Manglende dokumentasjon og avklaring

Kort forklart

Manglende dokumentasjon betyr ikke alltid at leverandøren eller tilbudet må avvises. Etter gjeldende forskrift har oppdragsgiver en viss adgang til å be om ettersending, supplering, avklaring og utfylling. Men adgangen har en skarp grense: avklaringen kan ikke føre til at tilbudet forbedres.

Det sentrale spørsmålet er derfor om dokumentasjonen bare bekrefter noe som allerede forelå ved tilbudsfristen, eller om den i realiteten etablerer oppfyllelse etter fristen. Det første kan ofte avklares. Det andre er normalt en ulovlig reparasjon.

Dette temaet gjelder både kvalifikasjonsdokumentasjon, teknisk dokumentasjon, dokumentasjon på absolutte krav, underleverandører, attester og formelle vedlegg.

Regelen i dag

FOA § 23-5 gir oppdragsgiver adgang til å be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle opplysninger og dokumentasjon. Bestemmelsen gjelder der tilbudet eller forespørselen synes å inneholde feil, uklarheter eller mangler bestemte opplysninger eller dokumenter.

Begrensningen følger av § 23-5 annet ledd: avklaringen kan ikke føre til at tilbudet forbedres. Denne grensen må forstås i lys av likebehandlingsprinsippet. En leverandør skal ikke få en ny konkurransemulighet etter at fristen er ute.

Ved kvalifikasjonskrav må reglene også ses sammen med FOA § 24-2. Ved mangler i selve tilbudet må de ses sammen med FOA § 24-8 og reglene om vesentlige avvik og uklarheter.

Det avgjørende skillet

Den praktiske hovedregelen kan formuleres slik: Dokumentasjon kan ofte ettersendes hvis den gjelder et forhold som faktisk forelå ved tilbudsfristen, og det finnes objektive holdepunkter i det opprinnelige tilbudet for dette. Dokumentasjon kan ikke brukes til å skape et nytt faktum etter fristen.

Objektive holdepunkter kan for eksempel være:

• at tilbudet uttrykkelig viser til et vedlegg som ikke ble lastet opp
• at leverandøren har bekreftet oppfyllelse av et krav, men mangler teknisk dokumentasjon
• at det er klart at mangelen skyldes en inkurie
• at dokumentasjonen gjelder opplysninger som ikke kan være laget for å forbedre konkurranseposisjonen

Motsatt taler det mot ettersending dersom tilbudet ikke gir noen holdepunkter for at kravet var oppfylt, eller dersom leverandøren etter fristen må bytte personell, løsning, underleverandør eller dokumentasjonsgrunnlag for å oppfylle kravet.

Kvalifikasjonskrav

Ved kvalifikasjonskrav er spørsmålet om leverandøren var kvalifisert ved fristen. Oppdragsgiver kan i en del tilfeller be om manglende dokumentasjon, men kan ikke la leverandøren bli kvalifisert i ettertid.

Hvis en leverandør har vist til en konkret ressurs, et system, en referanse eller et vedlegg som mangler, kan ettersending være mulig. Hvis leverandøren derimot ikke hadde den nødvendige kapasiteten, erfaringen eller tilgangen til ressursen ved fristen, hjelper det ikke å fremskaffe dokumentasjon senere.

Dette er særlig viktig ved bruk av underleverandører eller støttende foretak. Dokumentasjonen må vise at leverandøren faktisk hadde rådighet over ressursen på relevant tidspunkt. En etterfølgende bekreftelse kan ikke alltid reparere et manglende forpliktelsesgrunnlag.

Kravspesifikasjon og absolutte krav

Manglende dokumentasjon på et krav i kravspesifikasjonen må vurderes mer forsiktig. Hvis dokumentasjonen bare viser hvordan et tilbud som allerede er levert oppfyller kravet, kan avklaring være mulig. Hvis dokumentasjonen i realiteten tilfører en ny løsning eller endrer tilbudets innhold, er det ikke en lovlig avklaring.

