KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2025/1013: Sarpsborg kommune – luktreduksjonsanlegg
Faktum
Sarpsborg kommune kunngjorde 6. august 2024 en konkurranse med forhandling for entreprise V3 luktreduksjonsanlegg, som del av et større prosjekt for utvidelse av Alvim renseanlegg. Fem leverandører ble prekvalifisert; tre innga tilbud, herunder Recul AS (klager) og STEINDE Environmental AS. Konkurransedokumentene omtalte scrubber/luftvasker gjentatte ganger som ønsket teknologi, men den tekniske beskrivelsen angav for LRA02 «Scrubber eller tilsvarende» og for LRA03 «Skrubber/Valgfritt». Klager stilte privat spørsmål om innklagede ville endre kravet til funksjonskrav, og innklagede presiserte i svar tilgjengelig for alle at funksjonskrav allerede var stilt. Kontrakt ble tildelt STEINDE Environmental AS 7. februar 2025. Klager begjærte midlertidig forføyning, som Søndre Østfold tingrett avviste 8. april 2025. Kontrakt ble inngått 25. april 2025. Klagen til KOFA ble fremmet 1. juli 2025.
KOFAs vurdering
1. Avvisning av anførsel om avvisningsplikt (uhensiktsmessig for behandling): Rettsregelen er at klagenemnda kan avvise saker der avgjørende bevis krever umiddelbar bevisføring, jf. klagenemndsforskriften § 6, og at avgjørelse etter forutgående kjennelse om midlertidig forføyning ikke er avgjort ved «dom» i forskriftens forstand. KOFAs tolkning: Kravet om at anleggene skulle «dimensjoneres etter kjente retningslinjer som dokumenteres i BAT» var svært generelt og henviste verken til et bestemt BREF-dokument eller konkrete punkter. Partene var uenige om hvilke av de tre relevante BREF-dokumentene (WT, CWW og WGC) – som til sammen utgjorde over tusen sider – som gjaldt, og om tolkningen av statsforvalterens og Miljødirektoratets vurderinger. Avgjørende faktum: En forsvarlig avgjørelse krevde vitneforklaringer og sakkyndige uttalelser som ikke kan fremføres i klagenemndas skriftlige prosess. Delkonklusjon: Anførselen om avvisningsplikt ble avvist som «uhensiktsmessig for behandling» etter klagenemndsforskriften § 6.
2. Endring av konkurransegrunnlag, uklarhet og brudd på forsyningsforskriften § 7-9: Rettsregelen er at oppdragsgiver kan gjøre endringer som ikke er vesentlige før tilbudsfristen, jf. forsyningsforskriften § 10-2 første ledd, og at vesentlighet bl.a. vurderes ut fra innvirkning på deltakerinteressen og kontraktens karakter, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-298/15 Borta avsnitt 74. KOFAs tolkning: Utgangspunktet for tolkning er hvordan konkurransedokumentene fremstår for «rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører», jf. HR-2025-1098 avsnitt 46. Avgjørende faktum: Vedlegg 1.2 stilte ikke krav om scrubber eksplisitt. Vedlegg 1.3 angav for LRA02 «Scrubber eller tilsvarende» og for LRA03 «Skrubber/Valgfritt» – formuleringer som åpnet for andre løsninger. Innklagedes svar i spørsmål- og svarrunden var en bekreftelse av eksisterende funksjonskrav, ikke en endring. Fordi det aldri ble stilt et krav om scrubber, forelå det heller ingen endring som kunne gi grunnlag for ulovlig uklarhet. Samme konklusjon avgjorde § 7-9-anførselen: Forutsetningen om at endringen undergravde begrunnelsen for unntaket i fjerde ledd, falt bort. Delkonklusjon: Ingen av disse anførslene førte frem.
3. Evalueringsmodell: Rettsregelen er at oppdragsgiver har innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmodell, men modellen må gi utslag som «gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene», jf. LB-2017-100799, og tildelingskriteriene må ha «tilknytning til leveransen», jf. forsyningsforskriften § 14-1 fjerde ledd, samt at terskelen for tilsidesettelse er høy når fremgangsmåten er kjent fra anskaffelsesdokumentene, jf. C-6/15 Dimarso avsnitt 27 flg. KOFAs tolkning: Innklagede inkluderte hele investeringskostnaden (70 %) i evalueringen, og klager-praksis (sak 2017/350 og forente saker 2022/322 og 2022/326) gjaldt tilfeller der en tredjedel til halvparten av kontraktens ytelse var holdt utenfor – en situasjon som ikke forelå her. Avgjørende faktum: Det var innklagede som skulle drifte anleggene, ikke valgte leverandør, og den estimerte driftskostnaden pr. år var et saklig mål på fremtidige driftsforskjeller; å begrense dette til ett driftsår omregnet som annuitetskostnad lå innenfor oppdragsgivers skjønn. Delkonklusjon: Anførselen om ulovlig evalueringsmodell førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Sarpsborg kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Anførselen om avvisningsplikt ble avvist som uhensiktsmessig for klagenemndas skriftlige behandling, mens anførslene om ulovlig endring av konkurransegrunnlag, ulovlig uklarhet, brudd på forsyningsforskriften § 7-9 og ulovlig evalueringsmodell alle ble tatt til behandling, men ikke ført frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen belyser tre sentrale poenger for forsyningssektoren: For det første vil BAT-krav som er vagt formulert og ikke peker på konkrete BREF-dokumenter eller spesifikke krav, kunne gjøre det umulig for KOFA å avgjøre avviksspørsmål på skriftlig grunnlag – noe som kan svekke den reelle klagemuligheten. For det andre bekrefter nemnda at formuleringer som «eller tilsvarende» og «valgfritt» i tekniske beskrivelser er avgjørende for tolkningen av om et absolutt teknologikrav er stilt – selv om innledende dokumenter bruker et bestemt teknologinavn gjentatte ganger. For det tredje slår nemnda fast at evaluering av driftskostnader basert på ett kalkulert driftsår, kombinert med full inkludering av investeringskostnaden, kan ligge innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn så lenge fremgangsmåten er klart beskrevet i konkurransedokumentene.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Endring av konkurransegrunnlag. Evaluerings- eller prismodell. Feil i/uklart konkurransegrunnlag. Miljøbestemmelsen § 7-9. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av entreprise V3 luktreduksjonsanlegg i forbindelse med utvidelse av et renseanlegg. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen, subsidiært at konkurransen skulle vært avlyst som følge av ulovlig endring av konkurransegrunnlaget, uklarheter i konkurransegrunnlaget, ulovlig evalueringsmodell og fordi innklagede ikke har fulgt sine forpliktelser etter forsyningsforskriften § 7-9 om klima og miljø. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 4. mars 2026 i sak 2025/1013 Klager: Recul AS Innklaget: Sarpsborg kommume Klagenemndas Hallgrim Fagervold, Sverre Nyhus og Elisabeth Wiik medlemmer: Bakgrunn:
(1) Sarpsborg kommune (heretter innklagede) kunngjorde 6. august 2024 en prekvalifisering til konkurranse med forhandling for anskaffelse av entreprise V3 luktreduksjonsanlegg i prosjektet Utvidelse Alvim Renseanlegg. Anskaffelsens anslåtte verdi for hele prosjektet var 14 000 000 kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 19. november 2024.
