KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2020/215: Avvisning ved uklart kvalifikasjonskrav
Faktum
Karmøy kommune kunngjorde 10. desember 2019 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for leie og vedlikehold av multifunksjonsmaskiner på vegne av et samarbeid av til sammen flere kommuner og kommunale virksomheter på Haugalandet. Den samlede maskinparken besto av cirka 790 enheter, og konkurransegrunnlaget fastsatte at alle maskiner skulle være levert og klare til bruk 1. april 2020. Av fremdriftsplanen fremgikk det at leverandøren ville ha svært få uker fra kontraktsinngåelse til full leveranse. Kvalifikasjonskravet til teknisk og faglig kapasitet stilte krav om erfaring fra minst ett tilsvarende oppdrag, definert som oppdrag med sammenlignbar geografisk spredning, kompleksitet og flere kommuner/selskaper, og med minimum 50 % av total maskinpark. ECIT Solutions AS beskrev blant annet et referanseoppdrag i Kongsbergregionen, der selskapet hadde levert over 400 maskiner fordelt over to år til ni kommuner. Ved kontakt med referansen fremkom det at leveringstakten hadde vært cirka 30 maskiner per måned. Innklagede avviste klagers tilbud under henvisning til FOA 2017 § 24-2 bokstav a, med den begrunnelse at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – risiko for uklarheter og tolkningsnorm
KOFA tok utgangspunkt i FOA 2017 § 14-1 (5), som fastslår at oppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. Som tolkningsnorm la nemnda til grunn at kvalifikasjonskrav skal forstås slik «den rimelig velinformerte og normalt påpasselige tilbyder» vil oppfatte dem, og at kravene må leses i lys av konkurransegrunnlaget for øvrig. Nemnda konkluderte med at dette er et objektivt tolkningsprinsipp som ikke uten videre gir klager medhold selv om formuleringen isolert sett fremstod som flertydige.
2. Tolkning av kvalifikasjonskravet – kompleksitet og volum i sammenheng
Kvalifikasjonskravet krevde erfaring fra et oppdrag med «sammenlignbar geografisk spredning, kompleksitet og flere kommuner/selskaper» tilsvarende «[m]inimum 50 % av total maskinpark». Innklagedes maskinpark besto av circa 790 enheter, og konkurransegrunnlaget fastsatte at alle maskinene skulle «leveres og [være] klar til bruk 1. april 2020». Fremdriftsplanen viste at leverandøren kun hadde noen uker fra kontraktsinngåelse til fullstendig leveranse, og leveransen inkluderte komplett installasjon, nettverksintegrasjon og opplæring på alle brukersteder over et større geografisk område. KOFA bemerket at «det er stor forskjell på denne leveransen sammenlignet med det å levere cirka 30 maskiner per måned over en toårsperiode». Lest samlet måtte kravet om «kompleksitet» og «50 % av total maskinpark» forstås som et krav om dokumentert erfaring med å gjennomføre en tilsvarende samlet levering av minst 395 maskiner innen kort tid. Delkonklusjon: Kravet inneholdt ikke en uklarhet som falt innenfor oppdragsgivers risikosfære.
3. Forholdet til det separate kravet om gjennomføringsevne og kapasitet
Klager anførte at kapasitetsvurderingen var foretatt to ganger fordi det også var stilt et eget kvalifikasjonskrav om «gjennomføringsevne og kapasitet». KOFA avviste dette, og viste til at både tidligere erfaring og beskrivelse av fremtidig løsning fremstår som «relevant for oppdragsgiver å etterspørre», slik at de to kravene hadde ulikt innhold og formål. Delkonklusjon: Det forelå ikke en dobbelt vurdering i strid med regelverket.
4. Samlet konklusjon på avvisningsspørsmålet
En rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder ville forstå kvalifikasjonskravet som et krav om erfaring med levering av et betydelig antall maskiner innen kort tid. Klagers referanseoppdrag – levering av circa 30 maskiner per måned – oppfylte ikke dette kravet. Avvisningen etter FOA 2017 § 24-2 bokstav a var rettmessig.
