KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/617: Vilkårlig evaluering av referanser
Faktum
Hjartdal kommune kunngjorde 20. februar 2023 en åpen anbudskonkurranse om snøbrøyting av kommunale veger og plasser for perioden 2023–2027, med estimert verdi på 2 000 000 kroner. Tilbudene skulle evalueres etter tildelingskriteriene pris (60 %) og referanser/erfaring relevant for anskaffelsen (40 %). To leverandører leverte tilbud innen fristen 20. april 2023: Brødrene Hardang AS (klager) og JF Maskinentreprenør (valgte leverandør). Innklagede kontaktet alle tre referansene til valgte leverandør per telefon, men dokumenterte ikke samtalene skriftlig. For klager ble evalueringen utelukkende basert på innklagedes egen erfaring fra en løpende kontrakt for perioden 2019–2023; øvrige referanser klager hadde oppgitt ble ikke kontaktet. Begge leverandørene fikk samme score på referansekriteriet, og valgte leverandør vant konkurransen på grunnlag av laveste pris (8 631 kroner mot klagers 8 966 kroner per tur/retur). Kontrakt var ikke inngått da saken ble behandlet av klagenemnda.
KOFAs vurdering
1. Prøvingsintensitet og rettslig ramme. Rettsregelen følger av anskaffelsesloven (LOA 2017) § 4 og Høyesteretts dom Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44: klagenemnda kan prøve om evalueringen er gjort innenfor rammene av tildelingskriteriene, og om den er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene. Konkurransen er underlagt FOA 2017 (FOR-2016-08-12-974) del I og II, jf. §§ 5-1 og 5-3. KOFA foretok en konkret etterprøving av referanseevalueringen, uten å overprøve innklagedes skjønn der det er saklig utøvd. Delkonklusjon: Nemnda hadde kompetanse til å prøve om evalueringen var vilkårlig eller diskriminerende.
2. Kravene til bruk av egen erfaring i tilbudsevaluering. Rettsregelen er at en oppdragsgiver i utgangspunktet kan vektlegge egne erfaringer med en leverandør, forutsatt at dette er fastsatt i konkurransegrunnlaget, at egne erfaringer vektes på lik linje med andres erfaringer, og at de er objektivt konstaterbare, dokumenterte og etterprøvbare, jf. KOFA-sak 2023/460 avsnittene 35 og 36. Subjektive vurderinger skal ikke inngå, og evalueringsdokumentene må angi «hvilke konkrete forhold som ble vektlagt i referansens vurdering». I saken er det ikke dokumentert at innklagede nedfelte hvilke konkrete erfaringer som ble lagt til grunn for vurderingen av klager. Delkonklusjon: Evalueringen av klagers referanser tilfredsstilte ikke kravene til etterprøvbarhet.
3. Brudd på etterprøvbarhetsprinsippet. Rettsregelen følger av LOA 2017 § 4. Innklagede dokumenterte verken egne erfaringer med klager eller de innhentede referanseopplysningene om valgte leverandør skriftlig. Prosessen ble gjennomført muntlig uten noen form for notat. Klagenemnda konstaterte at dette strider med prinsippet om etterprøvbarhet. Delkonklusjon: Brudd på etterprøvbarhetsprinsippet var konstatert.
4. Brudd på likebehandlingsprinsippet. Rettsregelen følger av LOA 2017 § 4. Valgte leverandørs referanser ble alle kontaktet, mens klagers referanser utover innklagede selv ikke ble kontaktet i det hele tatt. Evalueringen av klager skjedde dermed på et vesentlig smalere informasjonsgrunnlag enn evalueringen av valgte leverandør. Klagenemnda fant at evalueringen hadde vært «vilkårlig og i strid med likebehandlingsprinsippet». Tildelingskriteriet var vektet 40 % og prisforskjellen var liten, slik at bruddet kan ha påvirket utfallet. Klagegebyret ble tilbakebetalt i medhold av klagenemndsforskriften § 13. Delkonklusjon: Brudd på likebehandlingsprinsippet var konstatert.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hjartdal kommune hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tilbudene. Evalueringen under tildelingskriteriet referanser/erfaring var vilkårlig og i strid med likebehandlingsprinsippet og prinsippet om etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4. Bruddet kunne ha påvirket utfallet av konkurransen, og klager fikk tilbakebetalt klagegebyret.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at oppdragsgivere som benytter egne erfaringer i tilbudsevalueringen, må behandle alle leverandørers referanselister likt. Dersom referanser kontaktes for én leverandør, må de tilsvarende innhentes for de øvrige. Evalueringen må dokumenteres skriftlig med angivelse av hvilke konkrete forhold som er vektlagt – muntlige prosesser uten notat er ikke tilstrekkelig. Avgjørelsen understreker også at manglende dokumentasjon alene kan utgjøre et selvstendig brudd på etterprøvbarhetsprinsippet, uavhengig av om det materielles resultat var korrekt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Tilbudsevaluering. De grunnleggende prinsippene i loven § 4. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om brøyting av kommunale veger og plasser for perioden 2023-2027. Klagenemnda konkluderte med at evalueringen under tildelingskriteriet referanser/erfaring var vilkårlig, og i strid med likebehandlingsprinsippet og prinsippet om etterprøvbarhet. Klagenemndas avgjørelse 11. oktober 2023 i sak 2023/0617 Klager: Brødrene Hardang AS Innklaget: Hjartdal kommune Klagenemndas medlemmer: Tarjei Bekkedal, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik. Bakgrunn:
(1) Hjartdal kommune (heretter innklagede) kunngjorde 20. februar 2023 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av snøbrøyting for kommunale veger og plasser. Anskaffelsens verdi ble på kunngjøringstidspunktet estimert til 2 000 000 kroner. Tilbudsfrist var 20. april 2023.