Det er ikke avgjørende at kravet er omtalt som absolutt. Også dokumentasjon knyttet til absolutte krav kan i noen tilfeller ettersendes, men bare hvis det finnes objektive holdepunkter i tilbudet for at kravet faktisk var oppfylt ved tilbudsfristen.

Formelle attester og historiske saker

Eldre saker om skatteattest og HMS-erklæring må leses med forsiktighet. Regelverket er endret, og dagens adgang til ettersending etter FOA § 23-5 er bredere og mer funksjonell enn flere eldre regler.

Likevel er de eldre sakene nyttige som bakgrunn. De viser hvor viktig det er å skille mellom en ren formalitet, en manglende attest og dokumentasjon som er avgjørende for om leverandøren faktisk oppfyller et krav.

Avklaring er ikke forhandling

Avklaring må ikke gli over i forhandling. Oppdragsgiver kan ikke bruke § 23-5 til å be leverandøren tilby en bedre løsning, endre pris, bytte ytelse, fjerne et vesentlig forbehold eller fylle inn et konkurranseavgjørende element som manglet.

Et godt kontrollspørsmål er: Ville leverandøren, etter avklaringen, stå sterkere i konkurransen enn det opprinnelige tilbudet ga grunnlag for? Hvis svaret er ja, er man nær en ulovlig forbedring.

Når bør oppdragsgiver be om ettersending?

Oppdragsgiver bør vurdere ettersending når mangelen fremstår som en inkurie, når dokumentasjonen er tydelig identifisert, og når retting ikke påvirker konkurransen. Det kan være riktig å avklare for å unngå unødvendig formalistisk avvisning.

Oppdragsgiver bør være mer tilbakeholden når dokumentasjonen gjelder et konkurranseavgjørende forhold, når tilbudet ikke gir holdepunkter for oppfyllelse, eller når leverandøren etter fristen må supplere med noe som endrer tilbudets innhold.

Praktisk sjekkliste

• Identifiser om mangelen gjelder kvalifikasjon, tilbudets innhold eller ren formalitet.
• Sjekk om forholdet faktisk forelå ved tilbudsfristen.
• Se etter objektive holdepunkter i det opprinnelige tilbudet.
• Vurder om ettersendingen gir leverandøren en konkurransefordel.
• Vurder om dokumentasjonen bare forklarer tilbudet, eller endrer det.
• Gi samme type avklaringsmulighet likt der situasjonene er sammenlignbare.
• Dokumenter hvorfor § 23-5 brukes eller ikke brukes.

Sentrale rettskilder

KOFA 2025/0095 er en sentral nyere sak om FOA § 23-5. KOFA godtok ettersendelse både av dokumentasjon knyttet til et kvalifikasjonskrav og av utfyllende dokumentasjon til et absolutt krav, fordi det fantes objektive holdepunkter i tilbudet for at opplysningene forelå ved fristen.

KOFA 2025/95 behandler samme hovedtema og viser hvordan § 23-5 brukes i praksis. KOFA 2017/104 er nyttig for spørsmålet om ettersending av teknisk dokumentasjon.

KOFA 2025/849 gjelder avvisning, kredittvurdering og ettersending. KOFA 2016/10 og KOFA 2008/197 er eldre saker om attester og formaliteter, men må leses i lys av tidligere regelverk.

For domstolspraksis er LE-2022-122075 og Målselv-dommen 24-071290TVI relevante innganger til spørsmål om dokumentasjon, kvalifikasjonskrav og avvisning.

Videre lesing

• Uklare tilbud og relativ bedømmelsestvil
• Vesentlige avvik i tilbud
• Forbehold i tilbud
• Retting av åpenbare feil

Søk videre etter manglende dokumentasjon, ettersending og avklaring i KOFA-basen.