(2) Det fremgikk av kvalifikasjonsgrunnlag for prekvalifisering og kunngjøringen at anskaffelsen gjaldt «Entreprise V3 og omfatter tre luktreduksjonsanlegg hvor ett eksisterende skal byttes ut (kullbasert) med en scrubber/luftvasker, ett anlegg utbedres og ett anlegg er leveranse av ny scrubber/luftvasker for nytt biobygg».
(3) Innklagede mottok seks søknader om prekvalifisering. Fem av de seks leverandørene ble ansett som kvalifiserte og invitert til å inngi tilbud i konkurransen, herunder Recul AS (heretter klager) og STEINDE Environmental AS.
(4) Av konkurransebeskrivelsen punkt 1.1.3 om anskaffelsens formål fremgikk blant annet: «Denne tilbudskonkurransen gjelder entreprise V3 og omfatter tre luktreduksjonsanlegg tilknyttet Alvim RA hvor ett eksisterende skal byttes ut (kullbasert) med en scrubber/luftvasker (opsjon), et anlegg utbedres (opsjon) og ett anlegg er leveranse av ny scrubber/luftvasker for nytt biobygg samt nye luktreduksjonsanlegg i utestasjoner tilknyttet transportanlegget. I entreprisen inngår følgende hovedarbeider: • Eksisterende anlegg (opsjon) Postadresse: Besøksadresse:
• I eksisterende slambehandlingsanlegg 2 skal eksisterende luktreduksjonsanlegg (Photox/kull) byttes med en scrubber/luftvasker for å behandle punktavsug for biogassanlegg og hygeniseringsanlegg. Leveranse, montering og avhending av eksisterende anlegg. • Ombygging av eksisterende luktbehandlingsanlegg (Photox/kull) Eventuelt tilby nye komponenter for å sikre levetiden på kull. Dette anlegget behandler punktavsug fra forbehandling og sedimenteringsanlegg • Nytt Biotrinn • Levere og montere luktreduksjonsanlegg av typen scrubber/luftvasker for slambehandlingsanlegg 1 og biobygg (MBR) anlegg.
(5) Den samme teksten fremgikk også av kontraktsgrunnlaget under punkt A.2 «Kort om kontraktsomfanget», men her var setningene om å eventuelt tilby nye komponenter for å sikre levetiden på kull, tatt inn i samme kulepunkt som ombygging av eksisterende luktbehandlingsanlegg.
(6) I konkurransebeskrivelsen punkt 1.2.2 om klima- og miljøhensyn hadde innklagede tatt utgangspunkt i DFØ sin veileder ved vurderingen av hva som var viktig for vekting av klima og miljø i anskaffelsen. Innklagede mente at det ved denne anskaffelsen ville gi større klima- og miljøgevinst å stille krav som sikret levetiden på anlegget, fordi det skulle bygges i et tøft miljø. Innklagede mente markedet hadde flere tilbydere som kunne oppfylle kravene, og at krav ville gi bedre klima- og miljøgevinst enn et tildelingskriterium med bakgrunn i arbeidene som skulle utføres og prosjekteringen. Kravene som var stilt relaterte seg til miljøoppfølging, energiforbruk, midlertidig utslipp av urenset avløpsvann, materialer og avfall, og fremgikk av vedlegg 1.3 – C.2.1 Teknisk beskrivelse. Hensyn knyttet til «ytre miljø» var også inkludert i tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne».
(7) Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransebeskrivelsen punkt 1.3, og var «Pris», vektet 60 prosent, «Kvalitet», vektet 20 prosent og «Gjennomføringsevne», vektet 20 prosent. Til «Pris» skulle leverandørene levere «Prisskjema» og «Utfylt mengdeliste» som dokumentasjon.
(8) I punkt 1.4.1 fremgikk det nærmere informasjon om tildelingskriteriet «Pris»: «I evalueringen av pris vil den tilbyder som har lavest pris ut fra utfylt prissammenstilling, samt mengdeliste, få 10 poeng. Øvrige tilbud gis en forholdsmessig karakter i tråd med denne skalaen. I evalueringen av pris vil det bli tatt hensyn til følgende elementer: • Tilbudspris korrigert for ev. regnefeil. Alle opsjoner tas med i tilbudsprisen. Opsjoner inkluderes ikke i kontraktsprisen. […] I evaluering av pris vurderes investeringskost 70 % og driftskostnad 30 %. Investeringskostnader
Investeringskostnadene beregnes som en sum av: • Vederlag angitt i mengdeskjema • Det legges til grunn samlet kost som angitt i vedlegg 1.2 - Tekniske krav og 1.3 - C.2.1 Teknisk beskrivelse som legges til evalueringssummen. Medtas ikke i kontraktssum. Poeng pris (investeringskostnad) = 10 x [1-((tilbyders tilbudspris/laveste tilbudspris)-1)] Driftskostnader Teknisk krav og beskrivelse, vedlegg 1.2 og 1.3, Ytelsesgaranti og enhetskostnader angitt under, vil benyttes for å estimere driftskostnader. Driftskostnader beregnes på bakgrunn av garantiverdier som gitt i Ytelsesgarantien, vedlegg 7.3. Enhetspriser for driftskostnader som benyttes i evalueringen er som følger: • Energi: 1,5 kr/kWh. • Energiforbruk luktreduksjonsanlegg: For beregning av energiforbruk for behandling av avtrekksluften beregnes dette ut ifra garantert emisjon og luftmengde. •Kjemikalier/filtermedie/UV-lampekostnader kostnadsberegnes ut ifra priser fra entreprenør som oppgitt i i hht krav i Ytelsesgarantien. Luftmengder inn på anlegget er angitt i vedlegg 1.2 - Tekniske krav. Prisvirkningene omregnes til årlig annuitetskostnad. Poeng pris (driftskostnad) = 10 x [1-((tilbyders årskostnad/laveste årskostnad)-1)]».
(9) Til konkurransebeskrivelsen var det utarbeidet krav til dimensjonering som leverandørene måtte følge, herunder i vedlegg 1.2 – Tekniske krav og i vedlegg 1.3 – C.2.1 Teknisk beskrivelse. I vedlegg – 1.2 Tekniske krav punkt 1.1 fremgikk blant annet følgende om dimensjoneringen av luktreduksjonsanleggene: «Dagen [sic] anlegg har et luktreduksjonsanlegg knyttet til slamavvanning og utlasting av slam sammen med behandling av punktavsug fra forbehandling og sand- og ristgodsutlasting. Anlegget er basert på photox med etterpolering med kull. Dette fungerer dårlig og skal byttes ut eller bygges om. […] […] Anlegget har videre et anlegg som behandler avtrekksluft/punktavsug fra slambehandlingsprosess og septikkmottak. Dette er et luktreduksjonsanlegg LRA02 som er basert på photox med etterpolering med kull. På grunn av forekomst av Ammoniakk i avtrekksluften fra septikk mottak og slambehandling knyttet til slambehandlingsbygg 2. Anlegget bytter kull hyppig og det er ønskelig at dette byttes ut med et anlegg som har bedre kapasitet mot bl.a. ammoniakk.