(2) Tilbudene ville bli evaluert basert på «pris 60%» og «Referanser/erfaring relevant for denne anskaffelsen 40%».
(3) For pris skulle leverandørene oppgi følgende i vedlagte tabeller: «I tillegg til innfylling av einingsprisar for kvar post må timeprisar for utstyr og mannskap fyllast ut.».
(4) For referanser/erfaring var det presisert at: «Tilbyder skal legge ved referanser fra tilsvarende oppdrag med kontaktperson hos tidligere oppdragsgivere. Hjartdal kommune kan kontakte referanser ved behov.».
(5) Innen tilbudsfristen leverte to leverandører tilbud, Brødrene Hardang AS (heretter klager) og JF Maskinentreprenør (heretter valgte leverandør).
(6) Valgte leverandør ble innkalt til samtale av innklagede, og oppga som sin referanse Isachsen Entreprenør, Panelbygg og innklagede. Disse referansene ble kontaktet per telefon av innklagede 24. april 2023 og 3. mai 2023. Prosessen ble gjennomført muntlig, og ble ikke dokumentert skriftlig.
(7) Klager oppga i sitt tilbud innklagede og Veidekke som referanser, og viste i tillegg til diverse oppdrag der referansepersoner kunne oversendes på forespørsel. Postadresse: Besøksadresse:
(8) I tilbudsevalueringen tok innklagede utgangspunkt i egen erfaring med klager på grunnlag av at klager hadde vært tildelt kontrakten for snøbrøyting for perioden 2019 til 2023. Øvrige referanser fra klagers referanseliste ble ikke kontaktet.
(9) Ved tildelingsbeslutning 8. mai 2023 ble kontrakt tildelt valgte leverandør. Leverandørene ble vurdert likt på kriteriet referanser/erfaring, og valgte leverandør vant konkurransen på grunnlag av lavest pris. Valgte leverandørs tilbudspris per tur/retur med brøyting var 8631 kroner, og klagers tilbudspris var 8966 kroner.
(10) Klager ba om innsyn i dokumentasjon for hvordan leverandørene var vurdert helt likt på tildelingskriteriet referanser/erfaring 11. mai 2023.
(11) Innklagede svarte på begjæringen 12. mai 2023 med at: «Begge tilbyderne hadde relevante referanser og har oppgitt tilfredsstillende kapasitet/maskiner til å gjennomføre oppdraget. Ut fra hvordan dokumentasjonskravene er stilt i konkurransedokumentene oppfylte begge tilbyderne kravene. Hjartdal kommune har ikke funnet forhold som gjør at det skulle foreligge grunn for trekk i poengsetting på dette punktet.».
(12) Den 15. mai 2023 klaget klager til innklagede og anførte at tildelingen ikke var i henhold til lovens krav.
(13) Innklagede avviste klagen 26. juni 2023, og fastholdt at de hadde gjort en riktig og lovlig vurdering av tilbudene opp mot tildelingskriteriene. De viste også til at det var en profesjonell og nøytral part, Kongsbergregionene, som hadde gjennomført utlysning og tildeling. Tilbudsevalueringen ble begrunnet slik: «Det kom inn to tilbud. Begge tilbyderne hadde referanse og erfaring og ble vurdert likt på disse punktene. Det var noe ujevnhet, men på hver side ble referansene vurder og ansett å komme likt ut. Brødrene Hardang AS har noe mer erfaring, men Hjartdal kommune har samtidig mottatt en del klager på arbeidet som er utført. Dette ga noe dårligere utslag på referanse, men erfaring trakk opp. JF Maskin har noe mindre erfaring, men det er ikke mottatt klager og referanser var uten anmerkning. Etter dette vurderte man de to innkomne tilbudene likestilt hva gjaldt vurderingskriteriet referanse/erfaring. Drenets ble pris vurdert og tilbyderne står ikke langt fra hverandre, men når vektingen på pris/referanse var lik og vektingen av pris teller 60%, scorer motpart beste på dette punktet og dermed best totalt.».