Konklusjon
Klagenemnda fant enstemmig at Karmøy kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise tilbudet fra ECIT Solutions AS. Kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag måtte leses i lys av konkurransegrunnlagets øvrige krav til leveringstid og -omfang, og klagers referanseprosjekt tilfredsstilte ikke kravet slik det rettmessig ble tolket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kvalifikasjonskrav ikke tolkes isolert, men i lys av det samlede konkurransegrunnlaget. Krav om «kompleksitet» i referanseoppdrag kan gi et tidsaspekt – ikke bare et volumaspekt – dersom selve anskaffelsen forutsetter konsentrert levering. Oppdragsgivere bør likevel merke seg at de bærer risikoen for uklare formuleringer etter FOA 2017 § 14-1 (5): jo tydeligere et slikt tidsbasert krav fremkommer direkte i dokumentasjonskravet, desto mer robust er avvisningsgrunnlaget. For leverandører understreker saken viktigheten av å lese kvalifikasjonskrav opp mot hele konkurransegrunnlaget, herunder leveringsfrister og fremdriftsplaner.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Uklart kvalifikasjonskrav. Avvisning av leverandør
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om leie av multifunksjonsmaskiner. Klagers tilbud ble avvist da innklagede mente kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag ikke var oppfylt. Klager anførte at det ikke fremgikk klart at leverandørene måtte ha erfaring med å ha levert minst 395 maskiner i løpet av én enkelt måned. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 19. oktober 2020 i sak 2020/215 Klager:
ECIT Solutions AS
Innklaget:
Karmøy kommune mfl.
Klagenemndas medlemmer:
Marianne Dragsten, Karin Fløistad og Sverre Nyhus
Bakgrunn:
Karmøy kommune (heretter innklagede) kunngjorde 10. desember 2019 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for leie og vedlikehold av multifunksjonsmaskiner og tilhørende utstyr. Anskaffelsen ble kunngjort på vegne av Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet (kommunene Bokn, Etne, Haugesund, Karmøy, Sauda, Suldal, Sveio, Tysvær, Utsira, Vindafjord) og kommunene Hjelmeland, Strand, Haugaland brann og Redning IKS og kirkekontorene i kommunene. Anskaffelsens verdi ble estimert til 25 millioner kroner over fire år. Tilbudsfrist ble angitt til 28. januar 2020.
Det fulgte av konkurransegrunnlaget at «[a]vtalen vil gjelde i perioden 1. april 2020 til 31. mars 2024. Alle maskinene, skal være levert og klar til bruk 1. april 2020». Det var videre angitt at «maskinene som skal erstatte nåværende maskinpark skal være fabrikknye. Dersom Kunden ønsker å utvide eller endre maskinparken i løpet av avtaleperioden skal også disse maskinene ha samme sluttdato som hovedleveransen».
I fremdriftsplanen for prosjektet stod det: «Aktivitet
Tidspunkt
Kunngjøring i DOFFIN/TED
10.12.2019
Frist for spørsmål
20.01.2020, kl. 12:00
Frist for å levere tilbud
28.01.2020
www.klagenemndssekretariatet.no
Evaluering
Uke 5 – 6
Valg av leverandør og meddelelse til leverandører
Ca. Uke 6
Klagefrist leverandører
I henhold til meddelelse
Kontraktsinngåelse
Etter at klagefristen er utløpt
Vedståelsesfrist
28.05.2020»
En oversikt over daværende maskinpark var vedlagt konkurransegrunnlaget. Det var også oppgitt i konkurransegrunnlaget at innklagede ved kunngjøring av konkurransen hadde cirka 790 maskiner.