LRA02 (Opsjon) Behandling av lukt fra slambehandling/septikmottak anlegget etter utråtning i Slambygg 2 har antatt luktintensitet på 85.000 ouE /s. Avtrekksluften vil inneholde ammoniakkforbindelser.[…] I Nytt biobygg etableres det er luktreduksjonsanlegg LRA03. Anlegget skal behandle lukt fra dagens slamutlastning, slamavvanning og avtrekk fra rejektvannsbehandling. I tillegg skal anlegget dekke avtrekk fra Struvittanlegg. Anlegget plasseres i biobygg. LRA03 Behandling av lukt fra slambehandlingsanlegget etter utråtning slambygg 1 og slamavvanning /bioreaktor har antatt luktintensitet på 65.000 ouE/s. Avtrekksluften kan inneholde ammoniakkforbindelser.[…]».
(10) I vedlegget 1.2 – Tekniske krav punkt 2.4.2 fremgikk det om dimensjoneringsretningslinjer: «Anleggene skal dimensjoneres etter kjente retningslinjer som dokumenteres i BAT for luktreduksjon av punktavsug fra biogassanlegg med behandling av slam. Det samme gjelder for leveranser til pumpestasjoner.»
(11) Av vedlegg 1.3 – C.2.1 Teknisk beskrivelse fremgikk det blant annet for LRA03 under «System for spesialavtrekk» at rensemetode var «Skrubber/Valgfritt». For LRA02 fremgikk det blant annet under «System for spesialavtrekk» at rensemetode var «Scrubber eller tilsvarende».
(12) Det var åpnet opp for å stille spørsmål etter at konkurransebeskrivelsen var kunngjort. Den 12. november 2024 stilte klager et privat spørsmål som knyttet til kravet om scrubbere for LRA02 og LRA03. Der fremgikk det blant annet: «Slik vi forstår konkurransegrunnlaget er det for renseanlegget beskrevet tre avkast for luft som skal renses: […] - LRA02 ønsker man å skifte ut dagen løsning (fotooksidasjon og aktivt kullfilter) til en løsning med scrubber/luftvasker. - LRA03 nytt bygg hvor det er beskrevet en scrubber/luftvasker. Vi opplever at konkurransegrunnlaget inneholder svært strenge føringer med hensyn til krav om utslipp og rensekrav, i tillegg til at det er store begrensninger på valg av teknologi, areal og plassering av løsningen. Disse kravene oppleves som dels motstridende og dels urealistiske. Vi er derfor bekymret for at konkurransegrunnlaget ikke er egnet til å tilrettelegge for og identifisere en løsning som svarer på det behovet oppdragsgiver har for luktreduksjonen i anlegget.[…] Når det gjelder valget av teknologi, merker vi oss at LRA02 og LRA03 spesifikt etterspør scrubber/luftvasker. […] På denne bakgrunn ber vi oppdragsgiver om å revurdere følgende forhold ved innretningen av konkurransen. […] 3. Endre kravet om scrubber/luftvasker på LRA02 og LRA03 til ytelses- eller funksjonskrav slik at det blir opp til leverandørene å tilby en løsning som oppfyller oppdragsgivers behov.»
(13) Innklagede svarte på spørsmålet 14. november 2025 og viste til sitt svar på offentlig stilt spørsmål 7, hvor både spørsmål og svar var publisert for samtlige tilbydere. I spørsmål 7 var klagers fire konkrete spørsmål gjengitt, uten den utfyllende teksten i forkant. Til klagers spørsmål nummer tre i sitatet over, svarte innklagede: «3. Vi har stilt funksjonskrav, slik at tilbyder står fritt til å levere løsninger som oppfyller utslippskrav i ytelsesgarantiens pkt 4.1, samt utslippspunktenes plassering i pkt 4.2.»
(14) Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, fra klager, STEINDE Environmental AS, og Østfold Enøk og Ventilasjon AS.
(15) I brev datert 7. februar 2025 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt STEINDE Environmental AS (heretter valgte leverandør).
(16) Klager klaget på tildelingsbeslutningen den 21. februar og 28. februar 2025. Innklagede besvarte klagene 27. februar og 5. mars 2025. Klagene ble ikke tatt til følge.
(17) Den 6. mars 2025 tok klager ut begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen med valgte leverandør. Saken ble behandlet i Søndre Østfold tingrett den 31. mars 2025. Retten avsa kjennelse 8. april 2025, og konkluderte med at vilkårene for midlertidig forføyning ikke var til stede.
(18) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 25. april 2025.
(19) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 1. juli 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften) § 13 siste punktum.
(20) Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. februar 2026. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(21) Saken bør ikke avvises som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9, selv om forføyningskravet i tingretten ikke ble tatt til følge. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har mulighet til å behandle saken på bakgrunn av dokumentbevis, og kan behandle saken og dens anførsler på selvstendig grunnlag.
(22) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen ettersom tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det var BAT-referansedokumentet som gjelder for avfallshåndtering for biogassanlegg, som leverandørene skulle dimensjonere etter. Valgte leverandørs tilbudte løsning baserer seg på rensing av luften ved hjelp av impregnert kull, og det følger av det aktuelle BATreferansedokumentet at kullfilter er en uegnet luktreduksjonsteknikk når luften inneholder ammoniakk. Dette utgjør et avvik. Kravet om å dimensjonere etter BAT er et absolutt krav eller minstekrav. Både karakteren av kravet det avvikes fra, at avviket er stort, at bestemmelsene det avvikes fra er viktige, at kravet har betydning for innklagede og at avviket er egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene, innebærer at avviket må anses som vesentlig. Det foreligger da avvisningsplikt.
(23) Subsidiært foreligger det flere feil som kan ha virket inn på deltakerinteressen og konkurranseutfallet slik at konkurransen skulle vært avlyst. For det første ble konkurransegrunnlagets krav om bruk av scrubbere i LRA02 og LRA03 endret etter kunngjøringen. Kvalifikasjonsgrunnlaget for prekvalifisering, kunngjøringen og konkurransebeskrivelsen presiserte at det var scrubbere som skulle benyttes som renseteknologi, og dette fremstår som et absolutt krav. Av vedlegg 1.2 – Tekniske krav fremgikk det også at anlegget i LRA02 byttet kull hyppig, og at det skulle byttes ut med et anlegg som hadde bedre kapasitet mot blant annet ammoniakk, samt at både LRA02 og LRA03 har ammoniakk i luften. I spørsmål- og svarrunden skrev innklagede at leverandørene stod «fritt til å levere løsninger» så lenge disse oppfylte ytelsesgarantien og plasseringskravet, noe som innebar en endring fra kravet om scrubber.
(24) Denne endringen er ulovlig og utgjør en vesentlig endring. Endringen er klart egnet til å påvirke konkurransens utfall og egnet til å påvirke deltakerinteressen. Det er stor sannsynlighet for at flere leverandører ville levert tilbud dersom den opprinnelige konkurransebeskrivelsen hadde åpnet for å levere alle typer løsninger, herunder kullfilter. Flere leverandører viste også interesse, men valgte å ikke inngi tilbud, noe som viser at de oppfattet konkurransebeskrivelsen som et krav om scrubber.
