Vesentlige avvik i tilbud

Kort forklart

Et tilbud skal avvises dersom det inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. For del II følger dette av FOA § 9-6 første ledd bokstav b. For del III følger det av FOA § 24-8 første ledd bokstav b.

At tilbudet avviker fra konkurransegrunnlaget, er likevel ikke nok i seg selv. Oppdragsgiver må vurdere hva avviket gjelder, hvor viktig kravet er, om avviket kan påvirke konkurransen, og om tilbudet fortsatt kan sammenlignes med de andre tilbudene på en forsvarlig og etterprøvbar måte.

Vesentlighetsvurderingen er derfor en konkurransevurdering, ikke bare en språklig øvelse. Et lite avvik fra et sentralt absolutt krav kan være vesentlig. Et større avvik fra et mindre viktig eller evaluerbart forhold kan i noen tilfeller håndteres uten avvisning.

Regelen i dag

FOA § 9-6 og § 24-8 bygger på samme hovedidé: Tilbud som inneholder vesentlige avvik skal ikke beholdes i konkurransen. Hvis avviket ikke er vesentlig, men heller ikke ubetydelig, kan oppdragsgiver ha en avvisningsadgang. Helt bagatellmessige avvik skal normalt ikke føre til avvisning.

For del III må bestemmelsen også ses sammen med FOA § 23-5 om ettersending, supplering, avklaring og utfylling. En avklaring kan forklare et tilbud, men kan ikke brukes til å gjøre et avvikende tilbud konkurransedyktig etter tilbudsfristen.

Hva er et avvik?

Et avvik foreligger når tilbudet ikke samsvarer med anskaffelsesdokumentene. Det kan gjelde tekniske krav, funksjonskrav, dokumentasjon, prisstruktur, leveringstid, mengder, kontraktsvilkår eller andre forutsetninger for konkurransen.

Det første spørsmålet er derfor alltid tolking: Hva krevde konkurransegrunnlaget, og hva tilbyr leverandøren faktisk? Først når dette er avklart, kan man vurdere om avviket er vesentlig.

Hva gjør avviket vesentlig?

Det finnes ingen fast formel, men flere momenter går igjen i praksis:

• om kravet er formulert som et absolutt krav eller minstekrav
• om avviket gjelder en sentral del av ytelsen
• om avviket kan gi leverandøren en konkurransefordel
• om avviket kan påvirke rangeringen
• om tilbudet fortsatt kan sammenlignes med de andre tilbudene
• om avviket kan prises eller korrigeres på en etterprøvbar måte
• om en avklaring ville innebære en endring eller forbedring av tilbudet

Høyesterett har i HR-2025-1098-A lagt til grunn at vurderingen beror på en objektiv tolking av konkurransegrunnlaget og tilbudet, og at det må vurderes konkret hvilken betydning avviket har. Saken er viktig fordi den demper en for automatisk forståelse av “absolutte krav”: det avgjørende er hvordan kravet må forstås, og hvilken betydning avviket faktisk har i konkurransen.

Absolutte krav

Avvik fra absolutte krav vil ofte være vesentlige. Hvis oppdragsgiver har sagt at et krav må oppfylles for at tilbudet skal kunne vurderes, kan ikke oppdragsgiver senere se bort fra kravet uten å risikere forskjellsbehandling.

Samtidig er det ikke nok at konkurransegrunnlaget bruker ord som “skal”. Mange konkurransegrunnlag bruker “skal” også om forhold som er evalueringsmomenter, ønskede egenskaper eller krav som kan oppfylles på flere måter. Det avgjørende er den objektive forståelsen av kravet i sammenheng.

KOFA 2023/313 illustrerer betydningen av å skille mellom et reelt absolutt krav og et krav som må forstås mer funksjonelt. KOFA 2025/0058 illustrerer samtidig at avvik i totalentrepriser må vurderes konkret i lys av ytelsen, konkurransegrunnlaget og muligheten for forsvarlig evaluering.

Tekniske avvik

Tekniske avvik gjelder hva leverandøren faktisk tilbyr. Det kan være en annen løsning, lavere kapasitet, annen metode, annen dokumentasjon eller manglende oppfyllelse av et funksjonskrav.