Et av kvalifikasjonskravene til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner var at «[l]everandøren skal ha relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag». Som dokumentasjonskrav til dette stod det: «Leverandøren skal vedlegge dokumentasjon på erfaring fra minst et tilsvarende oppdrag. Med tilsvarende forstås sammenlignbar geografisk spredning, kompleksitet og flere kommuner/selskaper. Minimum tilsvarende 50% av total maskinpark. Oppdraget/ene må ikke være eldre enn to år, dvs. at oppdrag som er avsluttet mer enn to år før tilbudsfrist ikke kan brukes. Det skal opplyses om kundens navn, antall maskiner, verdi pr. år, tidspunkt og mottakers kontaktperson (navn, telefon og e-post). Kontaktpersoner vil kun kontaktes ved behov.»
Det var videre stilt et kvalifikasjonskrav om at «[l]everandøren skal ha gjennomføringsevne og kapasitet». Om dokumentasjonskravet var det opplyst at «[l]everandøren skal ha gjennomføringsevne og kapasitet for oppdraget/kontrakten. Beskriv dette.»
ECIT Solutions AS (heretter klager) beskrev to tidligere oppdrag i innlevert tilbud. Det mest omfangsrike oppdraget gjaldt installering av mer enn 400 nye maskiner over to år til ni kommuner i Kongsbergregionen. Det andre oppdraget gjaldt utskifting av 116 multifunksjonsmaskiner ved kontorene til Aibel AS i Asker, Bergen, Hammerfest, Harstad, Haugesund og Stavanger i desember 2018.
Innklagede tok kontakt med oppgitt referanseoppdrag fra Kongsbergregionen. Det ble da informert om at klager hadde levert cirka 30 maskiner på denne kontrakten per måned.
Klager ble informert av innklagede om at deres tilbud måtte avvises i henhold til forskriften § 24-2 bokstav a, da kvalifikasjonskravene til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner ikke var oppfylt. Videre skrev innklagede at:
«I konkurransegrunnlaget punkt 1.3 Omfang står det at avtalen vil gjelde i perioden 1. april 2020 til 31. mars 2024. Alle maskinene skal være levert og klar til bruk 1. april 2020. Vi har kontaktet de oppgitte referanser for å få bekreftet at referanseoppdraget til Kongsbergregionen IKT tilfredsstilte kravet i 6.4. Ingen av de to oppgitte kontaktpersoner kunne gi svar, men fra en tredje person fikk vi opplyst at Dere kun har levert ca. 30 maskiner i løpet av en måned. Vårt behov er ca. 790 enheter jfr. punkt 1.1 i konkurransegrunnlaget.»
(10) Klager klaget til innklagede over avvisningen, men klagen førte ikke frem.
(11) Konica Minolta Business Solutions Norway AS vant anbudskonkurransen (heretter valgte leverandør). Kontraktene ble sendt til signering 27. februar 2020. Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 27. februar 2020.
(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. oktober 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(13) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4, ved å avvise klagers tilbud. Det fremgår ikke klart, presist og utvetydig at det skal være levert minst 395 maskiner i løpet av én enkelt måned. Dette måtte i så fall fremgått på en mer uttrykkelig og presis måte. Det er oppdragsgiver som har risikoen for at utformingen av konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klar og presis, jf. Rt-2007-1489 og LA-2014-128145. Innklagede har i det vesentlige anført:
(14) Avvisningen av klager var rettmessig og avvisningen bryter ikke med kravet til forutberegnelighet i loven § 4. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale for leie og vedlikehold av multifunksjonsmaskiner med tilhørende utstyr, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 25 millioner kroner over fire år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(16) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4, ved å avvise klagers tilbud.
(17) Det følger av forskriften § 14-1 (5) at «[o]ppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget». Ved tolkningen av kvalifikasjonskrav er utgangspunktet hvordan den rimelig velinformerte og normalt påpasselige tilbyder vil forstå kravet. Det innebærer blant annet at oppstilte krav må leses i lys av konkurransegrunnlaget for øvrig.