(25) For det andre, har konkurransebeskrivelsen under enhver omstendighet vært uklart med hensyn til at leverandørene kunne tilby andre løsninger enn scrubbere på LRA02 og LRA03. Formuleringen om at leverandørene stod «fritt til å levere løsninger» i svar på spørsmål er betydelig uklar. Forutsetningene fra kunngjøringen og konkurransebeskrivelsen om at innklagede ønsket seg vekk fra kullfilter og henvisningen til BAT som presiserte at kullfilter ikke var egnet renseteknikk med ammoniakk i luften, innebar at det var svært uklart hvilke løsninger innklagede etterspurte og om det ble åpnet for kullfilter og fotooksidasjon. Dersom det også ble åpnet opp for kull, strider dette mot kravet til scrubbere for LRA02 og LRA03. Uklarheten har virket inn på utfallet i konkurransen eller interessen i å delta, og er en feil som ikke kan rettes. Hva en tredje leverandør tilbød, slik tingretten har lagt vekt på, er ikke avgjørende i vurderingen av om klarhetskravet er oppfylt.
(26) For det tredje, har innklagede brutt plikten til å hensynta klima- og miljø som tildelingskriterium etter miljøbestemmelsen i forsyningsforskriften § 7-9. Etter den ulovlige endringen av konkurransebeskrivelsen fra krav om scrubber til valgfri løsning, var ikke lenger vilkårene for å benytte unntaket i fjerde ledd oppfylt. Begrunnelsen for å gjøre unntak i konkurransebeskrivelsen knytter seg til den opprinnelige konkurransebeskrivelsen, som stilte strenge begrensninger med hensyn til leverandørenes valg av teknologi. Ved å åpne for at leverandørene stod fritt i valg av teknologi under spørsmål- og svarrunden, endret man også forutsetningene som lå til grunn for at vilkårene i § 7-9 (4) var oppfylte. Forskjellige løsninger kunne medføre vesensforskjellige klimaavtrykk og miljøpåvirkning. Det var etter endringen ikke lenger «klart» at klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen ville gi en bedre klima- og miljøeffekt enn bruk av dette som tildelingskriterium.
(27) Endelig er det benyttet en ulovlig evalueringsmodell ved evalueringen av pris/kostnad. Tildelingskriteriet «Pris» er et kostnadskriterium sett hen til underkriteriene «Investeringskostnader» og «Driftskostnader». Når det evalueres på kostnader, kan det ikke holdes for store kostnadselementer utenfor evalueringen ettersom det må gjøres en kostnadseffektivitetsbegrensning etter forsyningsforskriften § 14-1 (2) og forsyningsdirektivet artikkel 82 nr. 2. Tildelingskriteriets relative vekt slik det er angitt i
konkurransebeskrivelsen kan heller ikke forskyves. At innklagede har evaluert driftskostnader for det første driftsåret er ulovlig ettersom innklagede er klar over at renseanlegget og luktreduksjonsanlegget skal fungere over vesentlig lengre tid. Innklagede har dermed holdt vesentlige deler av kostnadene som skal betales utenfor evalueringen. Evalueringsmodellen sikrer ikke relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i poengene som er gitt. Under enhver omstendighet er utslagene av evalueringsmodellen ikke saklig og forsvarlig. Valgte leverandørs tilbudte løsning har betydelig høyere årlig driftskostnad enn klagers løsning, og ved å ta hensyn til antall driftsår ville klagers tilbud blitt tildelt kontrakten. Innklagede har i det vesentlige anført:
(28) Prinsipalt anføres det at saken er uhensiktsmessig for behandling. Saken har allerede vært behandlet i tingretten for midlertidig forføyning, hvor det er blitt gjennomført muntlig forhandling med forklaringer fra vitner og sakkyndige. Tingretten avsa kjennelse hvor begjæringen om midlertidig forføyning ikke ble tatt til følge. Klagenemnda for offentlige anskaffelser er lite egnet til å ta stilling til de spørsmål og bevisvurderinger som retten har tatt stilling til, og saken må følgelig avvises for behandling.
(29) Subsidiært, anføres det at innklagede ikke har brutt anskaffelsesregelverket. Det foreligger ikke noe vesentlig avvik ved valgte leverandørs tilbud. Valgte leverandørs løsning var dimensjonert i henhold til retningslinjer i BAT for luktreduksjon slik det var oppgitt i konkurransebeskrivelsen. Valgte leverandørs løsning var anerkjent som BAT for håndtering av luktutslipp i samtlige av de relevante BAT-referansedokumentene, inkludert Best Available Techniques (BAT) Reference Document for Waste Treatment som klager viser til. Valgte leverandørs tilbudte løsning oppfyller funksjons- og ytelseskravene med ytelsesgaranti, og oppfattes som dimensjonert i henhold til BAT. Løsningen utgjør dermed ikke et avvik, og det forelå ingen plikt til å avvise tilbudet.
(30) Når det gjelder anførselen om avlysningsplikt og at konkurransebeskrivelsen er vesentlig endret, må denne anførselen prinsipalt avvises ettersom klager ikke har saklig interesse i å få avgjort denne etter klagenemndsforskriften § 6. Klager har i utgangspunktet bare aktuell interesse i å få behandlet en anførsel om at oppdragsgiver har gjort en feil som innebærer at konkurransen må avlyses dersom klager vil kunne kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen. Dette er ikke tilfellet her ettersom erstatning for negativ kontraktsinteresse normalt er utelukket der tilbyderne velger å inngi tilbud selv om de ser eller måtte ha sett at det var feil i konkurransebeskrivelsen.
(31) Det foreligger uansett ikke noe endring av konkurransebeskrivelsen. Det var ikke stilt et krav om scrubber i utgangspunktet. Leverandørene hadde adgang til å velge hvilken løsning de ville tilby så lenge de ville oppfylle kravene i konkurransebeskrivelsen. Det var også presisert at det var stilt funksjonskrav.
(32) Presiseringen om at det var stilt funksjonskrav og at tilbyderne stod fritt til å levere løsninger så lenge de oppfylte kravene, utgjør uansett ikke en vesentlig endring. Under muntlig forhandling i tingretten kom det frem gjennom vitneforklaring at aktuelle totalentreprenører for denne type anskaffelse er i stand til å tilby flere typer renseløsninger, herunder scrubber-løsning og kullfilterløsning. Hjelpedokumentet til klager er ikke et bevis for faktiske forhold, inneholder feil og har lite relevans i saken. Omtalen i konkurransebeskrivelsen av scrubbere hadde ikke betydning for deltakerinteressen. Dette gjelder også for leverandøren som ikke ble prekvalifisert, da de
ikke leverte noe dokumentasjon for å oppfylle kvalifikasjonskravene i konkurransen. Det er ikke ført noen form for bevis for at presiseringen om at tilbyderne kunne velge løsning, påvirket deltakerinteressen. Klager har tilbudt både løsninger med scrubber og kullfilter tilpasset hva de anså best for de ulike luftrenseanleggene, og forstod at de kunne tilby de løsningene de ønskte. Det er ikke sannsynliggjort at det forelå en nærliggende faktisk mulighet for at den angivelige endringen har virket inn på deltakelsen i konkurransen.
(33) Konkurransebeskrivelsen har ikke vært uklar. Det var ikke stilt krav til levering av en bestemt løsning, og bruk av kullfilter var i henhold til BAT for luktreduksjon. En eventuell uklarhet ble uansett avklart tydelig underveis i konkurransen i spørsmål- og svarrunden at det var opp til tilbyderne å velge løsning. Det fremgår av klagers tilbud om oppdragsforståelse at klager oppfattet dette. Begge de andre tilbyderne i konkurransen tilbød løsninger med bruk av kullfilter, noe som underbygger at avklaringene fra oppdragsgiver var tydelige og ikke til å misforstå. Klagers anførsler om at flere aktører viste interesse og valgte å ikke inngi tilbud er rent spekulative og ikke underbygd.