(14) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 14. august 2023.
(15) Det er ikke inngått kontrakt i saken, og innklagede avventer kontraktinngåelse til klagen er behandlet av klagenemnda.
(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. oktober 2023.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(17) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å foreta en ulovlig tilbudsevaluering i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, da tilbudsevalueringen ikke er etterprøvbar og partene ikke er behandlet likt under evalueringen.
(18) Innklagede har ikke begrunnet valg av leverandør i tråd med anskaffelsesforskriften.
(19) Ved sammenligning av erfaring skulle klager kommet bedre ut enn valgte leverandør, og dermed vunnet konkurransen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(20) Tildelingen er skjedd i henhold til lovens krav og gjort riktig ut fra de vurderingskriterier som er angitt. Klagenemndas vurdering:
(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av snøbrøyting, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble på kunngjøringstidspunktet estimert til 2 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(22) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om evalueringen under tildelingskriteriet referanser/erfaring er skjedd i henhold til lovens krav. Nemnda kan prøve om evalueringen er gjort innenfor rammene av tildelingskriteriene, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44.
(23) Klager og valgte leverandør ble vurdert likt på tildelingskriteriet referanser/erfaring, og valgte leverandør vant dermed konkurransen på grunnlag av beste pris.
(24) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at evalueringen av referanse- og erfaringskriteriet ville skje basert på referanser fra tilsvarende oppdrag.
(25) Innklagede var oppgitt som referanse for begge leverandørene. Ut over dette har valgte leverandør i en samtale med innklagede oppgitt Isachsen Entreprenør og Panelbygg som sine referanser, og klager har oppgitt Veidekke og vist til diverse andre oppdrag der referanser kan innhentes på forespørsel.
(26) I utgangspunktet kan egen erfaring vektlegges i tilbudsevalueringen, så lenge dette er fastsatt i konkurransegrunnlaget, og evalueringen vektes på lik linje med erfaring andre oppdragsgivere har med leverandøren. Forutsetningen er videre at erfaringene er objektivt konstaterbare, dokumentert og etterprøvbare. Dette betyr at subjektive vurderinger ikke skal tas med i vurderingen. Det kreves derfor at evalueringsdokumentene angir hvilke konkrete forhold som ble vektlagt i referansens vurdering, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2023/460 avsnitt 35 og 36.
(27) I saken har innklagede hverken dokumentert egen erfaring med leverandørene, eller den øvrige innhentingen av referanser under tilbudsevalueringen. Dette strider med prinsippet om etterprøvbarhet.
(28) Slik klagenemnda forstår det, er alle referansene til valgte leverandør kontaktet, mens evalueringen av klagers referanser kun skjedde basert på innklagedes egen erfaring med klager. Tilbudsevalueringen har dermed også vært vilkårlig og i strid med likebehandlingsprinsippet i lovens § 4.
(29) Siden tilbudsevalueringen fremstår vilkårlig og er i strid med de grunnleggende prinsippene om etterprøvbarhet og likebehandling, finner ikke klagenemnda grunn til å ta selvstendig stilling til klagers anførsel om brudd på begrunnelsesplikten.
(30) Tildelingskriteriet referanser/erfaring skulle kun evalueres basert på leverandørenes referanser, og var vektet 40 prosent. I tillegg til at det var lite som skilte de to tilbudene på pris. Bruddet klagenemnda har konstatert, kan dermed ha påvirket utfallet av konkurransen, og gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tilbudene i konkurransen. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tarjei Bekkedal.
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — De grunnleggende prinsippene om likebehandling og etterprøvbarhet, brutt ved vilkårlig og udokumentert referanseevaluering
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I – grunnlag for at konkurransen følger FOA 2017
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del II – anskaffelsen over nasjonal terskel, under EØS-terskel
- KOFA 2023/460 — Kravene til dokumentasjon og etterprøvbarhet ved bruk av egne erfaringer i tilbudsevaluering, avsnitt 35 og 36
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klagers saklige klageinteresse som deltaker i konkurransen
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr når bruddet kan ha påvirket utfallet av konkurransen