Slike avvik kan være enkle å konstatere, men vanskelige å klassifisere. Hvis avviket gjelder en sentral funksjon eller et krav som var viktig for konkurransen, taler det for avvisningsplikt. Hvis avviket gjelder en mindre egenskap som kan vurderes under tildelingskriteriene, kan det være feil å avvise automatisk.

Et praktisk eksempel er KOFA 2026/0098 om Feda bro, der flere avvik samlet fikk betydning. Hvert avvik behøvde ikke nødvendigvis å være avgjørende alene, men samlet påvirket de ytelsen og konkurransen på en måte som ga avvisningsplikt.

Prisskjema og sammenlignbarhet

Avvik i pris eller prisskjema må vurderes strengt når de gjør tilbudene vanskeligere å sammenligne. Hvis oppdragsgiver ikke kan beregne den reelle prisen, eller hvis leverandøren har priset på en annen måte enn de øvrige, kan avviket påvirke rangeringen direkte.

Samtidig må man skille mellom feil som lar seg forstå eller avklare, og feil som reelt sett gir leverandøren mulighet til å endre konkurranseposisjon etter fristen. KOFA 2022/1324 er et nyttig eksempel på problemstillinger knyttet til prisskjema og avvisning.

Forbehold er noe litt annet

Dagens forskrift bruker i stor grad avvik som fellesbegrep, men forbehold mot kontraktsvilkår bør fortsatt analyseres særskilt. Et teknisk avvik gjelder ofte hva som faktisk leveres. Et kontraktsforbehold gjelder ofte risiko: ansvar, dagmulkt, prisregulering, mengder, leveringstid eller betalingsvilkår.

Forbehold kan derfor være vanskeligere å prise, fordi virkningen kan være usikker og fremtidig. Dersom oppdragsgiver ikke kan prise risikoen forsvarlig, oppstår det lett relativ bedømmelsestvil. Les mer på temasiden om forbehold i tilbud.

Avklaring eller avvisning?

Oppdragsgiver kan avklare uklarheter, men kan ikke gi leverandøren adgang til å forbedre eller endre tilbudet etter tilbudsfristen. Det avgjørende skillet er om avklaringen bare forklarer det tilbudet som allerede er levert, eller om den reparerer et avvik.

Hvis tilbudet objektivt sett allerede oppfyller kravet, men dokumentasjonen er uklar, kan avklaring være mulig. Hvis tilbudet objektivt sett ikke oppfyller kravet, kan avklaring ikke brukes til å gjøre tilbudet lovlig. Se også temasiden om manglende dokumentasjon og avklaring.

Praktisk sjekkliste

• Start med en objektiv tolking av konkurransegrunnlaget.
• Avklar hva leverandøren faktisk har tilbudt.
• Skille mellom teknisk avvik, forbehold, uklarhet og dokumentasjonsmangel.
• Vurder om kravet var absolutt, eller om forholdet skulle evalueres.
• Vurder om avviket kan påvirke pris, kvalitet, risiko eller rangering.
• Vurder om avviket kan håndteres likt for alle leverandører.
• Vurder om en avklaring bare forklarer tilbudet, eller endrer det.

Sentrale rettskilder

HR-2025-1098-A er et sentralt nyere utgangspunkt for vurderingen av absolutte krav og vesentlige avvik. Dommen bør brukes som korrektiv mot for mekanisk avvisning når konkurransegrunnlaget må tolkes mer nyansert.

KOFA 2025/0058 gjelder vesentlig avvik i totalentreprise. KOFA 2023/313 gjelder absolutt krav og bransjestandard. KOFA 2022/1324 gjelder avvik og feil i prisskjema.

For eldre, men fortsatt illustrerende praksis om tekniske krav, se KOFA 2010/29. Saken må leses i lys av tidligere forskrift, men viser godt hvordan avvik fra en konkret teknisk kravspesifikasjon kan gjøre tilbudet usammenlignbart.

Videre lesing

• Feda bro: “skal 12 meter” er ikke “minst 12 meter”
• “Skal”-krav medfører ikke automatisk avvisning
• Forbehold i tilbud
• Uklare tilbud og relativ vurderingstvil

Søk videre etter vesentlige avvik, avvisning og absolutte krav i KOFA-basen.