(34) Det foreligger ikke brudd på forsyningsforskriftens miljøbestemmelse § 7-9. Det var anledning til å stille klima- og miljøkrav i stedet for tildelingskriterium. Klima- og miljøeffekten ville blitt dårligere om det ikke var stilt krav, ettersom det da ville være overlatt til tilbyderne. Innklagede måtte da vektlagt relativ ivaretakelse av kravene som tildelingskriterium. Kravspesifikasjonen gir dermed objektivt sett bedre klima- og miljøeffekt. Det var heller ikke behov for å gjøre en ny vurdering av vilkårene i § 7-9. Konkurransebeskrivelsen åpnet i utgangspunktet for å tilby ulike typer løsninger, før dette ble presisert i spørsmål- og svarrunden. Presiseringen hadde uansett ingen virkning på noen av miljøkravene som var oppstilt ettersom kravene gjaldt uavhengig av tilbydernes valgte løsning for rensemetode. Et eventuelt brudd på regelverket ved at det ikke ble stilt tildelingskriterium medfører uansett ingen feil som gir avlysningsplikt. Det er forskjell på å oppstille et ulovlig tildelingskriterium og å unnlate å oppstille et. Her er tilfellet at det ikke er oppstilt et hypotetisk tildelingskriterium som skulle vært oppstilt. Denne feilen har ikke påvirket utfallet av konkurransen for leverandørene som deltok på premissene som fremgikk av konkurransebeskrivelsen. Det foreligger ingen holdepunkter for at interessen for å delta i konkurransen hadde vært større dersom et slikt kriterium var oppstilt.
(35) Evalueringsmodellen er lovlig. Det hører til det innkjøpsfaglige skjønnet å velge evalueringsmetode. Metoden var klart beskrevet i konkurransebeskrivelsen, og det forelå en forpliktelse til å bruke denne metoden. Metoden premierer relevante forskjeller mellom tilbudene når det gjelder driftskostnader. Det var opplyst både i formelen og i tilbudsskjemaet at det bare skulle hensyntas ett driftsår, beregnet som annuitetskostnad. Det fremgikk klart av formelen hvordan driftskostnaden skulle inngå i evalueringen, og at det ikke skulle multipliseres med antall år driftskostnaden skulle betales. Også prisskjemaet viste at tilbyders årskostnad med ett driftsår skulle inngå. Driftskostnadene er av økonomisk betydning for innklagede og den årlige driftskostnaden gjenspeiler derfor relevante forskjeller mellom tilbudene. At den valgte metoden og klagers påståtte metode viser at valgte leverandør var best på priskriteriet, underbygger at den valgte metoden er egnet til å identifisere relevante forskjeller mellom tilbudene og er lovlig. Klagenemndas vurdering:
(36) Klager har deltatt i konkurransen, og har i utgangspunktet saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen
gjelder anskaffelse av entreprise V3 luktreduksjonsanlegg i prosjektet Utvidelse Alvim Renseanlegg, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 1 650 000 000 ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-2.
(37) Klagenemnda tar først stilling til om klagen skal avvises som uhensiktsmessig for behandling fordi anførslene i klagen har blitt behandlet i tingretten i forbindelse med klagers begjæring om midlertidig forføyning.
(38) Det følger av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 tredje ledd at dersom spørsmålet som er gjenstand for klagen er avgjort ved «dom i første instans», så kan ikke klagen tas til behandling i klagenemnda. Begjæringen om midlertidig forføyning er avgjort ved kjennelse, og ikke ved «dom». Etter klagenemndas syn må det anses som et bevisst valg at det er ordet «dom» som er brukt i forskriften. Klagen kan også være uhensiktsmessig for behandling dersom muntlige bevis er sentrale i saken, se også klagenemndas sak 2025/0181, avsnitt 44 og 2023/590, avsnitt 21. Selv om det har vært muntlige forklaringer i forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning, er flere av de sentrale bevisene i denne saken skriftlige. Nemnda finner derfor ikke grunn til å avvise klagen i sin helhet som uhensiktsmessig for behandling, men kommer tilbake til spørsmålet i forhold til enkelte anførsler, jf. avsnitt 46 flg. Avvisning av tilbud
(39) Klager har prinsipalt anført at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi det ikke er dimensjonert «etter kjente retningslinjer som dokumenters i BAT for luktreduksjon av punktavsug fra biogassanlegg med behandling av slam», slik det var krav om, jf. avsnitt 10 ovenfor.
(40) «BAT» er en forkortelse for «best available techniques» og er juridisk bindende konklusjoner som er utarbeidet av EU i ulike rapporter som kalles Best Available Techniques Reference Document (heretter BREF). Det fins ulike BAT-konklusjoner for ulike sektorer, som eksempelvis gjelder energiproduksjon, kjemisk industri, og avfallsbehandling.
(41) Et BREF-dokument er rapportene hvor de forskjellige BAT angis. BREF-dokumentene dekker ulike områder som er relevante for industriell virksomhet. Både BREFdokumentet Common Waste Water and Waste Gas Treatment/Management Systems in the Chemical Sector (heretter CWW) og BREF-dokumentet Common Waste Gas Management and Treatment Systems in the Chemical Sector (heretter WGC) gjelder kjemisk sektor. CWW dekker blant annet behandling av avløpsslam, håndtering, innsamling og behandling av avgass, i tillegg til diffuse utslipp av flyktige organiske forbindelser (VOC) til luft, og luktutslipp. WGC dekker håndtering og behandling av kanaliserte og diffuse utslipp til luft som stammer fra ulike kilder knyttet til kjemiske produksjonsprosesser oppført i punkt 4.1 til 4.6 i vedlegg I til industriutslippsdirektivet 2010/75/EU (IED). BREF-dokumentet for Waste Treatment (heretter WT) gjelder derimot avfallssektoren. WT omhandler avfallsbehandling, herunder vanlige avfallsbehandlinger og biologiske behandlinger av avfall. Samtlige dokumenter består av flere hundre sider.
(42) Kravet om at anleggene skulle «dimensjoneres etter kjente retningslinjer som dokumenteres i BAT», er svært generelt utformet, og henviser verken til noe spesielt BREF-dokument eller spesifikke punkter eller krav i noen av de ovennevnte BREFdokumentene. Klager har i hovedsak vist til WT med krysshenvisning til WGC, mens innklagede har anført at det ikke «er ett spesifikt BAT-dokument som gjelder», men anført at «i hvert fall» ovennevnte tre dokumenter er relevante. WT-dokumentet alene består av nærmere 800 sider, mens de to andre nevnt over består av flere hundre sider hver.
(43) Klagenemnda mener det på bakgrunn av ovennevnte, og partenes anførsler i saken, er svært krevende å ta stilling til hva en riktig tolkning av kravet i realiteten betyr for denne anskaffelsen. Dette underbygges ved at partene også er uenig om tolkningen til Statsforvalteren og Miljødirektoratet av virkeområdet til EU’s Industriutslippsdirektiv og WT er riktig.
(44) Klagenemnda mener derfor det er behov for umiddelbar bevisføring i form av vitneforklaringer og sakkyndige uttalelser for å kunne gi nemnda et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Det er imidlertid ikke mulig siden klagenemndas behandling er basert på skriftlige innlegg og derfor i begrenset grad er egnet til å avgjøre slike spørsmål, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0181, avsnitt 44 og 2023/590, avsnitt 21.
(45) Det bemerkes for ordens skyld at det ikke er anført at kravspesifikasjonen var uklar.
(46) Anførselen om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist, avvises etter dette som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 6. Endring av konkurransegrunnlag
(47) Innklagede har anført at klager ikke har saklig interesse i å få avgjort sin anførsel om det foreligger avlysningsplikt på grunn av vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Klagenemnda tar derfor først stilling til om klager har saklig interesse for denne anførselen.
(48) Av klagenemndsforskriften § 6 (2) første punktum fremgår det at klage kan fremsettes av «enhver som har saklig interesse» i å få avgjort lovmessigheten av en gjennomført anskaffelse. Klagers interesse i å få avgjort anførselen, må være aktuell, og må avgjøres konkret for hver enkelt anførsel, basert på hvilken betydning en vurdering av disse vil kunne ha for klager, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2019/426, avsnitt 59.
(49) Klagers anførsel gjelder en påstand om ulovlig endring av konkurransegrunnlaget gjennom svar på et spørsmål til konkurransen som innklagede besvarte og gjorde tilgjengelig for samtlige leverandører, og at dette bruddet medfører avlysningsplikt. I denne saken er kontrakt inngått, og konkurransen kan derfor ikke avlyses slik at klager kan delta på nytt dersom det konstateres avlysningsplikt. Som deltager i konkurransen har klager i utgangspunktet saklig klageinteresse i å få prøvd sine anførsler. Selv om kontrakt er inngått og konkurransen er avsluttet, knytter klagers anførsler seg til forhold som kunne hatt direkte betydning for konkurransens utfall, og som dermed kan gi grunnlag for å fremme eventuelle erstatningskrav, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2019/344, avsnitt 33 og 2019/426, avsnitt 61. Dersom det viser seg at konkurransen skulle vært avlyst, er det noe som åpenbart kunne påvirket konkurransens utfall. Dette gir da klager et grunnlag for å forfølge et eventuelt erstatningskrav mot
innklagede. På denne bakgrunn har klagenemnda kommet til at klager har en reell og aktuell interesse i å få avgjort disse anførslene, jf. klagenemndsforskriften § 6.
(50) Klagenemnda bemerker at klagenemndas avgjørelser ikke er rettslig bindende, kun rådgivende. Nemnda har dermed ikke myndighet til å tilkjenne erstatning, jf. klagenemndsforskriften § 1, jf. § 12 (2). Klagenemnda har anledning til å uttale seg om vilkårene for erstatning er oppfylt «dersom nemnda finner grunn for det», se klagenemndsforskriften § 12 (2) siste punktum. Nemnda har likevel ikke til praksis å gjøre dette, og ser heller ikke grunnlag for å gjøre det i denne saken.
(51) Klagenemnda tar så stilling til om det ble foretatt en ulovlig endring av konkurransegrunnlaget.
(52) Det følger av forsyningsforskriften § 10-2 (1) at en oppdragsgiver, før tilbudsfristens utløp, kan gjøre «endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige».
(53) Det er klart at bestemmelsen tillater at oppdragsgivere gjør mindre korreksjoner og presiseringer av opplysningene i konkurransegrunnlaget, herunder tekniske spesifikasjoner og tildelingskriterier, dersom dette er nødvendig, se også EU-domstolens dom i sak C-298/15 Borta, avsnitt 71 følgende. Videre uttales det at det er relevant for vesentlighetsvurderingen om endringene har hatt betydning for hvilke leverandører som er interessert i å delta i konkurransen, eller vil gjøre at kontrakten får en merkbart annerledes karakter enn det som i utgangspunktet var fastsatt, se avsnitt 74, og klagenemndas avgjørelse i sak 2001/1600, avsnitt 39. Oppdragsgivers svar på spørsmål fra leverandørene i forkant av tilbudsfristen som er tilgjengeliggjort for samtlige leverandører, anses som en del av konkurransegrunnlaget, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2022/169, avsnitt 32 med videre henvisninger.
(54) Spørsmålet er først om innklagede har foretatt rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransebeskrivelsen. Dette beror på en tolkning av konkurransebeskrivelsen slik den fremstår etter spørsmål og svar-runden. Utgangspunktet for denne tolkingen er hvordan den fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, jf. HR-2025-1098, avsnitt 46.
(55) For å avgjøre om innklagede endret konkurransebeskrivelsen gjennom svar på spørsmål før tilbudsfristen, må det først fastlegges om det var stilt et krav om scrubber eller luftvasker for LRA02 og LRA03.
(56) Det fremgikk av innledningen til kvalifikasjonsgrunnlaget for prekvalifisering at Alvim Renseanlegg skulle utbygges, herunder ombygges til biologisk rensing og utvides. Det var opplyst at anskaffelsen gjaldt tre luktreduksjonsanlegg «hvor ett eksisterende skal byttes ut (kullbasert) med en scrubber/luftvasker, ett anlegg utbedres og ett anlegg er leveranse av ny scrubber/luftvasker for nytt biobygg». Den samme teksten om hva anskaffelsen gjaldt, var inntatt i kunngjøringen. Innklagede oppga likevel at nærmere opplysninger om entrepriseinndeling og prosjektet ville bli gitt i konkurransebeskrivelsen, som ble tilgjengelig etter at leverandørene var invitert til å inngi tilbud.
(57) Også i konkurransebeskrivelsen ble scrubber og luftvasker nevnt. I anskaffelsens formål var det opplyst at ett luktreduksjonsanlegg «skal byttes ut (kullbasert) med en scrubber/luftvasker (opsjon), et anlegg utbedres (opsjon) og ett anlegg er leveranse av
ny scrubber/luftvasker for nytt biobygg […]». Denne teksten var etterfulgt av en redegjørelse for hovedarbeidene i entreprisen, hvor det fremgikk at i eksisterende slambehandlingsanlegg 2, altså for LRA02, skulle det eksisterende luktreduksjonsanlegget «byttes med en scrubber/luftvasker». For nytt biotrinn, altså LRA03, var det opplyst at det skulle leveres og monteres luktreduksjonsanlegg «av typen scrubber/luftvasker».
(58) I kontraktsgrunnlaget var det i punkt A.2 et sammendrag med likt innhold som i konkurransebeskrivelsens informasjon om anskaffelsens formål, se over i avsnitt 56. Formuleringen om «scrubber/luftvasker» var derfor gjentatt en rekke ganger i konkurransens dokumenter, og gav derfor inntrykk av at dette var eneste mulige løsning som kunne tilbys. Samtidig var det i kontraktsgrunnlaget punkt A.3.2.2 presisert at anskaffelsen var en totalentreprise og at beskrivende tekster i totalentreprisen var utformet som funksjonskrav. I vedleggene 1.2 – Tekniske krav og 1.3 – C.2.1 Teknisk beskrivelse, var det utarbeidet detaljbeskrivelser. For leverandørene var det dermed aktuelt å se til disse vedleggene for hvilke krav man skulle forholde seg til ved utforming av tilbud.
(59) Vedlegg 1.2 – Tekniske krav kapittel 1.1 presenterte de ulike luktreduksjonsanleggene innledningsvis. For LRA02 og LRA03 var det angitt ulike krav, herunder til luktintensitet, emisjonskrav og avtrekksluft. Det var likevel ikke nevnt noen eksplisitte krav for leverandørene om å levere en løsning med scrubber eller luftvasker, eller for øvrig sagt noe eksplisitt om rensemetode.
(60) I vedlegg 1.3 – C.2.1 Teknisk beskrivelse var det angitt krav for de ulike luktreduksjonsanleggene. For LRA02, var det blant annet oppgitt under «System for spesialavtrekk» at formålet var «luktreduksjonsanlegg» og at rensemetoden var «Scrubber eller tilsvarende». «Eller tilsvarende» tilsier at andre løsninger enn scrubber kunne være aktuelle så lenge løsningene har samme funksjon og oppnår tilsvarende effekt. For LRA03 var det i vedlegg 1.3 – C.2.1 Teknisk beskrivelse også under «System for spesialavtrekk» oppgitt at formålet var «luktreduksjonsanlegg», og at rensemetode var «Skrubber/Valgfritt». Det var derfor tydelig at man for LRA03 stod fritt til å velge rensemetode, og at det ikke var et krav om en løsning med scrubber.
(61) En rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder måtte derfor forstå konkurransebeskrivelsen med tilhørende vedlegg slik at det ikke var stilt krav om en løsning med scrubber eller luftvasker for LRA02 og LRA03. Selv om de øvrige ovennevnte formuleringene i konkurransebeskrivelsen kunne gi inntrykk av at det kun var scrubber som var aktuell løsning, fremgikk det tydelig av den tekniske beskrivelsen at det for LRA02 kunne tilbys en «tilsvarende» løsning som scrubber, og for LRA03 at det var «valgfritt». Det var dermed opp til leverandørene å velge en løsning så lenge de øvrige kravene til ytelsen ble oppfylt.
(62) Innklagede presiserte også dette i svar på klagers spørsmål om innklagede kunne gå bort fra kravet om scrubber, se sakens bakgrunn avsnitt 13. Klager spurte selv om det var mulig å endre til funksjonskrav, hvor innklagede svarte at det allerede var stilt funksjonskrav. Når spørsmålet og svaret leses i sammenheng, er det tydelig at det ikke var stilt noe krav om scrubber som løsning. Innklagedes svar utgjør derfor ikke en endring av konkurransegrunnlaget.
(63) Klagers anførsel fører ikke frem.
(64) Til klagers anførsel om uklarhet i konkurransebeskrivelsen, viser klagenemnda til tolkning som er gjort i avsnitt 60 og 61. Tolkningen viser at det ikke var uklart om det var stilt krav til scrubber eller luftvasker. Klagers anførsel om at konkurransebeskrivelsen var ulovlig uklar fører derfor ikke frem.
(65) Klagenemnda forstår videre klagers anførsel om brudd på forskriften § 7-9 slik at den påståtte endringen fra et krav om scrubber eller luftvasker for LRA02 og LRA03 medfører at vilkårene for å benytte unntaket i § 7-9 (4), ikke lenger er oppfylte. Til dette viser nemnda til konklusjon i avsnitt 60 og 61 om at det aldri var stilt et krav om scrubber eller luftvasker, og at det derfor ikke er gjort noen endring.
(66) Anførselen om brudd på forskriften § 7-9 fører etter dette ikke frem. Evaluerings- eller prismodell
(67) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å fastsette en ulovlig modell for evaluering av tildelingskriteriet «Pris».
(68) Ved valg av evalueringsmodell har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, men må overholde de grunnleggende krav og prinsipper som følger av blant annet anskaffelsesloven § 4, se eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i C-6/15, Dimarso avsnitt 30-31. Temaet for rettslig kontroll er ikke om evalueringsmodellen er optimal, men om den er lovlig. Et sentralt spørsmål i denne vurderingen er om modellen gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, jf. blant annet lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017-100799. Terskelen for å tilsidesette en evalueringsmodell som uegnet i de tilfellene hvor oppdragsgiver har gjort fremgangsmåten kjent i anskaffelsesdokumentene, er høy, jf. blant annet Dimarso avsnitt 27 flg., og klagenemndas avgjørelse i sak 2024/721, avsnitt 30. Det er ikke tilstrekkelig til å underkjenne den valgte prismodellen, at det foreligger en risiko for at tilbudet med den laveste prisen ikke identifiseres, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2020/935, avsnitt 25 og sak 2018/27, avsnitt 25.
(69) Kravet til forutberegnelighet i loven § 4 innebærer videre at leverandørene skal kunne forutse hvilke kriterier som legges til grunn for tildeling av kontrakt, herunder hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet. Av forskriften § 14-1 (1) følger det at oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av «det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet», og i § 14-1 (4) er det stilt krav om at tildelingskriteriene skal «ha tilknytning til leveransen». Klagenemnda har tidligere konkludert med at priskriterier som utelukker store deler av det som skal kjøpes, ikke er egnet til å utpeke tilbudet med lavest pris, og dermed ikke har den tilstrekkelige tilknytningen til leveransen, se klagenemndas avgjørelse i sak 2017/350, avsnitt 33, og forente saker 2022/322 og 2022/326, avsnitt 71. I disse sakene var henholdsvis en tredjedel og halvparten av det kontraktene faktisk omfattet, utelatt fra evalueringen av priskriteriet. Det er likevel ikke slik at oppdragsgiver er forpliktet til å ta hensyn til samtlige priselementer ved evalueringen, se til sammenligning sak 2017/153, avsnitt 27.
(70) I konkurransegrunnlaget var tildelingskriteriet «Pris» vektet 60 prosent, og skulle dokumenteres ved «Prisskjema» og «Utfylt mengdeliste». Det fremgikk videre at tilbudet som «har lavest pris ut fra utfylt prissammenstilling, samt mengdeliste» ville få 10 poeng, altså full uttelling på kriteriet, og at øvrige tilbud ville gis poeng forholdsmessig. Det var presisert at det i evalueringen ville bli tatt hensyn til blant annet «Tilbudspris korrigert
for ev. regnefeil», og angitt at alle opsjoner skulle «tas med i tilbudsprisen», men at opsjonene «inkluderes ikke i kontraktsprisen». Under dette var det angitt at «i evaluering av pris vurderes investeringskost 70 % og driftskostnad 30 %».
(71) Om investeringskostnad var det opplyst at denne ville beregnes som en sum av «Vederlag angitt i mengdeskjema», og at det ville «legges til grunn samlet kost som angitt» i vedlegg 1.2 – Tekniske krav og 1.3 – C.2.1 Teknisk beskrivelse som ville legges til evalueringssummen. Selv om det ble benyttet både ordet «mengdeliste» i dokumentasjonskravet, og «mengdeskjema» i beskrivelsen av investeringskostnad, må det for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ha fremstått tilstrekkelig klart at det med dette siktet til samme dokument. Slik saken er opplyst for klagenemnda, var det eneste dokumentet blant konkurransedokumentene hvor leverandørene kunne fylle inn en pris, og hvor det var oppgitt noe form for mengde, vedlegg 1.3 – C.2.1 Teknisk beskrivelse. I prisskjemaet fremgikk det heller ingen mengder. Det var derfor dette dokumentet som skulle fylles ut av leverandørene, og benyttes som grunnlag for investeringskostnadene.
(72) I den tekniske beskrivelsen var det oppstilt en rekke poster som leverandørene skulle gi pris på, herunder blant annet timepriser på forskjellig personell, med en angitt mengde i timer, flere typer rigging, rivning av bygningsdeler, pris på de forskjellige anleggene, herunder LRA02 og LRA03. En av postene var også «Opplæring av brukere og driftspersonell».
(73) Om driftskostnad var det opplyst at «vedlegg 1.2 og 1.3, Ytelsesgaranti og enhetskostnader angitt under» ville benyttes for å estimere driftskostnader. Det var angitt at enhetspris for energi var 1,5 krone per kWh, at garantert emisjon og luftmengde ville være grunnlag for beregning av energiforbruk for behandling av avtrekksluften, og at kostnader for «Kjemikalier/filtermedie/UV-lampekostnad» ville kostnadsberegnes ut fra priser oppgitt fra leverandørene. Det var angitt en formel for hvordan poeng for driftskostnad ville regnes ut, og angitt at «Prisvirkningene omregnes til årlig annuitetskostnad».
(74) Av prisskjemaet fremgikk det at «hovedsummer fra vedlegg 1.3 – C.2.1 teknisk beskrivelse samt driftskostnader» skulle føres inn. Prisskjemaet inneholdt henvisninger til poster i den tekniske beskrivelsen med nummer. For de enkelte luktreduksjonsanleggene LRA01 til LRA08 skulle leverandørene også inngi «Antatt driftskostnad (innsatsmidler) Kr/År». For postene som ble ført inn i prisskjemaet fra mengdeskjemaet, var også formuleringen for summeringslinjene «Sum tilbudspris ekskl. mva.» og «Tilbudspris inkl. merverdiavgift».
(75) Selv om underkriteriet «Investeringskost» hadde denne overskriften, og ellers var omtalt som «Investeringskostnaden», viser selve innholdet i underkriteriet at det var prisen innklagede faktisk skulle betale for totalentreprisen som skulle evalueres på dette punktet. Leverandørene skulle i mengdeskjemaet oppgi priser på konkret angitte ytelser, som enten skulle oppgis som rund sum, stykkpris eller timepris. Der det skulle oppgis stykkpris eller timepris, var det også angitt en mengde som prisen skulle ganges med. Det var ikke oppgitt at det skulle gjennomføres en beregning, kun at leverandørene skulle oppgi de prisene de ønsket å tilby på disse ytelsene.
(76) Det var likevel tydelig at underkriteriet «Driftskostnader» skulle baseres på en beregning av antatt driftskostnad per år og klart angitt hvilke elementer som skulle benyttes ved beregningen.
(77) Slik kontrakten var lagt opp, var det innklagede, og ikke den valgte leverandøren, som skulle drifte anleggene etter ferdigstillelse. Totalentreprisen begrenset seg derfor til bygging av anleggene, i tillegg til opplæring av brukere og driftspersonell. Den driftskostnaden som leverandørene estimerte, ville derfor ikke nødvendigvis være en kostnad innklagede skulle betale til den valgte leverandøren.
(78) Ved å oppstille underkriteriet om driftskostnader, har altså innklagede ønsket å kunne gi noe uttelling til tilbud som hadde lave driftskostnader, og ikke bare lavest tilbudssum alene. I tillegg har innklagede inkludert hele tilbudssummen som skal betales for totalentreprisen i evalueringen av priskriteriet, og vektet denne med 70 prosent. Dersom innklagede hadde valgt å kun evaluere på tilbudssummen, ville dette klart vært lovlig, jf. § 14-1 (1). At innklagede da i tillegg ønsker å vektlegge lave, årlige driftskostnader, fremfor driftskostnader i hele avtaleperioden, ligger i et tilfelle som dette innenfor innklagedes innkjøpsfaglige skjønn å fastsette.
(79) Videre kan ikke klagenemnda se at den praksis klager har benyttet for å underbygge sin påstand er direkte relevant i vår sak. I begge sakene, 2017/350 og forente saker 2022/322 og 2022/326, var spørsmålet om et tildelingskriterium om pris hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Klagenemnda konkluderte i begge sakene med at slik tilknytning ikke forelå, fordi en tredjedel og halvparten av ytelsen innklagede faktisk skulle kjøpe, ikke var inntatt i evalueringen. I denne saken har innklagede inkludert hele tilbudssummen i tildelingskriteriet, og vektet den 70 prosent.
(80) Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Sarpsborg kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus
Refererte rettskilder
- Forsyningsforskriften 2016 § 10-2 — Adgang til å gjøre ikke-vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp
- Forsyningsforskriften 2016 § 7-9 — Plikt til å hensynta klima og miljø, herunder unntak i fjerde ledd ved kravspesifikasjon
- Forsyningsforskriften 2016 § 14-1 — Tildelingskriterier – beste forhold mellom pris/kostnad og kvalitet, tilknytningskrav
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav og prinsipper, herunder forutberegnelighet
- C-298/15 (Borta) — Vesentlighetsvurdering ved endringer av konkurransegrunnlag – innvirkning på deltakerinteresse og kontraktens karakter
- C-6/15 (Dimarso) — Oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved evalueringsmodell; høy terskel for tilsidesettelse
- KOFA 2025/0181 — Uhensiktsmessig for behandling der muntlige bevis er sentrale
- KOFA 2023/590 — Uhensiktsmessig for behandling der muntlige bevis er sentrale
- KOFA 2022/169 — Svar på spørsmål som er gjort tilgjengelig for alle leverandører anses som del av konkurransegrunnlaget
- KOFA 2019/426 — Saklig klageinteresse vurderes konkret for hver anførsel
- KOFA 2019/344 — Anførsler om avlysningsplikt kan gi grunnlag for erstatningskrav selv etter kontraktsinngåelse
- KOFA 2017/350 — Priskriterium mangler tilknytning til leveransen der vesentlige deler av ytelsen holdes utenfor
- KOFA 2022/322 — Forente saker 2022/322 og 2022/326: priskriterium uten tilknytning der halvparten av ytelsen er utelatt
- KOFA 2024/721 — Høy terskel for tilsidesettelse av evalueringsmodell som er gjort kjent i anskaffelsesdokumentene
- KOFA 2020/935 — Risiko for at lavest tilbud ikke identifiseres er ikke tilstrekkelig til å underkjenne prismodell
- KOFA 2001/1600 — Relevans av endringers innvirkning på deltakerinteresse ved vesentlighetsvurdering
- KOFA 2017/153 — Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å ta hensyn til samtlige priselementer ved evaluering
- KOFA 2018/27 — Risiko for at lavest tilbud ikke identifiseres er ikke tilstrekkelig til å underkjenne prismodell
- Klagenemndsforskriften 2002 § 6 — Saklig klageinteresse og avvisning av klagen; avgjort ved dom i første instans
- Klagenemndsforskriften 2002 § 9 — Avvisning som uhensiktsmessig for behandling
- Direktiv 2010/75/EU art. Vedlegg I pkt 4.1-4.6 — Industriutslippsdirektivet (IED) – relevant for vurdering av virkeområde til WGC BREF-dokumentet