(18) Det aktuelle kvalifikasjonskravet var at «[l]everandøren skal ha relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag». Som dokumentasjonskrav til dette stod det at leverandøren skulle
vedlegge dokumentasjon på erfaring fra minst et «tilsvarende oppdrag». Med «tilsvarende oppdrag» skulle forstås oppdrag med «sammenlignbar geografisk spredning, kompleksitet og flere kommuner/selskaper» som var «[m]inimum tilsvarende 50% av total maskinpark». Videre skulle det blant annet opplyses om «kundens navn, antall maskiner, verdi pr. år, tidspunkt og mottakers kontaktperson».
(19) Innklagede mener at henvisningen til referanseprosjektetens kompleksitet i dokumentasjonskravet, må bety at referanseprosjektene måtte vise erfaring med å levere en betydelig mengde maskiner innen en kort tidsperiode.
(20) Innledningsvis i konkurransegrunnlaget er det oppgitt at alle maskinene skulle være levert og klar til bruk 1. april 2020. Av fremdriftsplanen fremstod det også som at leverandør bare ville ha noen uker fra kontraktsinngåelsen til alle maskinene skulle være levert og installert. At leveransen var installert, innebar blant annet «komplett installasjon/demontering, rådgivning, konsulentbistand, opplæring på alle brukersteder, all software, kabler (også nettverkskabler)». Det var også opplyst i konkurransegrunnlaget at: «Som en del av installasjonen, som nevnt over, skal leverandøren, i samarbeid med kommunenes IT-avdelinger, bidra til at maskinene (også testmaskinene) fungerer med alle avtalte/ønskelige funksjoner i det enkelte nettverk. På dette området skal leverandøren stille med personer som har høy kompetanse, og det skal ikke være begrensninger i antall timer eller andre kostnader som medgår for leverandøren i denne forbindelse.»
(21) Dette innebar at cirka 790 multifunksjonsmaskiner skulle gjøres klar til bruk innen en kort tidsperiode i et større geografisk område. Det som fremstår som komplekst ved leveransen, er altså at det skal leveres mange maskiner på kort tid. Klagenemnda anser at det er stor forskjell på denne leveransen sammenlignet med det å levere cirka 30 maskiner per måned over en toårsperiode.
(22) Referanseprosjektet skulle vise oppdragets «kompleksitet». Det var også et krav om «[m]inimum tilsvarende 50% av total maskinpark». Lest i sammenheng må dette tolkes som et krav om at tilbyderne har gjennomført en lignende levering av i alle fall 395 maskiner i løpet av kort tid. En eventuell levering av samme antall maskiner over en fireårsperiode, som er kontraktstiden i denne leveransen, kan ikke anses som et «tilsvarende oppdrag».
(23) Det var stilt et eget kvalifikasjonskrav om at leverandørene skulle ha «gjennomføringsevne og kapasitet». Det tilhørende dokumentasjonskravet var at leverandørene skulle beskrive deres gjennomføringsevne og kapasitet for oppdraget. Både tidligere erfaring/praksis, og hvordan man tenker seg å løse en konkret fremtidig leveranse, fremstår som relevant for oppdragsgiver å etterspørre. Klagenemnda er derfor ikke enig med klager som hevder at kapasitet er vurdert to ganger.
(24) Basert på det ovennevnte er klagenemnda enig i innklagedes forståelse av kvalifikasjonskravet. En rimelig velinformert og normalt påpasselige tilbyder ville forstå kvalifikasjonskravet som et krav om at leverandørene måtte dokumentere erfaring med å levere en betydelig mengde maskiner innen en kort tidsperiode. Avvisningen var på dette grunnlag rettmessig. Klagers anførsel fører ikke frem.
Konklusjon: Karmøy kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise tilbudet fra ECIT Solutions AS.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Marianne Dragsten
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet; anført av klager som brutt ved avvisningen
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdibestemmelse – anskaffelsen fulgte del I og del III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdibestemmelse – anskaffelsen fulgte del I og del III
- FOA 2017 § 14-1 — Oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget; rettslig utgangspunkt for KOFAs tolkningsvurdering
- FOA 2017 § 24-2 — Avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav; hjemmel innklagede påberopte
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse