TEMA
Unormalt lave tilbud
Kort forklart
Oppdragsgiver skal reagere dersom et tilbud virker unormalt lavt i forhold til ytelsen. Reaksjonen er ikke automatisk avvisning. Først må oppdragsgiver skriftlig be leverandøren redegjøre for tilbudets sammensetning.
Formålet er å kontrollere om tilbudet er seriøst og gjennomførbart. Et tilbud kan være lavt fordi leverandøren er effektiv, har bedre innkjøpsvilkår eller bevisst priser aggressivt. Det er normalt lov. Problemet oppstår når prisen ikke kan forklares, eller når den lave prisen skyldes brudd på regler om miljø, arbeidsforhold, sosiale forhold eller ulovlig offentlig støtte.
Det avgjørende spørsmålet er derfor ikke om prisen er lav, men om den objektivt sett gir grunn til å tvile på gjennomføringsevnen eller lovligheten av tilbudet.
Regelen i dag
I FOA del III følger undersøkelsesplikten av § 24-9. Dersom et tilbud virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiver skriftlig kreve at leverandøren redegjør for tilbudets sammensetning.
Avvisningsregelen står i FOA § 24-8. Dersom den lave prisen skyldes brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold eller sosiale forhold, kan det foreligge avvisningsplikt. Hvis pris- og kostnadsnivået ellers ikke kan forklares tilstrekkelig, kan oppdragsgiver avvise tilbudet.
I forsyningssektoren finnes tilsvarende regler i forsyningsforskriften §§ 20-8 og 20-9. Systemet er i hovedsak det samme: først undersøkelse, deretter vurdering av om forklaringen er tilstrekkelig.
Lav pris er ikke nok
KOFA-praksis legger til grunn at terskelen for undersøkelsesplikt er nokså høy. Det er ikke nok at et tilbud er billigst. Det er heller ikke avgjørende at enkelte poster kan være priset lavt eller under antatt kostpris.
Vurderingen tar normalt utgangspunkt i totalprisen. Oppdragsgiver har sjelden full innsikt i leverandørens kostnader, marginer, risikoprising og interne effektivitet. Derfor må man være forsiktig med å gjøre lav pris til et regelbrudd.
Samtidig kan store avvik fra estimert verdi, tidligere kontrakter og øvrige tilbud utløse undersøkelsesplikt. Særlig gjelder det når pris er eneste tildelingskriterium, og prisforskjellen vanskelig kan forklares med ulik kvalitet.
Hva skal oppdragsgiver undersøke?
Oppdragsgiver skal be om en redegjørelse for tilbudets sammensetning. Det kan gjelde besparelser ved utførelsen, tekniske løsninger, særlig gunstige vilkår, organisering, metode, underleverandørpriser, fortjeneste, lønns- og arbeidsvilkår, miljøkrav eller offentlig støtte.
Redegjørelsen må vurderes konkret. Det holder ikke å sende et standardspørsmål og legge svaret ukritisk til grunn. Samtidig skal ikke oppdragsgiver overta leverandørens forretningsmodell eller kreve at alle poster har normal margin.
Hvis forklaringen viser at tilbudet kan gjennomføres lovlig og seriøst, skal tilbudet normalt ikke avvises bare fordi det er lavt.
Taktisk prising
Taktisk prising er ikke i seg selv ulovlig. En leverandør kan prise enkelte poster lavt og andre poster høyt, så lenge konkurransegrunnlaget åpner for prisstrukturen og alle leverandører har samme mulighet.
Lav pris på enkeltposter kan likevel være et faresignal hvis den skaper tvil om leverandøren faktisk vil levere ytelsen, eller hvis prisingen utnytter en svakhet i evalueringsmodellen på en måte som gjør evalueringen uegnet.
Spørsmålet om unormalt lavt tilbud må derfor holdes atskilt fra spørsmål om evalueringsmodell, vesentlige avvik og taktisk prising. De kan henge sammen, men de er ikke samme vurdering.
Når oppstår undersøkelsesplikten?
Undersøkelsesplikten oppstår når tilbudet, sett fra oppdragsgivers ståsted, virker unormalt lavt. Relevante momenter kan være:
- stor avstand til oppdragsgivers estimat,
- stor avstand til øvrige tilbud,
- lav pris på sentrale kostnadsdrivere,
- markedsinformasjon som tilsier at prisen ikke dekker nødvendige kostnader,
- risiko for brudd på lønns- og arbeidsvilkår, miljøkrav eller sosiale krav,
- om pris er eneste eller dominerende tildelingskriterium.
Momentene er ikke en mekanisk sjekkliste. En prisdifferanse på 20 prosent kan være helt normal i én konkurranse, mens en pris på halvparten av estimert verdi kan utløse plikt til å undersøke i en annen.
Avvisning etter undersøkelse
Etter redegjørelsen må oppdragsgiver vurdere om pris- og kostnadsnivået er tilstrekkelig forklart. Hvis forklaringen er god, er avvisning normalt ikke aktuelt. Hvis forklaringen ikke holder, kan tilbudet avvises.
Dersom den lave prisen skyldes at leverandøren ikke oppfyller bindende krav til miljø, arbeidsforhold eller sosiale forhold, blir vurderingen strengere. Da kan avvisningsplikt være aktuelt.
Oppdragsgiver bør dokumentere både hvorfor undersøkelse ble eller ikke ble gjennomført, hvilke spørsmål som ble stilt, hva leverandøren svarte, og hvorfor svaret ble ansett tilstrekkelig eller utilstrekkelig.
Statsstøtte og kryss-subsidiering
Offentlig støtte kan være relevant hvis tilbudet virker unormalt lavt fordi leverandøren har mottatt støtte. Men spørsmål om ulovlig statsstøtte behandles i utgangspunktet av ESA, ikke KOFA.
Anskaffelsesrettslig er det viktige at reglene ikke automatisk pålegger oppdragsgiver å avvise et tilbud bare fordi leverandøren kan ha mottatt offentlig støtte. Etter regelverket er dette i stor grad en avvisningsrett, ikke alltid en avvisningsplikt.
Oppdragsgiver bør likevel be om forklaring hvis støtten eller kryss-subsidieringen gjør at tilbudet objektivt sett fremstår som unormalt lavt.
Praktisk sjekkliste
- Start med totalprisen, ikke enkeltposter alene.
- Sammenlign med estimat, historiske priser, markedsnivå og øvrige tilbud.
- Vurder om prisforskjellen kan forklares med kvalitet, metode, skala eller effektivitet.
- Be om skriftlig redegjørelse hvis tilbudet objektivt virker unormalt lavt.
- Still spørsmål som treffer de konkrete risikopunktene i tilbudet.
- Vurder om forklaringen viser lovlig og realistisk gjennomføring.
- Dokumenter hvorfor tilbudet beholdes eller avvises.
Sentrale rettskilder
KOFA 2022/873 er en sentral sak om terskelen for undersøkelsesplikt. Nemnda understreket at lav pris og taktisk prising ikke i seg selv er nok.
KOFA 2023/1069 viser motsatt situasjon: tilbudet var omtrent halvparten av estimert verdi, prisforskjellen til de andre tilbudene var stor, og pris var eneste tildelingskriterium. Oppdragsgiver skulle ha innhentet redegjørelse.
KOFA 2025/0025 gjelder forsyningssektoren, prisdifferanse på om lag 20 prosent, og anførsler om statsstøtte og kryss-subsidiering. KOFA fant ikke brudd.
KOFA 2021/1605, KOFA 2020/710 og KOFA 2018/150 er nyttige innganger til eldre og nyere praksis om prisforskjeller, gjennomføringsevne og oppdragsgivers skjønn.