2017 § 5-3 — EØS-terskelverdier for bygge- og anleggsanskaffelser
- FOA 2017 § 8-17 — Kunngjøringsplikt i Doffin over nasjonal terskelverdi
- Klagenemndsforskriften § 6 — Krav om saklig klageinteresse (gjelder ikke ved klage på ulovlig direkte anskaffelse)
- Klagenemndsforskriften § 13a — Særregler om klageinteresse og klagefrist ved ulovlig direkte anskaffelse
- Prop. 51 L (2015-2016) — Merknader til LOA 2017 § 12 om definisjon av ulovlig direkte anskaffelse